Sentencia Administrativo Nº 10146/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 779/2006 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RECURSO Nº 779/06

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10146

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 22 de octubre de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 779/06 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth Oterino Sánchez en nombre y representación de Dª Eva María , Dª Felicidad , Dª Sacramento , Dª Claudia , Dª Mónica , D. Abel , Dª Antonieta , Dª Otilia , Dª Beatriz , D. Horacio y Dª Lucía contra la Resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos, del Ministerio de Cultura de fecha 4 de mayo de 2.006 por la que se desestima la solicitud formulada por los referenciados, en orden a que les fuera reconocido el derecho al abono de los complementos de destino y específico desde la finalización de los seis meses previstos en la convocatoria para el curso selectivo, hasta la fecha de sus respectivas tomas de posesión como funcionarios de carrera, además de la parte proporcional de dichos complementos correspondiente a las pagas extraordinarias, y el reconocimiento de la antigüedad durante el citado periodo. Habiendo sido parte la Administración demandada, Ministerio de Cultura, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se revoque la resolución impugnada y se proceda al reconocimiento a favor de los recurrentes de los siguientes derechos:

Del derecho al percibo de los complementos específicos y de destino devengados desde su incorporación al servicio activo como funcionarios en prácticas y, en todo caso, a partir del transcurso del plazo de hasta seis meses consignado en la convocatoria de 26 de mayo de 2.003 y hasta su nombramiento como funcionarios de carrera;

La parte proporcional de dichos complementos correspondientes a las pagas extraordinarias devengadas en esos periodos;

Los intereses que cada una de las cantidades dejadas de percibir han devengado desde la fecha en que debían de haber sido percibidas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 del mes de octubre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 779/06 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth Oterino Sánchez en nombre y representación de Dª Eva María , Dª Felicidad , Dª Sacramento , Dª Claudia , Dª Mónica , D. Abel , Dª Antonieta , Dª Otilia , Dª Beatriz , D. Horacio y Dª Lucía , la Resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos, de la Subsecretaria de Cultura de fecha 4 de mayo de 2.006 por la que se desestima la solicitud formulada por los referenciados, en orden a que les fuera reconocido el derecho al abono de los complementos de destino y específico desde la finalización de los seis meses previstos en la convocatoria para el curso selectivo, hasta la fecha de sus respectivas tomas de posesión como funcionarios de carrera, además de la parte proporcional de dichos complementos correspondiente a las pagas extraordinarias, y el reconocimiento de la antigüedad durante el citado periodo.

Los recurrentes ponen de relieve que tras superar la fase de oposición de las pruebas selectivas convocadas por Orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte 1665/2003 de 30 de mayo para cubrir 33 plazas del Cuerpo de Ayudantes de Archivos, Bibliotecas y Museos por el sistema general de acceso libre, se les nombró funcionarios en prácticas con fecha 15 de marzo de 2.004, y estuvieron en esa situación hasta que tomaron posesión como funcionarios de carrera por Resolución de 4 de febrero de 2.005. Formulan en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que aunque el Anexo I de la Orden de convocatoria referida establecía que la segunda fase del proceso selectivo consistiría en un curso selectivo de hasta seis meses de duración como funcionarios en prácticas, la duración del periodo de prácticas superó en cinco o seis meses ese límite máximo de seis meses fijado en la convocatoria; que desde el mes de mayo estuvieron desempeñando cada uno de ellos el puesto de trabajo que especifican, durante el concreto periodo que lo ocuparon; que sin embargo, los complementos específico y de destino solo se les empezaron a abonar a partir de su nombramiento como funcionarios de carrera; que, a partir de los seis meses del nombramiento como funcionarios en prácticas, ostentaban el derecho a ser nombrados funcionarios de carrera, el "ius ad officium"; que dado que estuvieron desempeñando las funciones propias de los puestos que respectivamente ocuparon, tienen derecho a la percepción de las retribuciones complementarias correspondientes; que no reconocerles este derecho sería contrario al principio de igualdad respecto a los funcionarios de carrera que los perciben y supone una injusticia material y el enriquecimiento injusto de la Administración, que se ahorra lo presupuestado para el pago de las retribuciones como funcionarios de carrera cuando correspondía; que no son de recibo las argumentaciones contenidas en la resolución impugnada, porque, contra lo afirmado en esta, por una parte, desempeñaron puestos de trabajo concretos, por lo que procede aplicar lo dispuesto en el artículo 1º del Real Decreto 456/1986 de 10 de febrero , sobre retribuciones de los funcionarios en prácticas, y por otra, estaba previsto un plazo máximo para efectuar el nombramiento como funcionarios de carrera tanto en las Bases de la Convocatoria como en la Ley de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Valencia, en la que se contempla ese plazo. Como fundamento jurídico de su pretensión alegan el artículo 14 de la Constitución, el artículo 1º del Real Decreto 456/1986 de 10 de febrero de Retribuciones de los Funcionarios en Prácticas; el artículo 3, 23 y 24 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto de Medidas de Reforma de la Función Pública ; el artículo 3, 4, 24 y 25 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , invocando diversas Sentencias sobre el particular.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso conviene en primer lugar poner de relieve los siguientes antecedentes y circunstancias:

