Sentencia Administrativo Nº 1012/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 128/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 128/08

Partes:

Apelante: Juan Luis

Apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 1012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº. 128/08 interpuesto por el Letrado Don Rafael Orellana de Castro en nombre Sr. Juan Luis contra el auto de fecha 31 de octubre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona en su proceso 363/06.

Ha comparecido en el rollo la Abogacía del Estado.

Las actuaciones de segunda instancia se siguieron inicialmente ante la Sección Quinta de esta Sala, bajo el nº de rollo de apelación 462/07, que fue remitido en marzo de 2.008 a esta Sección Tercera en virtud de acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de febrero de 2.008.

En dicha Sección Quinta se solicitó al Colegio de Procuradores la designa de procurador del turno de oficio que correspondió al Procurador don Daniel Font Berkhemer.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela dicho auto en cuanto acordó el archivo de las actuaciones. La Administración demandada formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado ante el Juzgado es el Decreto del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de fecha 10 de abril de 2.006 por el que decretó la expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años, del actor, ciudadano de nacionalidad senegalesa.

El recurso contencioso-administrativo se interpuso por el Letrado don Rafael Orellana de Castro quien dijo actuaba en representación y asistencia del recurrente en virtud de designa del turno de oficio para la defensa de sus intereses.

Por diligencia de ordenación se le requirió para que en diez días acreditase en forma la representación procesal bien apud acta, bien mediante poder notarial, o bien aportando el nombramiento de abogado de asistencia jurídica gratuita. Frente a ello, el instante sólo acompañó la designa del turno de oficio del Colegio de Abogados de Barcelona. Dictado el auto de archivo, en sede de recurso de apelación alegó la existencia de un exceso formalista contrario a la tutela judicial efectiva y adujo que se trata de un requisito subsanable del que se debería requerir al instante.

SEGUNDO.- Conforme a los arts. 45.2 a) y 3, 78.2 y 138.2 de la LJCA 29/1998 el órgano jurisdiccional, de oficio, examinará la validez de la comparecencia y el acompañamiento de los documentos exigidos, entre los cuales está el que acredite la representación del compareciente que, conforme al art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se efectuará mediante poder a procurador que podrá ser autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del Juzgado o Tribunal que haya de conocer del asunto. En caso de no considerar la comparecencia válida el órgano jurisdiccional requerirá de subsanación en el plazo de diez días al recurrente y, si no lo hace, ordenará el archivo de las actuaciones.

El apoderamiento notarial o apud acta es el régimen común de designa de procurador. En sede contencioso-administrativo se permite por el art. 23.1 de la Ley 29/1998 que en las actuaciones ante órganos unipersonales la función de representación se acumule en el abogado asistente, confiriéndose los poderes también apud acta o notarialmente.

Por otro lado las partes pueden elegir libremente abogado y/o procurador o bien solicitar de los Colegios de Abogados y Procuradores que se les designen estos profesionales del turno de oficio cuando no conocen o no saben a quien designar.

Así mismo puede ocurrir que el interesado solicite el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme a la Ley 1/96 de Asistencia Jurídica Gratuita , el cual una vez concedido comprende, entre otras prestaciones, la defensa y representación gratuita por abogado y procurador, esta última cuando sea legalmente preceptiva su intervención conforme a los arts. 6.3 y 27 de dicha Ley . Esta solicitud deberá presentarse ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal o ante el Juzgado de su domicilio, caso este último en el que el órgano jurisdiccional dará traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente (art. 12 ).

Si el Colegio de Abogados designa abogado (tanto provisional como definitivamente -arts. 15, 17 y 18 -) deberá comunicarlo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación.

A su vez, el art. 27 del mismo texto legal indica que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio, sin que en ningún caso puedan actuar simultáneamente un abogado de oficio y un procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renunciara por escrito a percibir sus honorarios o derechos ante el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y ante el Colegio en el que se halle inscrito.

A lo expuesto debemos añadir que sólo la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita tiene los efectos suspensivos de los plazos procesales o de los plazos para entablar acciones que contempla el art. 16 de la Ley 1/1996 , eficacia que no alcanza a la mera petición de profesionales del turno de oficio.

