Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 101/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1036/2018 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

RECURSO DE APELACION Nº 1036/2018.

SENTENCIA 101/21

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 27 de enero de 2021.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 1036/2018, interpuesto por D. Daniel, representado y asistido la Letrada Dª Elena Muñoz Colera contra la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) en el procedimiento seguido con el número 221/2016. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) en el procedimiento seguido con el número 221/2016 se dictó sentencia desestimatoria del recurso formulado contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Bornos (Cádiz) de fecha 10 de marzo de 2016, que resolvió inadmitir a trámite la reclamación presentada por el Sr. Daniel con fecha 2/12/2015, donde solicitaba se llevara a cabo por el Ayuntamiento de Bornos la ejecución de obras necesarias para trasladar las canalizaciones de la red de saneamiento fuera de su vivienda sita en c) DIRECCION000 nº NUM000 en Coto de Bornos, o en su defecto, y de forma alternativa las obras de reparación de la red de saneamiento y de sus conexiones.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por el demandante en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.

TERCERO.-Por el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz Administración se dedujo escrito de impugnación al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución administrativa objeto de impugnación es el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Bornos (Cádiz) de fecha 10 de marzo de 2016, que resolvió inadmitir a trámite la reclamación presentada por el Sr. Daniel con fecha 2/12/2015, donde solicitaba se llevara a cabo por el Ayuntamiento de Bornos la ejecución de obras necesarias para trasladar las canalizaciones de la red de saneamiento fuera de su vivienda sita en c) DIRECCION000 nº NUM000 en Coto de Bornos, o en su defecto, y de forma alternativa las obras de reparación de la red de saneamiento y de sus conexiones.

La sentencia de instancia desestima el recurso, por carecer el recurrente de acción para reclamar el pronunciamiento que solicita, al no reclamar ser indemnizado por daños ocasionados, sino que se requiere la ejecución de unas obras; y no encontrarnos ante un derecho de petición, como de forma alternativa se indica, al existir un cauce específico para reclamar, solicitando ala Administración una reclamación de responsabilidad patrimonial, como el recurrente ya intentó en las actuaciones que dieron origen al procedimiento ordinario 103/2013 de este Juzgado.

Son motivos para sustentar el recurso de apelación un claro error a la hora de valorar la prueba. Que resulta claro que el petitum de su demanda se concretaba a solicitar que se condenara a la Administración a ejecutar las obras necesarias para la reparación de la red de saneamiento que discurre por el patio de la vivienda del recurrente, valorándose las obras en virtud del informe pericial aportado. Que la sentencia resulta incongruente por cuanto aprecia la inviabilidad de dicha petición, cuando, no obstante, admitió a trámite el recurso contencioso administrativo. Que si se atiene a la reclamación administrativa y al escrito de demanda el recurso debió ser estimado, por cuanto viene dirigido más bien a una inactividad de la Administración, que a instar una determinada actuación. Inactividad de la Administración en cuanto al deficitario estado de la red de mantenimiento. Lo que es una clara responsabilidad patrimonial del art.106 CE por cumplir los requisitos: -daño efectivo y evaluable económicamente (daño ocasionado por la inactividad de la Administración); -no se tiene el deber de soportarlo, por lo tanto antijurídico (por cuanto viene provocado por el deficitario estado de la red de saneamiento, que no tiene capacidad de absorción); -nexo causa, entre la actividad administrativa (inactividad de la Administración) y el daño; -ausencia de fuerza mayor. E inexistencia de cosa juzgada, por cuanto no se da identidad de objetos, anteriormente se reclamaba indemnización de daños en la vivienda; ahora se reclama se proceda a la reparación de la red de saneamiento.

SEGUNDO.-No podemos olvidar el alcance y la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ellos depende el posible estudio de las alegaciones que se proponen en esta segunda instancia. A tal efecto, la sentencia del TS 17 de enero del 2000 recuerda que: ' aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia o auto, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ellos la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia o auto apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia o el auto de primera instancia que se revisa. En consecuencia, no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia'; y hace remisión expresa a otras sentencias anteriores del Alto Tribunal como las de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).

El Tribunal Supremo explicita esta cuestión en su sentencia ya citada de 25-4-1997, en la que señala: ' El recurrente olvida la naturaleza propia del recurso de apelación y la obligación de combatir los argumentos utilizados en la sentencia de primera instancia como soporte del fallo desestimatorio de la misma, que es lo que debe constituir el contenido necesario del escrito de alegaciones, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencias de 11 de Junio de 1995 y 8 de Noviembre de 1996 , ello porque el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, de conformidad con los reiterados criterios jurisprudenciales de este Tribunal en SS. 7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 15 noviembre y 5 diciembre 1988 y 20 de diciembre de 1989 , entre otras resoluciones que reconocen cómo la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que aquel Tribunal no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia al margen de los motivos que esgrima el apelante como fundamento de su pretensión que como todas las pretensiones requieren la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos con que ésta venga ejercitada, sin que sea lícito remitirse a los argumentos esgrimidos en la instancia ni tampoco plantear cuestiones ajenas a las debatidas en aquella y en vía administrativa, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido que se produjo al ser ésta en relación con las cuestiones planteadas lo que debe ser objeto de revisión, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas en esta instancia sin crítica alguna a los razonamientos de la sentencia apelada ha de ser necesariamente determinante de la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Lo cierto es que se está ejerciendo una acción de responsabilidad patrimonial del art.139 de la ley 30/1992, tal y como se indica en el escrito de reclamación administrativa y en el escrito de demanda; es más, se corrobora dicha acción en el escrito interponiendo el presente recurso de apelación, lo que se ha reseñado anteriormente. Por lo tanto acción de responsabilidad patrimonial que se sustenta en el estado deficitario de la red de saneamiento que discurre por debajo de la vivienda del recurrente, que le produce filtraciones, malos olores, y falta de salubridad en el patio de la vivienda.

