Sentencia Administrativo Nº 1016/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 892/2011 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 892/2011

Parte actora: Nicanor

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 1016/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En Barcelona, a nueve de octubre de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Nicanor , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª. Teresa Vidal Farre, y asistido por el Letrado D. Joan López Masoliver; contra la Administración Pública demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de l'ICS D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Lletrat de l'ICS D. Luis Forniés Villagrasa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa impugnada de fecha 9 de junio de 2011 que procedente del ICS desestimó la petición de prórroga en el servicio activo cuando el demandante cumplió la edad de sesenta y cinco años de edad en función de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario.

La demandante, cirujano de cupo y zona, alega brevemente expuesto que se acordó su jubilación forzosa al cumplir la edad de sesenta y cinco años por lo que solicitó el 1 de abril de 2011 la prolongaciónd e su actividad profesional hasta el cumplimiento de los setenta años de edad. Se añade además, la falta de competencia, inexistencia de motivación, nulidad del Plan de Recursos Humanos, discriminación de los médicos de cupo y zona sin justificación alguna, y vulneración del principio de igualdad, así mismo se alega nulidad de la resolución, por vulnerar el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , por necesidades del servicio ante la escasez de profesionales, lo que justifica la prórrroga solicitada. Solicita la reincorporación en la plaza que venía desempeñando y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

En la contestación a la demanda se alegan los efectos que produce la aprobación del nuevo PORH, para la planificación general de los recursos humanos. Se añade la motivación suficiente de la resolución impugnada y la exclusión justificad del personal de contigente de cupo y zona, según el apartado 4.1.4 del PORH, por los motivos que en la contestación se expresan. No se trata de un régimen discriminatorio por razón de edad. No es necesario disponer de un PORH para declarar la jubilación forzosa ni para denegar la prórroga en el servicio activo. La resolución impugnada está ajustada a lo que se dispone en el artículo 26.2 de al Ley 55/2003 y artículo 4.1.4 del PORH. Son las necesidades del servicio las que justifican la prórroga de la edad de jubilación al llegar a los sesenta y cinco años de edad, pues el demandante tiene una dedicación asistencial de 12' horas semanales, en lugar de las 36 horas que se necesitan. Por último, se alega la improcedencia de la indemnización solicitada.

Aun cuando este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias, en recursos con el mismo objeto que el presente, en sentido estimatorio, por aplicación de la nueva doctrian jurisprudencial del Tribunal Supremo, se modifica el criterio mantenido hasta ahora con el razonamiento jurídico que aparece a continuación.

SEGUNDO.-Entrando a analizar propiamente la cuestión de fondo objeto de la presente litis, se debe comenzar por manifestar que el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien éste podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

La citada prolongación deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (que es de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar también que la jubilación de los funcionarios públicos se declarará de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establece que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad', exceptuándose de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación y quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Y el artículo 67-3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que ' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.'.

No obstante, continúa diciendo el precepto, ' en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Si el PORH de 2008 se encontraba vigente según se ha determinado, será preciso analizar si a su amparo pudo la Administración denegar la prórroga en el servicio activo del actor.

Este refiere que este Tribunal en diversas resoluciones judiciales declaró la nulidad del apartado 5.2.3.a) del Plan lo cual no deja de tener trascendencia en el supuesto de autos pues precisamente en base al mismo se produjo la jubilación forzosa.

Como bien afirma la parte, este Tribunal tuvoocasión de pronunciarse sobre este apartado al hilo de su expresa y directa impugnación en diversas sentencias como son las citadas de 23 de Mayo y 7 de Junio de 2011 .

La primera de ellas atañe al propio Plan de Recursos Humanos de 2008 publicado por Resolución SLT/2214/2008 en el que se funda el acto administrativo impugnado en las presentes actuaciones para denegar la prórroga solicitada en su día por el demandante.

Esta Sala al igual que ocurrió con el Plan de 2004, lo declaró nulo en aquellos apartados que vulneraban el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 .

En efecto, en la Sentencia Nº 630, de 23 de mayo de 2011, que resolvió el recurso número 339/2009 , se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC número 5174 de 16-7-2008 y se declaró nulo de pleno derecho el apartado 5-1-1 e) del PORH de 16-7-2008, modificado posteriormente por Resolución de 2-9- 2008.

Igualmente la Sentencia Nº 631, de 23 de mayo de 2011, dictada en el recurso número 210/2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC número 5174 de 16-7-2008, así como también contra la Resolución TRE/2960/2008, de 2-9-2008 , DOGC número 5232, de 9-10-2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS y se declaraban nulos de pleno derecho los apartados 5-2-3 a) y 5-1-1 e) del PORH de 16-7-2008, modificado posteriormente por Resolución de 2-9-2008.