La Orden de 1165/2003 de 30 de mayo, por la que se convocaron pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Archivos, Bibliotecas y Museos establecía en la Base 1.2 "El proceso selectivo se realizará mediante el sistema de oposición..... e incluirá la superación de un curso selectivo. Para la realización del mismo, los aspirantes que hayan superado la fase de oposición serán nombrados funcionarios en prácticas por la autoridad convocante."

Y en su Anexo I referido a la descripción del proceso selectivo para cada sección, y así, para la Sección de Archivos y Bibliotecas establecía:

"La segunda fase del proceso selectivo consistirá en un curso selectivo de hasta seis meses de duración, dedicado fundamentalmente a completar los conocimientos necesarios para el futuro ejercicio profesional. La Dirección General de Programación Económica, Personal y Servicios del Ministerio de Educación y Cultura, vistos los informes que emitan las unidades donde se haya realizado este periodo, y recabado de dichas unidades o personas las aclaraciones precisas sobre la actuación y aprovechamiento de los funcionarios en prácticas, calificará dicho periodo en "apto" o "no apto", siendo necesario obtener la calificación de apto para superar esta fase del proceso selectivo. Quienes no superen este periodo, perderán el derecho a su nombramiento como funcionario de carrera, por resolución motivada de la autoridad convocante."

Los ahora recurrentes, que habían superado la fase de oposición, por Orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de 15 de marzo de 2.004, fueron nombrados funcionarios en prácticas en dicho Cuerpo.

Por Resolución de 4 de febrero de 2.005 de la Secretaría General para la Administración Pública, "una vez finalizado el curso selectivo previsto en la Base 1.2 y Anexo I" se les nombró funcionarios de carrera.

TERCERO.- Los recurrentes reclaman las retribuciones complementarias (complementos específicos y de destino) devengados desde su incorporación al servicio activo como funcionarios en prácticas y, en todo caso, a partir del transcurso del plazo de hasta seis meses consignado en la convocatoria de 26 de mayo de 2.003 y hasta su nombramiento como funcionarios de carrera, así como la parte proporcional de dichos complementos correspondientes a las pagas extraordinarias devengadas en esos periodos.

Pues bien, en primer lugar ha de precisarse que la petición formulada en vía administrativa con fecha 1 de febrero de 2.006, se limitaba al reconocimiento de las diferencias retributivas referidas a partir de los seis meses desde el nombramiento como funcionarios en prácticas, por lo que no cabe entrar en este procedimiento entrar a examinar si procedía el reconocimiento del derecho que se reclama desde el momento en que comenzó el periodo de prácticas, pretensión que se incluye por vez primera ante esta sede jurisdiccional y sobre la que la Administración no ha tenido oportunidad de pronunciarse, por lo que procede inadmitir la pretensión referida a ese periodo, sin perjuicio de que, si conviene al derecho de los interesados, y no estuviera prescrito, pudieran reclamarlo nuevamente de la Administración.

Limitado por tanto el objeto del recurso a la fecha posterior en seis meses a la del respectivo nombramiento como funcionario en prácticas, procede ahora examinar la normativa por la que se regía el proceso selectivo, constituida según dispone la Norma Final de la propia convocatoria, por "la Ley 30/1984 de 2 de agosto , el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , la legislación vigente en la materia y lo dispuesto en la convocatoria"

Referidas ya las Bases de la convocatoria de aplicación a la reclamación que ahora nos ocupa, procede examinar el resto de la normativa referida, y así el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administración, Provisión de Puestos y Promoción determina, respecto al ingreso en la Administración del Estado en el artículo 24 referido al período de prácticas y curso selectivo y en lo que interesa:

"1. Cuando la convocatoria hubiese establecido un período de prácticas o un curso selectivo, la autoridad que la haya efectuado nombrará funcionarios en prácticas a los aspirantes propuestos. Los aspirantes que no superen el curso selectivo de acuerdo con el procedimiento de calificación previsto en la convocatoria perderán el derecho a su nombramiento como funcionarios de carrera, mediante resolución motivada de la autoridad que haya efectuado la convocatoria, a propuesta del órgano responsable de la evaluación del curso selectivo."