Consta que con fecha 2/12/2015 por D. Daniel se presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de Bornos. En dicho escrito se manifestaba haberse seguido procedimiento judicial, PO 103/2013, en donde se reclamaba los daños ocasionados en su vivienda consecuencia de la red de alcantarillado que discurría bajo su vivienda. Que dicho procedimiento finalizó con sentencia desestimatoria de fecha 16/7/2014. Que toda vez que la sentencia no se pronunció sobre la petición respecto a la obligación de hacer, a saber, la realización de las obras necesarias en la red de saneamiento, es por lo que, entendiendo que no existe cosa juzgada, y dado que el problema persiste, produciendo daños recogidos en el anterior procedimiento judicial, es por lo que no se viene a reclamar la reparación de los daños materiales, ni tampoco indemnización, pero sí que por el Ayuntamiento se lleven a cabo las obras, por cuanto sacando fuera la red de abastecimiento fuera de la vivienda redundaría en una minoración de dichos daños en su vivienda. Añadía que tal responsabilidad de carácter objetiva, tiene como fundamento la asunción por las Administraciones Públicas de los riesgos y consecuencias dañosas derivadas de su actuar en el ejercicio de sus potestades. Se reclamaba a la Administración llevar a cabo la ejecución de obras necesarias para trasladar las canalizaciones de la red de saneamiento fuera de su vivienda sita en c) DIRECCION000 nº NUM000 en Coto de Bornos, o en su defecto, y de forma alternativa las obras de reparación de la red de saneamiento y de sus conexiones.

El Decreto impugnado resolvió la inadmisión sustentado en que la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo seguido a instancia del Sr. Daniel, finalizó con sentencia desestimatoria de fecha 16/7/2014 por falta de nexo causal.

En el escrito de demanda se indicaba que la sentencia dictada en el PO 103/2013 estableció que no existía un enlace preciso y directo entre el servicio público de abastecimiento de aguas y saneamiento y los daños materiales por los que reclama el recurrente. Que el procedimiento se siguió por los daños ocasionados. Que la sentencia estableció la falta de nexo entre la actividad de la administración y los daños, pero no entraba a valorar la posibilidad de ejecutar obras de reparación y mantenimiento de la red. Ahora es objeto el deficiente estado de mantenimiento de la red de saneamiento que discurre bajo la vivienda de su representado. Que con el informe pericial aportado se viene a corroborar que el estado de mantenimiento de dicha red es deficitario, existiendo canalizaciones con rotura, que provoca filtraciones, malos olores, y falta de salubridad en el patio de la vivienda.

La cuestión que se suscita parece relacionada con el instituto de la cosa juzgada. Efectivamente, la resolución administrativa impugnada, resolvió inadmitir a trámite la reclamación de daños presentada por haber un pronunciamiento judicial anterior, firme, que determinó la falta de nexo causal entre las humedades, filtraciones y malos olores en el patio del interesado y la red de saneamiento y sus conexiones.

El principio de cosa juzgada viene recogido con carácter general en el artículo 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) cuando dispone que la misma 'garantiza' junto al principio de legalidad, el de jerarquía de las normas, su publicidad, etc., también 'la seguridad jurídica'. Y ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional para llegar a un concepto que, según la STC 234/2012, de 13 de diciembre (RTC 2012, 234) , con cita de la STC 136/2011, de 13 de septiembre (RTC 2011, 136) , debe entenderse como 'la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STS 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero (RTC 1991, 36) , FJ 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo (RTC 1990, 46) FJ 4)'; habiendo recalcado igualmente la importancia de este principio al señalar cómo 'sin seguridad jurídica no hay Estado de Derecho digno de ese nombre', pues 'es la razonable previsión de las consecuencias jurídicas de las conductas de acuerdo con el ordenamiento y su aplicación por los tribunales, la que permite a los ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico'.

Evocando consolidada jurisprudencia, las SSTS nº 30/2018, de 16 enero (RJ 2018, 113) (rec. 2908/2016) y nº 1994/2017, de 18 de diciembre (RJ 2017, 5728) (rec. 4/2017) recuerdan que el principio o eficacia de cosa juzgada material se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída.

Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

No está de más recordar la peculiaridad que la cosa juzgada reviste en el proceso contencioso administrativo:

'Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitures un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 (RJ 1982, 7252); cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 (RJ 1987, 3798) , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 9235) , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo 1980 (RJ 1980, 2824) ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7691) , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2040) , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley' ( STS de 27 de abril de 2006 (RJ 2006, 6766) dictada en el recurso en interés de la ley 13/2005). También en sentido análogo, las SSTS de 15 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7163) , R. de Apelación 4655/1992 ; de 24 de febrero de 2004 (RJ 2004, 4698) , R. Casación 4307/2001; de 25 de octubre de 2005, R. Ordinario 201/2004; de 15 de abril de 2008 (RJ 2008, 1773), R. Casación 10956/2004 y de 15 de enero de 2010 (RJ 2010, 3041), R. Casación 6238/2005 [...]'.

Al margen de ello, no se trata aquí de averiguar si se dan o no las tres identidades precisas, ni menos aún de constatar si hay o no cosa juzgada material como causa de inadmisibilidad, sino de determinar el valor que los hechos probados y las cuestiones decididas en una sentencia judicial firme precedente ostenta en un proceso posterior en que, sin las coincidencias objetivas y subjetivas precisas para determinar la cosa juzgada material, se suscita la impugnación de un acto o disposición relacionados con el objeto del primer proceso, en virtud de una relación causal que, según los casos, pueda alcanzar diversos grados de intensidad.

Pues bien, la sentencia dictada en el PO 103/2014 fue dirigida contra las Resolución de fecha 26 de diciembre de 2012 que acordó desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial que había dirigido D. Daniel en fecha 9 de agosto de 2011, en reclamación de ser indemnizado por los daños consecuencia de la red de alcantarillado que discurría bajo su vivienda. La sentencia dictada resolvió: no existir prueba alguna, y ello sustentado en los informes del Técnico municipal Sr. Benigno, y del perito Sr. Casiano. Se recoge lo siguiente: en el primer informe del Técnico municipal se indicaba que ' no puede precisar si dichas humedades proviene de afloraciones de agua como consecuencia de una subida del nivel freático a resultas de las lluvias que se han producido en el pasado invierno, osi son el resultado de un posible mal estado de la red de saneamiento que discurre por el interior de la finca y que alberga a las acometidas de 6 viviendas'. En un segundo informe del mismo Técnico se indica quepracticados análisis del agua de las filtraciones de la vivienda, para determinar si ésta procedía de la red de saneamiento, lo es sin resultados concluyente'.El perito Sr. Casiano concluyó que las filtraciones que padece el recurrente no pueden tener su origen en la tubería de la conducción de aguas, porque hay humedades en cotas más altas de la tubería. Se concluía en la sentencia ' no podemos sino concluir que no existe un enlace preciso y directo entre el servicio público de abastecimiento de aguas y saneamiento y los daños materiales por las que se reclama. Si las afloraciones cesan cuando deja de llover, y es notorio que en los últimos años se han llegado a producir incluso graves inundaciones en la comarca, cabe establecer que la causa eficiente de las afloraciones es, precisamente, la lluvia, por cuanto cesada las lluvias, la red de abastecimiento de aguas seguía funcionando, con los defectos que tuviera, y sin embargo las filtraciones en la vivienda cesaban.'

Con dichos datos, hemos de considerar que no concurre cosa juzgada, de carácter negativo por cuanto no nos encontramos ante el mismo acto ni es reproducción de otro anterior; de carácter positivo por cuanto disponemos de unos hechos probados declarados en la sentencia. No se concluyó de forma cierta y determinante que el estado de la red de saneamiento no fuera la causa, pues si bien se indica como causa eficiente las lluvias, añade no obstantela red de abastecimiento de aguas seguía funcionando, con los defectos que tuviera. El informe que se aportó en esta reclamación indica que la red de saneamiento pública que discurre por el patio del recurrente presenta desperfectos en sus canalizaciones y conexiones, que provoca la filtración de agua hacia el subsuelo del inmueble, y como consecuencia la aparición de oquedades que dan lugar a la creación de nidos de animales y malos olores. Además al estar saturado el terreno se ha producido el asiento de la solera de hormigón armado del patio, presentando numerosas grietas tanto en esta como en los muros medianeros. Que en períodos de precipitaciones se produce subida del nivel freático, con lo que debido al mal estado de la red de saneamiento no se permite la absorción y canalización necesaria del agua.

Dicho lo anterior carecemos de elementos probatorios suficientes para resolver, por lo que procede la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia de instancia, estimando en parte el recurso contencioso administrativo formulado por D. Daniel contra la resolución administrativa que resolvió la inadmisión a trámite, que se anula y debiendo la Administración proceder a incoar expediente de responsabilidad patrimonial.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

-Estimamos en parte el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia.

-Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por D. Daniel contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Bornos (Cádiz) de fecha 10 de marzo de 2016, que resolvió inadmitir a trámite la reclamación presentada con fecha 2/12/2015, la resolución administrativa que resolvió la inadmisión a trámite, que se anula y debiendo la Administración proceder a incoar expediente de responsabilidad patrimonial.

-Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.