Finalmente, la Sentencia Nº 679, de 1 de junio de 2011, recaída en el Recurso número 2217/2008 , estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC núm. 5174 de 16- 7-2008, y en unidad de criterio asimismo con la sentencia de esta Sala en autos 210/2009, declaraba nulo de pleno derecho el apartado 5-2 - 3 a) del PORH de 16-7-2008 .

Por lo que a este se refiere, por ser de interés al caso, hacía referencia a la jubilación forzosa a los 65 años de edad conteniéndose en el Plan de Ordenación la regulación de las jubilaciones durante su periodo de vigencia razón por la cual entendía el ICS resultaba suficiente hacer alusión al mismo porque en él se contenían las razones por las que se justificaba suficientemente la denegación de la prórroga en el servicio activo.

Indicó esta Sala no obstante que no cabía la denegación automática por remisión al Plan siendo preciso que las necesidades asistenciales en el plasmadas se ajustasen a la pretensión de prolongación formulada por el personal estatutario, ya que no debía olvidarse que aquel no contenía todas las variables posibles atendiendo únicamente a determinados parámetros que estimaba pertinentes pero que en todo caso no eran los únicos no haciendo alusión a otra serie de circunstancias o contingencias que podían ser relevantes en la prestación del servicio sanitario y que podían influir en la prolongación o no del servicio.

La mera alusión por tanto al citado Plan no podía suponer una motivación adecuada al caso concreto en el que se solicitaba la prolongación en el servicio al no poderse invocar la potestad de autoorganización de forma genérica.

Cierto es por otra parte tal y como señala el ICS en su contestación que estas sentencias no eran firmes al haber sido objeto de recurso de casación.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencias en fecha 24 de Octubre y 7 de Noviembre de 2012 casando las Sentencias de esta Sala enumeradas, abordando el análisis de la impugnación directa del Plan en este concreto apartado de la jubilación forzosa y la posibilidad de continuación en el servicio activo.

Sobre la misma y por razones temporales obvias no pudieron las partes efectuar manifestación alguna pero no por ello puede dejar de ser tenida en consideración.

Ha venido a afirmar el Alto Tribunal en su resolución que la necesidad de la Administración de justificar la autorización o denegación de la solicitud de prórroga no puede convertirse en una exigencia rigurosa trasladable al Plan de forma que este tenga que contener precisiones de detalle o justificaciones explícitas en términos absolutos de manera incluso que la decisión a adoptar en cada caso deba resultar expresamente del Plan, lo cual no podría sino considerarse una exageración no autorizada siendo suficiente haber tenido en cuenta la Administración cual era el personal existente, los objetivos y las necesidades del servicio de salud que pretenden alcanzarse, y es que señala el Tribunal, no debía olvidarse, la amplia discrecionalidad en la potestad de organización de la Administración que debía quedar plasmada en el Plan cuyo contenido debía ser respetado mientras no constase la arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Analizado el contenido del Plan por el Tribunal Supremo se advertía que ' especifica claramente cuales son los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos; como también incluye un amplísimo estudio y exposición de las circunstancias concurrentes en el ICS que se toman en consideración para fijar esos objetivos y definir la estructura de personal por la que se opta'.

Llegados a este punto, y puesto que estas recientes Sentencias del Tribunal Supremo no hacen sino declarar conforme a derecho el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 y en concreto el apartado 5.2.3.a) sobre la jubilación forzosa invocado por la Administración en su resolución para denegar la solicitud de prolongación en el servicio activo instada por en su día por el demandante, no podrá tener ya relevancia por las circunstancias sobrevenidas a los efectos defendidos por aquel, la inicial declaración de nulidad del mencionado apartado porque finalmente ha sido dejada sin efecto por el Alto Tribunal que ha declarado su legalidad.

En atención a lo dicho podría interpretarse que si por un lado el PORH del 2008 estaba vigente a la fecha de jubilación del recurrente, y por otro, el Tribunal Supremo ha considerado suficiente declarando además su legalidad la planificación de los recursos humanos realizada por el ICS en el mismo por quedar en él contenida la determinación de sus necesidades y en consecuencia su potestad de autoorganización, habría de ser suficiente la remisión al mismo para denegar la prolongación en el servicio activo.

En este sentido el acto administrativo aquí impugnado dispone que por Resolución SLT/2214/2008 de 25 de Junio por la que se publica el Plan de Ordenación de Recursos Humanos se establece la posibilidad de prórroga en el servicio activo mas allá de los 65 años de determinadas especialidades médicas.

En base a esta alusión y a la ya comentada prórroga del Plan podría pensarse que se estaba ante razón suficiente para la denegación de la permanencia en el servicio activo del demandante.

Así pues, podría parecer a primera vista debidamente razonada la decisión de la Administración atendido el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

No obstante, y ahondando en la interpretación, habrá de concluirse que no cabe identificar la discrecionalidad inherente a la señalada potestad de autoorganización de la Administración con la necesaria e ineludible obligación de motivación con la que debe cumplir el ICS.

Una cosa es que no sea exigible que la razón de la decisión para cada caso concreto deba explicitarse en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que como se ha visto no es preciso que ahonde hasta el detalle según declara el Tribunal Supremo, siendo suficiente la planificación global de las necesidades existentes y la estructuración necesaria del personal para alcanzar los objetivos marcados en orden a una adecuada racionalización en la prestación del servicio, y otra bien distinta, el que con amparo en dicha declaración, el ICS pueda eludir la obligación de motivar para cada supuesto que se le presente sobre la procedencia de prolongar o no el servicio activo por una mera remisión a un Plan que finalmente se ha estimado conforme a derecho incumpliendo sin embargo el deber de motivar.

Y es que precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2012 en modo alguno resulta incompatible con la motivación que resulta exigible para resolver cada solicitud individual pues aunque aquella habrá de encontrar su base o fundamento en las determinaciones del Plan, el interesado habrá de ser conocedor de forma concreta de que no existen necesidades constatadas para prolongar su relación de servicios, y ello solo puede lograrse mediante la motivación.

Sólo de esta manera, mediante la motivación, puede quedar justificada la existencia de condicionamientos que impidan la prolongación en el servicio activo en función de las necesidades de organización articuladas en el Plan.

Máxime por otra parte cuando el Tribunal Supremo ha venido a establecer que el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 no contempla un derecho inequívoco a la prolongación del servicio activo mas allá de los 65 años, sino a lo mas, una especie de derecho debilitado cuya denegación habrá de precisar una adecuada motivación de la Administración que en este supuesto sin embargo como se verá se da.

Y es aquí cuando haciendo referencia nuevamente a la resolución impugnada se comprueba que esta no se limita exclusivamente a hacer una remisión genérica al PORH de 2008 como fundamento de la denegación de la prórroga solicitada, sino que además, y a diferencia de lo que acontece en otros supuestos semejantes, justifica aquella en base a la ausencia de un informe favorable del gerente del ámbito o del hospital del último destino donde se hayan prestado los servicios, pues precisamente en este caso el emitido por el Director del Hospital Universitari Arnau de Vilanova (en cumplimiento así de uno de los requisitos establecidos en el apartado 5.23.a) del Plan) lo fue en sentido desfavorable a la permanencia del actor atendidas las necesidades del Servicio de Obstetricia y Ginecología del centro hospitalario.

No cabe duda de que la Administración en la resolución dictada razonó el porqué de la denegación de la prórroga estando la disconformidad del actor referida no al contenido de aquella sin al del propio informe que manifiesta obedece a una cláusula tipo o genérica y no a una motivación real y que además se contradice con los concisos informes emitidos por sus superiores jerárquicos, los Jefes de Servicio de los Departamentos de Obstetricia y de Patología Mamaria.

Estos aparecen como Documentos Nº 1 y 2 de la demanda y si bien no hay razón para dudar de la veracidad de su contenido, lo único que ponen de manifiesto es el cumplimiento por parte del demandante de uno de los presupuestos necesarios contenidos en el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 para la obtención de la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años como es estar en posesión de la capacidad funcional necesaria para llevar a cabo las tareas propias del puesto que venía ocupando tanto en consulta como en quirófano.

Estos informes no resultan en contra de lo sostenido en la demanda, contradictorios con el del Director Médico del centro hospitalario, pues en puridad sólo están referidos a un aspecto cual es la capacidad funcional del actor que si bien se presenta como imprescindible para la obtención de la prórroga no es el único a tener en cuenta ya que el precepto citado y el apartado 5.2.3.a) del PORH también exigen la autorización de la prórroga por el órgano correspondiente atendidas las necesidades de organización.

En este supuesto el ICS ha justificado a través del órgano competente para ello la concurrencia de una situación organizativa que había de conllevar la denegación de la prórroga, no contradicha por prueba en contrario, debiendo tener presente la amplia libertad de la Administración para determinar cuales son sus necesidades con el fin de priorizarlas y poder adoptar las medidas mas convenientes para dar satisfacción a las mismas.

Los argumentos expuestos habrán de conllevar necesariamente la desestimación de la demanda sin que sea preciso analizar las restantes cuestiones planteadas por la Administración en su contestación.

En cuanto a las costas no procede hacer imposición al no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

1.-Desestimar el recurso

2.-No hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 DE FEBRERO DE 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.