Sentencia Administrativo Nº 102/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 68/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 68/2005

SENTENCIA Nº 102/2006

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSE JUANOLA SOLER

MAGISTRADOS:

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 68/2005, interpuesto por DON Lucio , representado por la Procuradora DOÑA ANNA CAMPS HERREROS y dirigido por el Letrado DON MANUEL ZUNON VILLALOBOS, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado y dirigido por el Señor LETRADO CONSISTORIAL. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 263/2003 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona, el 23 de diciembre de 2004 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 13 de junio de 2003 por el Alcalde de Barcelona, que a su vez desestimaba el recurso formulado contra la resolución del Regidor del Districte de Les Corts, de 17 de septiembre de 2002, que ordenaba al apelante la legalización de las obras, consistentes en el cerramiento de una terraza de la vivienda sita en la calle Loreto nº 34 C, de Barcelona o bien, en su defecto, restituir a su estado anterior los elementos físicos alterados, con advertencia, en otro caso, de la imposición de multas coercitivas, o de la ejecución subsidiaria de la demolición.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no solicitándose el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 1 de febrero de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 13 de junio de 2003 por el Alcalde de Barcelona, que a su vez desestimaba el recurso formulado contra la resolución del Regidor del Districte de Les Corts, de 17 de septiembre de 2002, que ordenaba al apelante la legalización de las obras, consistentes en el cerramiento de una terraza de la vivienda sita en la calle Loreto nº 34 C, de Barcelona o bien, en su defecto, restituir a su estado anterior los elementos físicos alterados, con advertencia en otro caso de la imposición de multas coercitivas, o de la ejecución subsidiaria de la demolición.

La sentencia apelada tras referir que, conforme a lo establecido en el artículo 217.2 de la LEC , correspondía a la actora la carga de probar la concurrencia de la prescripción de la infracción urbanística, como impeditiva de la obligación de restaurar la legalidad urbanística acordada por el Ayuntamiento demandado, niega efectos probatorios a la factura aportada, obrante en el expediente administrativo, por no poder dar fe como documento privado de la fecha de su presunta emisión, haberse abstenido su presunto emisor de comparecer como testigo, cuando lo hizo ante Notario, no constar la incorporación de la factura en la contabilidad del contratista e indicarse en la denuncia vecinal que dio origen a la tramitación del procedimiento en el que se dictó el acto recurrido, que "darrerament ha cobert la terrassa del balcó", y no constar en los diversos expedientes administrativos aportados, fecha que se relacione con las obras realizadas por el actor, anteriores al 23 de noviembre de 2001. La vulneración del principio de igualdad se deniega en aplicación de la doctrina constitucional a cuyo tenor se afirma que la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y solo entre actuaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico.

En el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba, defendiendo: a) la ponderación de la factura cuando se aporten otros medios de prueba que avalen la autenticidad y veracidad del documento, siendo que en el caso de autos se acompañó una acta notarial en la que recoge la manifestación de autenticidad del industrial que la expidió y se pidió su declaración como testigo; b) la no presentación del testigo no es imputable a la actora cuando se debió a un error en el domicilio de la notificación judicial; c) no ser de su responsabilidad la contabilidad del contratista; d) la denuncia contradice la fecha al indicar que "desde hace meses se están haciendo las obras" y la denunciante se refería a otras obras interiores realizadas en esa fecha. Respecto de la vulneración del principio de igualdad se alega que la fachada de la finca se encuentra repleta de cerramientos análogos al de la vivienda del apelante y carece de sentido ordenar el restablecimiento de la legalidad en uno solo de los casos.

SEGUNDO.- Como se recoge en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional , el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». Lo anterior conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial «a quo» para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder del juzgador de instancia.

No se opone a lo anterior la posibilidad de la apreciación de los resultados de la prueba de modo conjunto, puesto que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1997 , la Jurisprudencia nunca ha exigido la valoración conjunta de la prueba, sino en todo caso la ha permitido, en el bien entendido que es más correcto analizar y valorar cada uno de los medios de prueba practicados para llegar así al resultado de los hechos que se consideran probados y constituyen la base de los Fundamentos de Derecho.

Contrariamente a lo manifestado por el apelante, la Corporación demandada no admite que las obras fueran realizadas en la fecha que consta en la factura y dado que ésta, como documento privado, no puede dar fe de la fecha de su emisión, como se recoge en la sentencia apelada, el acta notarial no resulta suficiente para acreditar esa fecha, cuando la manifestación del otorgante contenida en la misma no se ha visto corroborada con la declaración del mismo como testigo, prueba propuesta por la actora pero que no se pudo practicar por insuficiencia de la información facilitada al Juzgado sobre el domicilio del testigo, faltando la proposición de cualquier otro medio de prueba tendente a acreditar la veracidad de los datos contenidos en la misma, como pudiera ser la contabilidad del emisor de la misma, resultando intrascendente el proyecto aportado como prueba documental cuando va referido a otros elementos de la vivienda que no son el balcón.

La valoración ponderada, lógica y fundamentada de la prueba por el Juzgador a quo conforme a criterios de lógica, ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, ha de llevar a rechazar este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, tras la plasmación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad, se hace aplicación de la misma al caso de autos.

El mantenimiento de la construcción disconforme con el ordenamiento urbanístico que propugna la parte apelante, implicarían una vulneración del citado principio, en cuanto comportaría un tratamiento idéntico pero al margen de la legalidad, además de que, como se recoge en la sentencia, no constan las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento demandado en cuanto a las demás construcciones que, según indica la parte apelante, se encuentran en la misma situación.

Rechazados todos los motivos hechos valer en el presente recurso de apelación procede su desestimación.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Lucio contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.