Sentencia Administrativo Nº 1017/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 45/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0000694

ROLLO DE APELACION Nº 45/2.013

SENTENCIA Nº 1017

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veinticuatro de julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 45 de 2013dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 801 de 2011del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Pura representado por la Procuradora Doña María José Millán Valero y asistido por el Letrado Don Jorge Barrio Vázquez contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de abril de 2012, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 801 de 2011 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 801/2011, interpuesto por la representación procesal de Pura contra la Resolución de 13 de julio de 2011, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida por ser la misma conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.- Contra la presente resolución cabe formular RECURSO DE APELACIÓN que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de quince días.- Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el 30 de mayo de 2012 el Letrado Don Jorge Barrio Vázquez en nombre y representación de Pura interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto recurso apelación contra la meritada sentencia, lo admita en ambos efectos, y previos los trámites legales, acuerde elevar los autos y el expediente administrativo, en unión de este escrito y de los que demás partes pudieran presentar a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la que solicitaba que en su día se dictara sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación, revoque la recurrida y declare la nulidad de pleno derecho del acto recurrido por ser contrario y no conforme a derecho, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración y en consecuencia se anule la resolución recurrida en su totalidad, o subsidiariamente se acuerde en lugar de expulsar a esta parte territorio español y prohibirle su entrada durante tres años, imponerle una multa económica, la cual sería más acorde y proporcional con la supuesta infracción cometida.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de 7 de junio de 2012 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 14 de junio de 2.012 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 19 de Junio de 2.012 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 18 de julio de 2013 a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia está sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, mas el segundo requisito está referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto está íntimamente vinculado con el concepto de inutilidad establecidos en el artículo 283 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según el cual tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de prueba consistente documental: consistente en que se requiera a la Delegación de Gobierno en Madrid, para que aporte la Resolución de fecha 27 de abril de 2010, por la que, supuestamente, se sanciona a Da. Pura con la imposición de una multa económica, así como el recibo en el que conste la notificación de dicha resolución a la interesada . Dicha prueba no se solicitó en primera instancia por lo que resulta inadmisible en esta segunda instancia.Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

TERCERO.-Respecto de la infracción del principio de proporcionalidad al haberse impuesto la sanción de expulsión y no la de multa las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5ª) de 28 de Febrero de 2007 , 9 de Marzo de 2007 , han señalado que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia la concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad , valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO.-También debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio de 2009 (cuya doctrina es seguida en la Sentencia del mismo Tribunal núm. 212/2009, de 29 de diciembre de 2009 ), que indica que: ' Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , F J 3).Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7). Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4)'.

QUINTO.-En la sentencia de instancia se hace referencia como motivo justificatorio de la agravación de la sanción que en el caso que aquí nos ocupa, se ha comprobado que la actuación recurrida ha sido dictada en el marco del oportuno procedimiento, constando en el propio expediente administrativo que la recurrente,, en el momento en que se produjo su detención, se encontraba en España en situación irregular, habiéndose consignado tal circunstancia por la Administración autora de la resolución impugnada. Para su motivación, la resolución recurrida señala -junto al hecho de que, en el momento de su detención carecía de documentación que acreditase su situación de estancia o residencia legal en España- que 'Por Resolución de fecha 27/04/2010 por esta misma infracción se le impuso una sanción económica, advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3. c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , obligación que ha incumplido, persistiendo su situación de irregularidad en España al día de hoy'. En relación con todo lo expuesto cabe señalar que ninguna prueba hábil se ha practicado para acreditar la concurrencia de algún elemento valorativo que hubiera debido tenerse en cuenta por la Administración demandada para haber acordado la sanción de multa en lugar de la de expulsión impuesta.Esta circunstancia, existencia de una sanción pecuniaria anterior con indicación de la salida obligatoria esta circunstancia en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2007 dictada en el Recurso de casación nº 2260/2004 y Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2007 dictada en el recurso de casación nº 10355/03 ) es suficiente para agravar la sanción e imponer la expulsión y no simplemente la multa por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado ya que la siendo un hecho constitutivo de su pretensión la inexistencia de notificación de dicha resolución sancionadora, que expresamente consta en la motivación de la que es objeto del recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 217 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil la carga de acreditar la falta de notificación le correspondía al apelante que pretende beneficiarse de tal circunstancia y la facilidad probatoria estaba de su parte ya que podía haber solicitado la aportación del expediente administrativo correspondiente a dicha sanción al proceso judicial, debiendo además indicarse que dicha circunstancia se introduce ex novo en la apelación cuando era conocido por el recurrente, incumpliéndose la interdicción de incorporar hechos nuevos en la apelación establecida en el artículo de 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción que establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hechoy de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. La ausencia de notificación de la resolución de 27 de abril de 2010 es un hecho nuevo no alegado en la demanda (que no en la vista) y que no puede introducirse en la apelación.

SEXTO.-Y respecto del arraigo han de compartirse los argumentos de la sentencia apelada cuando indica que la demandante aduce una situación de arraigo familiar -basada en la convivencia con un hermano- que en modo alguno ha sido acreditada, lo que ocurre de igual modo con su alegación sobre la situación de arraigo laboral pues aun cuando no constase su situación de alta en la Seguridad Social, tampoco puede considerarse acreditado el desempeño de una prestación laboral (como sostiene, en el servicio doméstico) sin tal situación de alta por haberse desarrollado eventualmente o sin obligación de causar alta en dicho organismo según la normativa de aplicación. Por el contrario, el documento incorporado a los autos en el ramo de prueba de la actora lo único que pone de manifiesto es que su firmante (quien además no lo ha ratificado a presencia judicial) tendría, hipotéticamente, la intención o la voluntad de contratar a la actora como empleada de hogar, en el caso de que aquélla 'contara con todos los permisos legales, correspondientes para poder trabajar en España desarrollando este tipo de servicios', una declaración de futuro pero que en nada sirve a acreditar la situación de arraigo laboral, pasado, que aduce la demandante.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que no concurren en el presente caso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Don Jorge Barrio Vázquez en nombre y representación de Pura contra la Sentencia dictada el día 17 de abril de 2012, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 801/2011. la cual se confirma en su integridad, condenando a la recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber