Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1012/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 205/2020 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Recurso de apelación contra sentencia. Recurso de Sala número 1403/2020 (recurso de Sección número 205/2020).

Parte actora apelante: Candelaria, representada por el Procurador Josep Maria Bort Caldes y defendida por el Letrado Miguel Curto Escardo.

Partes demandadas apeladas: Institut Català de la Salut, representado por el Procurador Francisco Toll Musteros y defendido por el Letrado Carles Viudez Cabañas; Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger y defendida por el Letrado Roberto Valls de Gispert.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 1012 de 2022.

Ilustrísimos/as Señores/as Magistrados/as:

Presidenta Núria Bassols Muntada.

José Manuel de Soler Bigas.

Hugo Manuel Ortega Martín.

Juan Antonio Toscano Ortega.

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso de apelación contra sentencia, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de Sala número 1403/2020 (recurso de Sección número 205/2020), en que es parte apelante Candelaria, representada por el Procurador Josep Maria Bort Caldes y defendida por el Letrado Miguel Curto Escardo, siendo partes apeladas Institut Català de la Salut, representado por el Procurador Francisco Toll Musteros y defendido por el Letrado Carles Viudez Cabañas, y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger y defendida por el Letrado Roberto Valls de Gispert.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene el fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso-administrativo presentado por parte del Procurador de los Tribunales Don Josep Bort Caldes, en nombre y representación de Doña Candelaria, frente a la desestimación por silencio administrativo por parte del Institut Català de la Salut de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora recurrente, confirmando dicha Resolución por ser ajustada a derecho, con expresa imposición de costas a la actora hasta el límite de 300 euros'. En la parte dispositiva del posterior auto de aclaración se expresa: 'Procede la rectificación de la sentencia 261/2019 de 29 de diciembre de 2019 , en el sentido que en el Fundamento de Derecho Tercero, donde dice que 'procede la expresa imposición de costas a las demandadas hasta el límite de 300 euros', debe entenderse que 'procede la expresa imposición de costas a la actora hasta el límite de 300 euros' y en el Fallo, donde dice 'Que debo estimar y estimo...' debe entenderse 'Que debo desestimar y desestimo...'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora, siendo admitido por el juzgado a quocon remisión de lo actuado a este tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose las partes apelante y apeladas en este órgano judicial en tiempo y forma.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y motivos.

Primero.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Candelaria, la sentencia número 261/2019, de 29 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 398/2017 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquella actor y las demandadas Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

'Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso-administrativo presentado por parte del Procurador de los Tribunales Don Josep Bort Caldes, en nombre y representación de Doña Candelaria, frente a la desestimación por silencio administrativo por parte del Institut Català de la Salut de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora recurrente, confirmando dicha Resolución por ser ajustada a derecho, con expresa imposición de costas a la actora hasta el límite de 300 euros'.

En la parte dispositiva del auto de aclaración de 22 de enero de 2020 se expresa:

'Procede la rectificación de la sentencia 261/2019 de 29 de diciembre de 2019, en el sentido que en el Fundamento de Derecho Tercero, donde dice que 'procede la expresa imposición de costas a las demandadas hasta el límite de 300 euros', debe entenderse que 'procede la expresa imposición de costas a la actora hasta el límite de 300 euros' y en el Fallo, donde dice 'Que debo estimar y estimo...' debe entenderse 'Que debo desestimar y desestimo...'.

En su fundamento de derecho primero la sentencia apelada delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone las pretensiones y los motivos de las partes en los términos siguientes.

'PRIMERO.- La demanda se dirige contra la desestimación silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora frente al Institut Català de la Salut como consecuencia de la mala praxis existente en las actuaciones médicas a que se hará referencia seguidamente. En la demanda se hace referencia a que la actora, que contaba con 53 años en el momento de presentación de la demanda, había sido fumadora de un paquete de trabajo diario durante 35 años. Tras notar dolor de garganta y dificultades para traer ha acudido al médico de familia, que le prescribió antibióticos. Posteriormente, y dado que el dolor no remitía, la actora fue remitida al servicio de urgencias del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, en el que se detectan dos adenopatías latero cervical derecha e izquierda muy dolorosas a la palpación y posible síndrome mononucleosico, prescribiendo la medicación que se consideró pertinente. Días después, la actora fue visitada por el otorrinolaringólogo Dr. Juana que manifestó que lo que padecía la actora era anginas prescribiendo más antibióticos. Tras dos visitas más, el Doctor observó que la garganta estaba desinflamada pero como la paciente seguía presentando un bulto en la zona, fue incluida en lista de espera para ser intervenida. Con fecha 6 de noviembre de 2014 se realizó una ecografía en la zona a la actora, informándose sobre posible quiste braquial sin evidencia de malignidad. La actora acudió posteriormente al Hospital Vall d'Hebron, siendo visitada en fecha 12 de mayo de 2015 y practicados a la misma TAC en fecha 10 de junio de 2015, biopsia de la parte derecha de la lengua en fecha 2 de julio de 2015, PET en fecha 9 de julio de 2015 y Resonancia Magnética en fecha 11 de julio de 2015, diagnosticándose tumor en la base de la lengua localmente avanzado constando como antecedentes patológico su condición de fumadora. Además de ello la actora sufrió trastorno depresivo y de ansiedad generalizada. Por todo lo expuesto en la demanda y al entender que existió o mala praxis en la actuación de los facultativos del Hospital Verge de la Cinta, se interesa que se dicte sentencia en la que se anule la Resolución recurrida y se condene a la Administración demandada a indemnizar a la actora en la suma de 260.802,97 euros más los intereses legales correspondientes desde que fue presentada la reclamación en vía administrativa.

El Institut Català de la Salut se opone a la demanda, al igual que la codemandada Zurich Insurance, interesando ambas la desestimación de la demanda'.

En el fundamento de derecho segundo se realizan una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad patrimonial, también la sanitaria, tras lo cual se pasa a examinar en el mismo fundamento la controversia de autos, donde se razona la desestimación del recurso, en los términos que sigue.

'SEGUNDO.- (...) Para determinar si por parte de los profesionales médicos se actuó conforme a la lex artis se ha de acudir a las periciales por ser necesarios conocimientos técnicos, en este caso de carácter médico. En este caso, de un estudio pormenorizado y cronológico de los hechos y del conjunto de las periciales que constan en las actuaciones, esta Juzgadora entiende que no se vulneró la lex artis por parte de los facultativos del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa que atendieron a la recurrente. Según se refieren la demanda, a principios de octubre de 2014 la recurrente no tuvo un fuerte dolor en la garganta acompañado de dificultar para tragar, acudiendo al médico de familia que le prescribió antibiótico. Con fecha 18 de octubre de 2014, el médico de familia remitió a la actora al servicio de urgencias del Hospital Verge de la Cinta. De la página 87 del expediente administrativo resulta el informe emitido por la asistencia en Urgencias en el que se hace constar que la paciente es una mujer de 50 años de edad remitida desde primaria por odinofagia. En tratamiento desde 8 días con amoxiclavulánico 500/125 mg cada 8 horas por una faringitis aguda. Refiere que desde 24 horas inicia todos con mucosidad al nivel de vías altas, disfonía y aumento de adenopatía laterocervical derecha dolorosa. A la exploración física se encuentra adenopatía laterocervical derecha muy dolorosa a la palpación de aproximadamente 2/2cm móvil y adenopatía laterocervical izquierda de menor tamaño pero de las mismas características que la contralateral. Se añade que presenta posible síndrome mononucleósico, pautando nebulizados con mejora de la disfonía y enantyum en vena con franca mejoría de la clínica. Según refiere la paciente, es visitada nuevamente por el otorrinolaringólogo en fecha 21 de octubre de 2014, quien considera que la actora parece un problema de amígdalas prescribiendo cortisona. Se realizan nueva visita en fecha 23 de octubre en la que aparece mejoría clínica, apareciendo cuadro catarral. Según la página 183 del expediente administrativo, se realiza ecografía de cuello a la paciente en fecha 6 de noviembre de 2014,destacando que en la parótida derecha se identifica formación ovalada de 30X10X10mm... compatible con quiste y tras realizar función se extrae líquido oscuro/verdoso fluido que se remite al servicio correspondiente para su análisis. Según la página 103 del expediente administrativo, tras realizar punción-aspiración laterocervical se procede al análisis del líquido obtenido de adenopatía laterocervical derecha en fecha 10 de noviembre de 2014, sin que los resultados evidencien malignidad. Por último según la página 181 del expediente administrativo, en fecha 20 de enero de 2015 se realiza TAC de cuello en el que se identifica la lesión a estudio de aspecto quístico en la región látero-cervical derecha * izquierda, con localización anterior al músculo esternocleidomastoideo, posterior a la glándula submaxilar y externo a la arteria carótida... sin que se observen adenopatías de tamaño o aspecto significativo en las cadenas ganglionares cervicales. Resto del examen sin hallazgos valorables. Por parte del otorrinolaringólogo del Hospital Verge de la Cinta se propone a la actora la extirpación de la adenopatía, que es afectado por la actora, firmando el consentimiento informado.

Con posterioridad a todo lo relatado, la paciente acude al Hospital Vall d'Hebron, donde se realiza en fecha 14 de mayo de 2015 una nueva punción de la lesión laterocervical derecha y en fecha 10 de junio de 2015 un TAC en el cuello. Posteriormente, en el mes de julio, se realizan Resonancia Magnética, PET-TAC y micro biopsia que confirman la existencia de carcinoma escamoso de base de lengua.

Son esenciales a mi juicio para resolver el pleito las manifestaciones realizadas por los peritos en el acto de la vista; el perito de la actora, Doctor Hilario insiste en que por parte de los facultativos del Hospital Verge de la Cinta el diagnóstico realizado y las pruebas practicadas a la actora fueron incompletas, que es muy importante el antecedente de fumadora de un paquete de trabajo diario durante 35 años y que en este caso, por la edad, antecedentes y dolor no se hace una exploración local en la base de la lengua. El Doctor Leoncio, perito de la demandada, requiere sin embargo que cuando hay un tumor en la base de la lengua pueda aflorar a la misma o que no se vea nada por tumor pequeño o zona no inflamada y que no es creíble que el otorrinolaringólogo hiciera a la actora abrir la boca con el fin de explorarla, siendo tan habitual que ni siquiera se pone en la historia, y que cuando no hay nada se pasa a la segunda fase de ecografía. Ante estas afirmaciones el Doctor Hilario afirma que no duda que se pusiera el Espejo en la base de la lengua, pero que el cáncer existía porque seis meses después apareció diseminado. El Doctor Leoncio afirma que muy probablemente existía pero qué otra cosa es que el mismo fuera detectable ya que la paciente presentaba un problema de farinjo amigdalitis. Refiere además que en el TAC de enero de 2015 de cuello, el quiste braquial es un tumor benigno pero que a veces es difícil diferenciar si esconde otra cosa o una lesión premaligna, por lo que se iba a continuar el estudio teniendo programada una cirugía que tenía como finalidad sacar el quiste y los ganglios continuos para analizar. Tampoco es admisible según este perito que se diga que el TAC no iba dirigido a la base de la lengua, toda vez que el TAC va sacando fotografías de cortes de la zona del cuello. Entiendo que la postura del Doctor Leoncio es más acertada toda vez que tal y como refiere, en el TAC que se practica en enero no se aprecian sospechas de malignidad, produciéndose un gran cambio hasta el mes de junio, cuando en el TAC que se practica en el Hospital Vall d'Hebron ya se habla de posible neoplasia de lengua, con lo que ya comienza a sospecharse 5 meses después del TAC, siendo definitiva la Resonancia Magnética posteriormente realizada.

Lo cierto es que tras oír a ambos peritos en el acto de la vista, esta Juzgadora concluye que tal y como afirman los facultativos, el tumor de lengua se determina cuando aflora y que si no aflora cuesta mucho llegar a la biopsia definitiva, diciendo el Doctor Hilario que si no aflora se ha de hacer alguna prueba y el TAC es una prueba suficiente, sin embargo se ha de recordar que en enero de 2015 se practica en el Hospital Verge de la Cinta un TAC en el que no aparece nada respecto a la posible neoplasia de lengua. Por ello, considero que no existe infracción de la lex artis por parte de los facultativos del Hospital Verge de la Cinta y que se practicaron pruebas diagnósticas correctas, ya que nada se afirma en contra por parte de la actora, y que los resultados del TAC fueron radicalmente distintos a los del TAC de junio, cuando el paso del tiempo ya había permitido que el tumor en la lengua aflorara. En el Hospital Verge de la Cinta se realizan las mismas pruebas diagnósticas que se realizan posteriormente en el Hospital Vall d'Hebron, con una diferencia esencial, que es el paso de un lapso temporal de cinco meses. Por lo expuesto, y a la vista de que la actora afortunadamente se ha curado de la patología que presentaba en la lengua, entiendo que nada se puede reprochar a los facultativos del Hospital Verge de la Cinta, debiendo dictar una sentencia desestimatoria del recurso'.

En cuanto las costas, se imponen a la parte actora hasta el límite de 300 euros (fundamento de derecho tercero de la sentencia, aclarado por auto de 22 de enero de 2020).

Segundo.- Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada.

1.- La parte actora apelante.

La parte actora apelante interesa de la Sala que, en relación con el ' recurso de apelación, contra la Sentencia núm. 261/2019 de fecha 29 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona ', 'dicte Sentencia por la que estimando el presente Recurso, revoque la Sentencia apelada, condene al Institut Català de la Salut y a Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, como administración demandada y aseguradora, a indemnizar a mi representada con la cantidad de dos cientos sesenta mil ochocientos dos euros con noventa y siete céntimos (260.802,97 €), con los intereses legales que puedan corresponder, desde la fecha en que fue presentada dicha Reclamación Patrimonial ante la Administración demandada, que lo fue el día, por todos los daños y perjuicios que le ha irrogado a mi mandante y que han quedado plenamente justificados en los antecedentes fácticos más arriba detallados, así como la condena en costas'. Presenta una primera alegación para anticipar que la sentencia no valora debidamente todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por la parte actora y existentes en la causa, incurriendo en 'un fallo erróneo, con grave vulneración de los derechos que le asisten', lo que desarrolla en la alegación segunda y en realidad único motivo del recurso, que rubrica 'Segunda.- Infracción de los artículos 139 y 141 de la LRJAP -PAC, por haber negado la indemnización económica solicitada que debe de recibir mi mandante, sin haber valorado la realidad y existencia de la mala praxis asistencial por una deficiente tenencia sanitaria prestada por los facultativos del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa dependiente del Institut Català de la Salut (ICS)'. La sentencia no tiene en cuenta la edad, 50 años, y el antecedente de fumadora activa de un paquete diario de la paciente, así como que las pruebas diagnósticas complementarias practicadas en el Hospital Verge de la Cinta se dirigen exclusivamente a examinar la hinchazón existente en la zona derecha del cuello, olvidando el examen necesario de la base de la lengua que es donde se evidencia el tumor, examen que efectivamente sí se realiza meses después en el Hospital Vall d'Hebron. No se está de acuerdo con la afirmación contenida en la sentencia de que 'En el Hospital Verge de la Cinta se realizan las mismas pruebas diagnósticas con una diferencia esencial que es el paso de un lapso temporal de cinco meses'. La diferencia más esencial que el paso temporal es 'el haberse centrado por parte del Hospital Vall d'Hebron en la zona de la base de la lengua, mientras que por parte de los facultativos del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa siempre se centraron sus esfuerzos en el bulto que presentaba en el cuello, pero nunca la base de la lengua. El paso del tiempo, como se indica en la sentencia, sirvió solo para una cosa y es para que el cáncer se diseminara más y cuando fue detectado lo fuera en un estadio más avanzado (estadio IV), pero ello no indica que el cáncer apareciera durante este período de tiempo transcurrido'. Como informa el perito, Dr. Hilario, ' con una comprobación en la base de la lengua y habiendo realizado alguna prueba más específica en dicha zona hubiera sido bastante', en atención a los antecedentes de paciente '50 años y fumadora de un paquete diario, lo que nos indicaba que se había de atender a otras posibles enfermedades en la zona de la lengua y la garganta. Sin embargo, esto no se hizo, ya que en ningún informe de los que constan en el expediente administrativo nos viene a indicar resultado o aspecto alguno de la base de la lengua'. Asimismo, 'esta parte no puede llegar a entender que por parte del juzgador , se venga a afirmar que afortunadamente la paciente se ha curado, cuando la realidad es que dicha curación se podría haber producido de haberse realizado un diagnóstico acertado en un primer momento y no más de 5 meses después desde que acudiera al médico aquejada de varios dolores. No se exige un estudio a fondo por parte de la Administración, pero sí un estudio en concordancia con los antecedentes de hecho de la paciente (...) en ningún informe se hace constar que se haya realizado inspección alguna en lo que a la base de la lengua se refiere', ni resulta suficiente la explicación dada por el perito de la demandada de que dicho examen clínico por el otorrinolaringólogo es algo habitual que no precisa documentarse. Concluye que 'ante la prueba practicada, nos encontramos que efectivamente, sí existe mala praxis a la hora de actuar por parte de los facultativos dependientes del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, que ha conllevado un retraso en el diagnóstico y por lo tanto la necesidad de aplicar respecto a la misma un tratamiento más agresivo, siendo que el cáncer actualmente se encuentra más diseminado de lo que debería encontrarse. Y no existe dicho retraso en el diagnóstico porque lo diga el Dr. Hilario, sino porque las pruebas objetivas obrantes en el expediente administrativo (diversidad de informes y pruebas médicas) así lo han determinado. Y dicho retraso no es una consecuencia 'normal' del funcionamiento de la Administración, si no que se trata de un funcionamiento bastante anormal. De haberse realizado un correcto diagnóstico y haberse aplicado el correcto tratamiento, no se hubiera encontrado un cáncer con estadio IV, con todo lo que ello conlleva'. Finalmente, sostiene que 'ha habido un defecto grave en la praxis médica que ha supuesto un graves perjuicios para la Sra. Candelaria, y que debe ser indemnizada en la cuantía de 260.802,97€'.

2.- Las partes demandadas apeladas.

La parte demandada apelada Institut Català de la Salut interesa de la Sala que ' dicti sentència desestimatòria del recurs d'apel·lació interposat i confirmi la sentència apel·lada, en els extrems impugnats per la part recurrent'. Como cuestión previa se significa que las alegaciones que formula la parte actora 'es limiten a reproduir fil per randa la totalitat dels fonaments de dret de l'escrit de demanda, per la qual cosa, l'apel·lació no pot servir per dur a terme un segon judici sobre la qüestió objecte de debat, sinó en tot cas analitzar i examinar la valoració que el jutge ha dut a terme sobre l'activitat probatòria practicada, i si la conclusió a la que ha arribat és ajustada a dret'. Frente a la fundamentación del recurso de apelación se destacan dos consideraciones: primera, 'es tracta d'una clara valoració ex post dels fets assistencials objecte de debat, és a dir una vegada conegut el resultat final però la valoració jurídica dels fets esdevinguts s'ha de realitzar en el moment de la seva producció , con veurem, en aquest cas cap retret es pot fer a l'assistència prestada a la Sra. Candelaria'; segunda, 'aquestes al·legacions estan basades en el dictamen pericial del Dr. Hilario que no té cap especialitat mèdica relacionada amb els fets objecte de debat amb les conseqüències que això haurà de comportar per les discrepàncies del seu dictamen respecte els altres dictàmens que figuren a les presents actuacions i en concret amb el dictamen emès pel Dr. Leoncio, metge especialista en Otorinolaringologia, amb àmplia experiència assistencial en aquests tipus de pacients. Cal destacat també que l'acte d'aclariments es va produir amb presència conjunta dels dos perits i on es va palesar, sense cap mena de dubte, l'ampli coneixement assistencial del Dr. Leoncio envers el perit de l'actora'. Una vez efectuadas dichas consideraciones, sostiene frente a las alegaciones del recurso de apelación que resulta desacreditado que no se tuviera en cuenta el antecedente de fumadora de la paciente y que las pruebas no se orientaran a la lengua. En este sentido, 'tal com va indicar el Dr. Leoncio a l'acte d'aclariments, la pacient va ser exhaustivament explorada en les diferents visites realitzades i les proves complementàries practicades (PAAF, ecografia i TAC) haguessin pogut detectar patologia a la llengua en cas que fos detectable' (...) 'Tal com assenyala el Dr. Leoncio, el protocol utilitzat a l'Hospital Vall d'Hebron va ser el mateix que el que es va iniciar a l'Hospital Verge de la Cinta de Tortosa amb PAAF i TAC. Que el resultat de la TAC de 10 de juny evidenciés una tumoració a la llengua a diferència de la TAC practicada al gener, la única cosa que demostra era que en aquesta data la tumoració era indetectable per a aquesta prova diagnòstica ja que d'haver sigut detectable s'hauria observat a la TAC practicada a l'Hospital Verge de la Cinta'. La conducta asistencial se ha considerado adecuada por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques. Sostiene además la 'Inexistència de relació de causalitat'. Por último, en lo relativo a la cuantía, se hace remisión a la impugnación de la misma por excesiva y desproporcionada efectuada en la instancia.

La parte codemandada apelada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesa de la Sala el dictado de ' Sentencia confirmando la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, con expresa imposición de costas a la apelante'. Fundamenta la oposición a la apelación como sigue. La recurrente impugna la sentencia por entender que se ha valorado de forma errónea la prueba, pero no detalla qué cuestiones son las que se contradicen con la documentación médica e informes periciales sino que se limita a reproducir lo señalado en su escrito de conclusiones. En el presente caso la juzgadora describe pormenorizadamente los hechos tal y como vienen descritos en la historia clínica y argumenta por qué considera adecuadas las explicaciones del Dr. Leoncio, único especialista en otorrinolaringología que declaró en el acto de juicio. El Dr. Hilario, cuyo dictamen se limitaba a decir que el cáncer diagnosticado estaba allí y unos meses antes, manifestó en el acto del juicio que no se estudió la base de la lengua. No pudo negar que la asistencia prestada fue correcta y que las pruebas que se le solicitaron fueron en tiempo y adecuadas, pero negando que se estudiase la base de la lengua, simplemente porque no se dice nada sobre ella en la exploración. Como explicó el Dr. Leoncio, un otorrino lo primero que hace ante un dolor de garganta es examinar la base de la lengua, es algo tan rutinario que salvo que se observen lesiones no se anota. Asimismo, señala que ante la ausencia de lesiones y la poca respuesta al tratamiento se solicita adecuadamente una ecografía, una PAAF y a continuación un TAC, insistiendo que con el TAC se fotografía todo lo cuello y lengua, por lo que de haber existido en ese momento algún tumor diagnosticable, se hubiera visto en ese primer TAC. También añadió el Dr. Leoncio que el tumor de base de la lengua no aflora hacia fuera en forma de llaga, lo que facilita su diagnóstico, sino que se forma internamente, como fue de este caso, de modo que estén en el TAC donde podrá verse, pero una vez tenga cierto tamaño. La juzgadora acoge las explicaciones del Dr. Leoncio frente a lo manifestado por el Dr. Hilario, avalado por el hecho de que en el Hospital de la Vall d'Hebron le realizan las mismas pruebas que en el Hospital Verge de la Cinta, con la diferencia de que transcurridos 5 meses, el tumor creció lo suficiente como para verse en el TAC y más tarde aumentado de tamaño en la Resonancia. En absoluto, puede afirmarse que hubo una absoluta falta de medios o defecto en la asistencia médica. Subsidiariamente, en cuanto a la valoración de los daños, se significa que lo único a considerar que es la pérdida de oportunidad de haber recibido un tratamiento más temprano, lo que sólo cabe valorar como daño moral del índice de supervivencia (50.000 euros).

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La naturaleza del recurso de apelación. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. La valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia concluyente de la inexistencia de responsabilidad patrimonial.

Primera. La naturaleza del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que:

1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

2) En el recurso de apelación el tribunal ' ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el tribunal ' ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, procede significar que ciertamente la recurrente en alzada combate y realiza una crítica a la resolución judicial por entender que incurre en errores en la valoración y apreciación de pruebas practicadas, por lo que no procede alegar carencia de fundamento del recurso de apelación por limitarse a reproducir las alegaciones efectuadas en la instancia. Cosa distinta es que la parte actora apelante tenga razón en su crítica a la sentencia, lo que se trata más abajo.

Segundo.- Algunas consideraciones generales normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

No sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el ' Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio', 'Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública', esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, a la sazón vigentes, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su ' Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público', 'Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con lateoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que:

'la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.'

O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en la sentencia de 22 de diciembre de 2001 que:

'Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente'.

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Tercero.- La valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia concluyente de la inexistencia de responsabilidad patrimonial.

Las pruebas practicadas en instancia y valoradas expresamente en sentencia por el juzgado a quoen relación con la adecuación o no a la normo praxis asistencial de la actuación médica dispensada por el Hospital Verge de la Cinta de Tortosa son las siguientes. Por este orden, informes médicos periciales de parte: de la actora, el informe emitido en fecha 9 de junio de 2016 por el Dr. Hilario, perito de seguros, que ha trabajado como médico forense y profesor universitario de medicina legal y forense (documento número 1 acompañado junto a la demanda); de la demandada Institut Català de la Salut y de la codemandada Zurich Insurance PCL, Sucursal en España, el informe emitido en fecha 24 de mayo de 2018 por el Dr. Leoncio, especialista en otorrinolaringología (conjuntamente con la Dra. Pura, también especialista en otorrinolaringología) (documento número 1 acompañado junto a la contestación a la demanda). Dichos informes son ratificados y aclarados oralmente en sede judicial, con todas las garantías procesales. Además de las documentales acompañadas junto a la demanda, consta en el expediente administrativo remitido al juzgado el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial presentado en fecha 15 de septiembre de 2016 y documentación anexa (folios 1 al 42), la historia clínica del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa (folios 51 a 326), el informe valorativo de la asistencia prestada al paciente emitido en fecha 10 de abril de 2017 por la Dra. Serafina, médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (folios 329 a 556), las alegaciones de la reclamante en el trámite de audiencia (folios 561 a 568) y finalmente propuesta de resolución (folios 576 a 568). No se entra a valorar expresamente por el juzgado al versar sobre la determinación de secuelas el informe psicológico emitido en fecha 12 de noviembre de 2015 por Tarsila y Agueda aportado por la actora (documento número 2 adjunto a la demanda), tampoco al limitarse a la valoración del daño el informe pericial emitido en fecha 9 de mayo de 2018 por el Dr. Francisco, valorador del daño corporal, a instancia de las partes demandadas.

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales, incluso cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense, que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de 'sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba pericial judicial no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón.

En la fundamentación contenida en la sentencia de instancia, concretamente en sus fundamentos de derecho primero y segundo, más arriba reproducidos en parte, puede apreciarse que de entrada el juzgado al exponer las pretensiones y los motivos de las partes actora y demandadas (fundamento de derecho primero) describe de forma sintética los hechos expuestos por la parte actora en su demanda, para después (fundamento de derecho segundo), primero, sintetizar de nuevo la relación cronológica de los hechos relativos a la asistencia médica prestada en el Hospital Verge de la Cinta y el Hospital de la Vall d'Hebron esta vez a la luz de lo documentado en el expediente administrativo (refiere por su relevancia los folios 87, informe de urgencias, 183 ecografía de cuello, y sobre todo 181, TAC de cuello); y segundo, exponer los dos pareces médicos discordantes, por la parte actora, el dictamen pericial del Dr. Hilario, en lo esencial, a tenor del cual ' por parte de los facultativos del Hospital Verge de la Cinta el diagnóstico realizado y las pruebas practicadas a la actora fueron incompletas, que es muy importante el antecedente de fumadora de un paquete de tabaco diario durante 35 años y que en este caso, por la edad, antecedentes y dolor no se hace una exploración local en la base de la lengua'; y por la partes demandadas, el dictamen pericial del Dr. Leoncio, según el cual también en lo esencial, ' cuando hay un tumor en la base de la lengua puede aflorar a la misma o que no se vea nada por tumor pequeño o zona no inflamada, y que no es creíble que el otorrinolaringólogo hiciera a la actora abrir la boda con el fin de explorarla, siendo tan habitual que ni siquiera se pone en la historia, y que cuando no hay nada se pasa a la segunda fase de la ecografía'. Tras esa exposición de las tesis centrales de los peritos de ambas partes, se sigue razonando en la sentencia, que el Dr. Hilario ' afirma que no duda que se pusiera el espejo en la base de la lengua, pero que el cáncer existía porque seis meses apareció diseminado', y que el Dr. Leoncio ' afirma que muy probablemente existía pero qué otra cosa es que el mismo fuera detectable ya que la paciente presentaba un problema de farinjo amigdalitis. Refiere además que en el TAC de enero de 2015 de cuello, el quiste braquial es un tumor benigno pero que a veces es difícil diferenciar si esconde otra cosa o una lesión premaligna, por lo que se iba a continuar el estudio teniendo programada una cirugía que tenía como finalidad sacar el quiste y los ganglios continuos para analizar. Tampoco es admisible según este perito que se diga que el TAC no iba dirigido a la base de la lengua, toda vez que el TAC va sacando fotografías de cortes de la zona del cuello'. A partir de ahí, la sentencia explicita las razones que llevan a acoger como más acertado el parecer médico del Dr. Leoncio, de entrada, ' toda vez que tal y como refiere, en el TAC que se practica en enero no se aprecian sospechas de malignidad, produciéndose un gran cambio hasta el mes de junio, cuando en el TAC que se practica en el Hospital Vall d'Hebron ya se habla de posible neoplasia de lengua, con lo que ya comienza a sospecharse 5 meses después del TAC, siendo definitiva la Resonancia Magnética posteriormente realizada'. Para después con mención explícita a la valoración resultante de la aclaración oral de ambos peritos en la vista, por tanto, con inmediación, se concluye en la sentencia que 'el tumor de lengua se determina cuando aflora y que si no aflora cuesta mucho llegar a la biopsia definitiva, diciendo el Doctor Hilario que si no aflora se ha de hacer alguna prueba y el TAC es una prueba suficiente, sin embargo se ha de recordar que en enero de 2015 se practica en el Hospital Verge de la Cinta un TAC en el que no aparece nada respecto a la posible neoplasia de lengua. Por ello, considero que no existe infracción de la lex artis por parte de los facultativos del Hospital Verge de la Cinta y que se practicaron pruebas diagnósticas correctas, ya que nada se afirma en contra por parte de la actora, y que los resultados del TAC fueron radicalmente distintos a los del TAC de junio, cuando el paso del tiempo ya había permitido que el tumor en la lengua aflorara. En el Hospital Verge de la Cinta se realizan las mismas pruebas diagnósticas que se realizan posteriormente en el Hospital Vall d'Hebron, con una diferencia esencial, que es el paso de un lapso temporal de cinco meses'.

Se ha considerado oportuno ' desmenuzar' la fundamentación contenida en la resolución judicial en atención a la estructura argumental del recurso de apelación a través de la crítica directa a la sentencia, más arriba en síntesis expuesta, centrada en la incorrecta valoración judicial de 'la realidad y existencia de la mala praxis asistencial por una deficiente asistencia sanitaria prestada por los facultativos del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa dependiente del Institut Català de la Salut', en lo más esencial por entender que el juzgado no valora correctamente que la asistencia en el Hospital de Tortosa se centra exclusivamente en el bulto en el cuello, con omisión del examen de la base de la lengua, pese a la edad de la paciente, los antecedentes de tabaquismo y el dolor, que de haberse realizado hubiera podido detectarse a tiempo el tumor. En el trasfondo de esa crítica a la sentencia late de nuevo la posición sustentada por la actora en instancia fundamentada en el parecer médico del Dr. Hilario, al que fía el éxito de su pretensión, también esta alzada. A este respecto, viene a insistir la actora apelante en las consideraciones médico-legales expuestas por aquel perito, si se atiende al resumen de su parecer expresado en su informe de 9 de junio de 2016:

'Resum del dictamen.

1. Era una dona de 50 anys, fumadora d'un paquet diari durant 35 anys, que a primers d'octubre de 2014 va començar a patir un mal de gola intens, amb disfàgia.

No va millorar amb els tractaments d'atenció primària ni d'Urgències de l'Hospital Verge de la Cinta. L'otorinolaringòleg li va prescriure antibiòtics i corticoides i va centrar-se en el els seus ganglis al coll. En l'ecografia, la PAAF i la TAC dels ganglis (20-01-2015) no van trobar signes de malignitat.

2. La pacient va buscar atenció a l'Hospital de la Vall d'Hebron i enllà van diagnosticar-li el 10-06-2015 un càncer a la base de la llengua, molt disseminat localment.

3. L'edat de la pacient, els seus antecedents de tabaquisme intens i el trastorn que no havia curat en tres setmanes eren pro motiu per investigar amb més cura la presència d'un càncer a la boca o la faringe.

4. Aquests 4 mesos de retard en el diagnòstic possiblement ha permès al càncer disseminar-se més i per tant haurien obligat a administrar a la malalta un tractament més agressiu i haurien empitjorar la seva afectació psíquica i el seu pronòstic'.

Pero entiende la Sala que la jueza a quomotiva consistentemente y significa, a tenor de los hechos asistenciales relevantes que figuran en la historia clínica de la paciente, el mayor acierto del parecer médico del Dr. Leoncio, sintetizado en las conclusiones de su informe de 24 de mayo de 2018 ' En relación con una posible negligencia médica':

'- Nos encontramos ante un cáncer de base de lengua, que el primer síntoma que aparece es la inflamación de las amígdalas linguales en el curso de un proceso catarral, produciéndose una mejoría clínica con el tratamiento y la resolución de dicho proceso.

- Se realizan todas las pruebas necesarias para el diagnóstico del proceso que causa los síntomas que presenta la paciente, rinofibrolaringoscopia, ecografía con PAAF y TC de cuello y glándulas salivales.

- Ante los hallazgos obtenidos se le propone seguir el estudio realizando una intervención quirúrgica para extracción del quiste observado en el TC, así como de los ganglios cervicales adyacentes. Hasta ese momento no hay otra actuación posible por parte de los facultativos.

- Todas las actuaciones médicas han estado encaminadas a realizar un diagnóstico preciso y evitar la posibilidad de que no se diagnosticase una patología grave a pesar de la poca sintomatología presentada, y de la negatividad de las pruebas realizadas para proceso maligno'.

A las razones esgrimidas por la sentenciaa quo, compartidas por la Sala, no está de más añadir que este último parecer médico tiene además la virtualidad de ser formulado con rigor por especialista en la materia aquí concernida de la otorrinolaringología y desde la perspectiva del momento de la producción de los hechos (que no ex postuna vez conocido el resultado final). Es la posición además sustentada por el informe valorativo de la asistencia prestada al paciente emitido en fecha 10 de abril de 2017 por la Dra. Serafina, médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, del que cabe predicar objetividad. En definitiva, la juezaa quovalora correctamente, con arreglo a los criterios jurisprudencialmente admitidos de valoración de la prueba, la realidad de la asistencia prestada a la paciente por los facultativos del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación, con descarte de la procedencia en autos de la doctrina de desarrollo jurisprudencial llamada ' pérdida de oportunidad'. A este respecto, de forma general, la relevancia jurídica del cumplimiento parcial del principio médico que cuanto antes se haga la asistencia mejor, no puede transformarse en un título de imputación del conjunto de enfermedades padecidas por el paciente por causas no imputables a la Administración sanitaria.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte actora apelante habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso iusta causa Iitigandi, concretamente, de dudas de hecho (a partir de la disparidad de criterios médicos) en lo concerniente a la concurrencia del nexo causal determinante del nacimiento de la responsabilidad patrimonial.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Candelaria contra la sentencia número 261/2019, de 29 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 398/2017 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquella recurrente actora y las demandas Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. Sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0205-20, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0205-20, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de marzo de 2.022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.