TERCERO.- En materia de extranjería la Ley Orgánica 4/2.000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social indica en su art. 22.1 que los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita, tienen derecho a esta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo (procede señalar que si el extranjero es residente tiene derecho a la justicia gratuita en iguales condiciones que los españoles, en todos los procesos y ante cualquier jurisdicción, conforme al apartado 2 del art. 22 citado).

Por otro lado el art. 26.2 de dicha Ley Orgánica prescribe que a los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlos y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio y que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo.

Finalmente el art. 63.2 establece que cuando de las investigaciones del expediente administrativo se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado para que alegue lo que considere adecuado en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así; en estos supuestos el extranjero tendrá derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.

En consecuencia, en materia de extranjería, el interesado puede actuar en juicio con abogado y procurador libremente elegidos, o bien con los designados tras solicitarlos personalmente del turno de oficio, o bien con los designados por tener derecho a la asistencia jurídica gratuita; también puede hacerlo con el letrado designado de oficio en los dos supuestos indicados de los arts. 26.2 y 63.2 de la L.O. 4/2.000 , y puede ocurrir, en su caso, que los profesionales designados en este específico turno de oficio sean los mismos después designados en el expediente de asistencia jurídica gratuita.

En aquel último caso de los citados preceptos de la Ley 4/2000 sólo se le habrá designado letrado, por lo que si acude con él a la jurisdicción contencioso-administrativa deberá además estar representado por procurador si actúa ante un órgano colegiado, y por procurador o por el propio letrado al que además haya conferido su representación si actúa ante un órgano unipersonal. En ambos casos, será preciso apoderamiento apud acta o notarial bien al procurador bien al letrado, y es que en este punto no debe olvidarse que el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial, es subjetivo y personal; nadie, letrado o no, puede arrogarse voluntariamente la representación de un tercero; es a este a quien corresponde ejercer, libremente, las acciones procesales que el ordenamiento pone a su disposición en defensa de sus intereses, como ha señalado el Tribunal Supremo en el auto de 21-7-05 , dictado por la Sala Tercera en el recurso 300/2.004 , en un caso de expulsión de ciudadano extranjero.

Y si ello es así, tampoco es admisible que sea el propio Servicio de Asistencia al Detenido y Turno de Oficio del Colegio de Abogados (como ocurre en el de Barcelona) quien al designar letrado del turno de oficio para alguno de los supuestos de la Ley Orgánica 4/00 ya citados, indique expresamente que tal designación "comprende la defensa y representación en la tramitación del correspondiente recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado o Tribunal que corresponda", ya que conforme a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la Ley 29/98 , de la L.O. 4/00 y de la Ley 1/96 ya citados anteriormente, carece de potestad para acumular en el Letrado designado por el turno de oficio las facultades de defender y representar a la persona favorecida por la designa, como ha indicado reiteradamente la Sección Quinta de esta Sala, por todas, sentencias de 20 de diciembre de 2.007 (R.A. 584/06), de 10 de enero de 2.008 (R.A. 591/06) y de 21 de enero de 2.008 (R.A. 648/06 ), ya que en ninguno de dichos textos legales se contempla una tal habilitación a favor de los Colegios de Abogados que, de hacerlo, se arrogan una facultad que no les corresponde.

CUARTO.- Sentado lo anterior, en el presente caso en el que el actor solo estaba asistido por Letrada del turno de oficio resulta ajustado a derecho que el Juzgado le otorgase diez días para subsanar el defecto de representación y no se dió exceso de formalismo sino simple cumplimiento de las normas procesales; pero lo cierto es que el requerimiento no se le efectuó personalmente al instante pese a constar en autos su domicilio (c/. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Cerdanyola del Vallès) sino a su letrado, por lo que la declaración de archivo fue precipitada, y en este sentido deberá estimarse el recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 139.2 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar especial imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación y revocar y dejar sin efecto el auto de 31 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona en su proceso 363/06.

En su lugar deberá el Juzgado notificar su providencia de 22 de junio de 2.006 Sr. Juan Luis en el domicilio de la c/. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 de Cerdanyola del Vallès.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.