Y el artículo 25 , referido a los nombramientos que dice: "1. Concluido el proceso selectivo, los aspirantes que lo hubieran superado, cuyo número no podrá exceder en ningún caso al de plazas convocadas, serán nombrados funcionarios de carrera por el Secretario de Estado para la Administración Pública. Cualquier resolución que contravenga lo anteriormente establecido será nula de pleno derecho." 2. Los nombramientos deberán publicarse en el «Boletín Oficial del Estado».

Y, el Real Decreto 456/86, de 10 de febrero , por el que se regulan las retribuciones de los funcionarios en prácticas y en concreto su artículo 1 dispone:

"Quienes, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto, se encuentren en período de prácticas o desarrollando cursos selectivos de los previstos en el artículo 22 del Real Decreto 2223/1984 de 19 de diciembre , serán nombrados funcionarios en prácticas, y percibirán una retribución equivalente al sueldo y pagas extraordinarias correspondientes al grupo en el que esté clasificado el cuerpo o escala en el que aspiren a ingresar.

No obstante, si las prácticas se realizan desempeñando un puesto de trabajo, el importe anterior se incrementará en las retribuciones complementarias correspondientes a dicho puesto."

El artículo 2 hace referencia a quienes ya estuvieran prestando servicios, (caso de D. Abel ) y dispone: "1.A los efectos retributivos que regula el presente Real Decreto, los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración como funcionarios de carrera o interinos o como personal laboral deberán optar al comienzo del período de prácticas o del curso selectivo por percibir, con cargo al Departamento ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen:

a)Las retribuciones correspondientes al puesto que estén desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas, además de los trienios que tuvieran reconocidos.

b)Las previstas en el artículo anterior, además de los trienios reconocidos. No obstante, si durante este período se desempeñara un puesto de trabajo como funcionario en prácticas, el abono de las retribuciones corresponderá al Departamento ministerial u organismo público al que esté adscrito el citado puesto de trabajo.

Y el artículo 3 dice: "Los funcionarios en prácticas que sean nombrados funcionarios de carrera al haber superado el período de prácticas o el curso selectivo, continuarán percibiendo en el plazo posesorio las mismas retribuciones que les hayan sido acreditadas durante el tiempo de realización de las prácticas o del curso selectivo.

Aquellos otros que, habiendo superado todos los requisitos del proceso selectivo, queden en expectativa de nombramiento, no tendrán derecho a percibir remuneración alguna como funcionarios en prácticas.

Asimismo, la no superación del curso selectivo determinará el cese en el percibo de estas remuneraciones, sin perjuicio de su reanudación al producirse, en su caso, la incorporación del aspirante a un nuevo curso selectivo."

CUARTO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, todos los funcionarios recurrentes han aportado copia de los respectivos impresos de toma de posesión y cese en determinados puestos de trabajo en los que fueron nombrados como funcionarios en prácticas, además de aportar certificados referidos a las funciones que respectivamente estuvieron desempeñando durante esos periodos.

En fase de prueba se ha acreditado además, por las declaraciones de los superiores de los ahora recurrentes que "se puede afirmar que trabajaron como Ayudantes en el Departamento...", que "realizaron las mismas funciones que el personal titular adscrito a ese Departamento," que "se le dio un puesto de trabajo" ..., que desempeñaron las mismas funciones o las funciones "normales" de los puestos a los que fueron adscritos como funcionarios en prácticas, "con el mismo nivel de responsabilidad" que los titulares y con los mismos horarios o turnos.

Se ha aportado además también en fase de prueba, certificación de servicios previos respecto de dos de los funcionarios recurrentes, Dª Eva María y Dª Felicidad que prestaban servicios como interinos con anterioridad, en la que consta reconocido como periodo de servicios previos los prestados durante el periodo de prácticas.

Aportan igualmente copia de algunas de las nóminas del periodo de prácticas y otras de las que comenzaron a percibir en los puestos a que fueron destinados a partir de su nombramiento como funcionarios de carrera, de las que resulta que durante el periodo de prácticas vinieron percibiendo solo el sueldo y pagas extraordinarias, sin retribuciones complementarias, que solo comenzaron a percibir a partir de su nombramiento como funcionarios de carrera.

Con esta documentación y las declaraciones de los testigos que figuran en Autos, consideramos claramente acreditado que todos ellos estuvieron desempeñando un puesto de trabajo durante su nombramiento como funcionarios en prácticas, por lo que, al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1º del Real Decreto 456/86 , tienen derecho a percibir las retribuciones complementarias que, en su caso y respectivamente tuvieran asignados los puestos que estuvieron desempeñando durante su nombramiento como funcionarios en prácticas, a partir de que se cumplió el sexto mes desde su respectiva toma de posesión en los puestos asignados.

Con ello no se hace sino asumir las lógicas consecuencias del binomio "trabajo-retribución", pues supondría un enriquecimiento injusto de la Administración el tener cubierto un puesto de trabajo, abonando a quien lo desempeña tan sólo las retribuciones básicas propias de su Cuerpo, Escala o categoría, y sin abonar las retribuciones complementarias correspondientes al puesto.

Ha de resaltarse además, que la propia Administración, en el apartado segundo de la Resolución de 15 de marzo de 2.004, por la que se nombró funcionarios en prácticas a quienes habían superado la fase de oposición, decía que las retribuciones a percibir por estos funcionarios eran las reguladas en el Real Decreto 456/86 y así se hizo constar en la misma: "El régimen de los funcionarios nombrados será el establecido por la legislación vigente para los funcionarios en prácticas que les será de plena aplicación, a todos los efectos, desde su efectiva incorporación al periodo de prácticas." Por tanto, no es de recibo que la Administración haya desconocido parte de la norma de aplicación, precisamente la referida al derecho al percibo de las retribuciones complementarias para el caso, que concurre en el supuesto sometido a nuestra consideración, de que los funcionarios en prácticas estuvieran desempeñando un puesto de trabajo.

En definitiva, aunque se superó en la segunda fase del proceso selectivo -el curso selectivo- el periodo máximo de seis meses de duración previsto en las Bases de la convocatoria, habiendo permanecido como funcionarios en prácticas los ahora recurrentes cinco o seis meses más hasta que se produjo su nombramiento como funcionarios de carrera, es lo cierto que estuvieron ocupando durante todo ese periodo, sin solución de continuidad, un puesto de trabajo, percibiendo el sueldo y las pagas extraordinarias, pero sin percibir las retribuciones complementarias de los respectivos puestos, por lo que, obviando la cuestión de si tenían o no derecho al nombramiento al terminar el plazo de seis meses para la realización del curso, y en congruencia con lo solicitado, dado que los actores limitan su petición en el suplico de la demanda al reconocimiento del derecho al abono de las retribuciones complementarias y la parte proporcional de éstas en las pagas extraordinarias, procede estimar su pretensión, debiendo la Administración abonarles las retribuciones complementarias que tuvieran respectivamente asignadas los puestos de trabajo que estuvieron ocupando cada uno de los recurrentes, desde pasados seis meses de su respectiva toma de posesión como funcionarios en prácticas y, conforme solicitan, hasta que fueron nombrados funcionarios de carrera.

Ha de exceptuarse sin embargo al recurrente D. Abel , por cuanto consta en la resolución objeto de recurso que venía ya prestando servicios como personal laboral y ejercitó la opción prevista en el artículo 2.1.a) del Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , por el que se regulan las retribuciones de los funcionarios en prácticas, de seguir percibiendo las retribuciones correspondientes al puesto que venía desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionario en prácticas, además de los trienios que tuvieran reconocidos, y así consta en la nómina que figura como documento nº 22 que vino percibiendo una cantidad (811,87 euros) distinta a la abonada con carácter general a los demás aspirantes, de nuevo ingreso.

No ha lugar a acoger la pretensión referida al abono de los intereses que se solicitan de cada una de las cantidades dejadas de percibir que se hubieran devengado desde la fecha en que debían de haber sido percibidas, dado que para el cálculo de los intereses es precisa la existencia de una cantidad líquida, vencida y exigible, y en el presente supuesto la cantidad a percibir habrá de fijarse en la oportuna liquidación a practicar en ejecución de Sentencia, lo que supone la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 779/06 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth Oterino Sánchez en nombre y representación de Dª Eva María , Dª Felicidad , Dª Sacramento , Dª Claudia , Dª Mónica , Dª Antonieta , Dª Otilia , Dª Beatriz , D. Horacio y Dª Lucía contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es contraria a Derecho, por lo que debe ser anulada y reconocemos el derecho de los recurrentes a que les sean abonadas las retribuciones complementarias asignadas a los respectivos puestos de trabajo que estuvieron ocupando como funcionarios en prácticas desde los seis meses siguientes a sus respectivas tomas de posesión y hasta su nombramiento como funcionarios de carrera, y la parte proporcional de dichos complementos correspondientes a las pagas extraordinarias devengadas en esos periodos, y desestimamos el recurso respecto de D. Abel . Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe