Sentencia Administrativo Nº 102/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000102/2014

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Doña ESTHER CASTANEDO GARCÍA

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En la ciudad de Santander, a catorce de marzo de dos mil catorce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 161/2013,interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander, de fecha 27 de mayo de 2013 , por el AYUNTAMIENTO DE LAREDO,representado por la Procuradora Sra. Carmen Quirós Martínez y defendido por el Letrado D. Alberto Alonso Cuadra, siendo parte apelada TRÉBOL JARDINERÍA DE LAREDO S.A.L., representada por la Procuradora Sra. Virginia Montes Guerra y defendida por el Letrado D. Eduardo Porcelli Flor. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpuso el día 25 de junio de 2013 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander, en el Procedimiento Ordinario número 223/2012, en la que en su parte dispositiva establece 'Se estima íntegramente la demanda presentada por el letrado Sr. Porcelli Flor, en nombre y representación de la entidad TRÉBOL JARDINERÍA DE LAREDO SAL y, en consecuencia, se anula la resolución del Ayuntamiento de Laredo de 19-3-2012 dejándola sin efectos; Se declara el derecho de la actora a continuar el contrato hasta el momento en que se resuelva el nuevo concurso de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Laredo y se condena al Ayuntamiento de Laredo a pagar a la actora la cantidad de 119.187,88 euros.'

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada que formuló oposición al mismo y solicitando de la sala su desestimación.

TERCERO.-En fecha 2 de septiembre de 2013 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día, 27 de noviembre de 2013, aun cuando fue con posterioridad, cuando debido a circunstancias de enfermedad de la Iltma. Sra. Magistrada ponente, efectivamente se deliberó, votó y falló, redactándose la presente.

Fundamentos

Se aceptan los antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes y

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander, en el Procedimiento Ordinario número 223/2012, en la que en su parte dispositiva establece 'Se estima íntegramente la demanda presentada por el letrado Sr. Porcelli Flor, en nombre y representación de la entidad TRÉBOL JARDINERÍA DE LAREDO SAL y, en consecuencia, se anula la resolución del Ayuntamiento de Laredo de 19-3-2012 dejándola sin efectos; Se declara el derecho de la actora a continuar el contrato hasta el momento en que se resuelva el nuevo concurso de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Laredo y se condena al Ayuntamiento de Laredo a pagar a la actora la cantidad de 119.187,88 euros.'

El acto administrativo objeto de revisión ahora y en la instancia, dentro de esta jurisdicción contenciosa-administrativa lo es la Resolución del Ayuntamiento de Laredo de 19-3-2012 en respuesta a escritos presentados por 'Trébol de Jardinería de Laredo, S.A.L.' de fechas respectivas, de 9/02/12, en solicitud de cumplimiento del Acuerdo del Pleno de 28/01/1998, por el que se prorrogo el contrato hasta la nueva adjudicación del contrato de mantenimiento de zonas verdes y jardines, a lo que se declara que el Ayuntamiento no está obligado a cumplir el contrato y, en cuanto al escrito de la misma Sociedad Cooperativa Laboral, de fecha 28/02/12, solicitando el abono de trabajos de jardinería realizados, deniega el pago de las facturas reclamadas.

SEGUNDO:La sentencia apelada.

En la vigencia o no de la prórroga del contrato hasta que se adjudique el nuevo concurso a partir de 28/01/2011, declarando probados unos antecedentes de hecho, rechaza la excepción de cosa juzgada planteada por el Ayuntamiento respecto a esta pretensión, con base en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander, la nº 471/2011, dictada en fecha 10/11/2011 , en el Procedimiento Ordinario nº 292/2010, fundamentándolo en que en dicha Sentencia no se resolvió la cuestión inadmitiéndola toda vez que la parte recurrente, entonces, la misma que ahora, no planteo dicha cuestión en vía administrativa sino solo la vigencia del contrato hasta la fecha de 28/01/11 y la relación económica, y que el no pronunciarse sobre ello no impide que se vuelva a reproducir ante el órgano judicial y se resuelva. En definitiva motiva que no existe la triple identidad y que además, no hay identidad de objeto ya que la Sentencia de ahora, la apelada, decidirá sobre la relación futura no contemplada entonces (índice temporal de la cosa juzgada).

Y finaliza esta cuestión con que la no apreciación de la excepción no quiere decir, que no pueda haber relación entre una y otra sentencia, especialmente en cuanto a la pretensión de pago.

En cuanto a la vigencia o no de la prórroga del contrato, señala que al igual que se motivó en la Sentencia anterior, el contrato originario se extinguió pero que existe un Acuerdo de Pleno que acuerda una prorroga con condiciones y dicha resolución no está revocada vía Arts. 102 y ss de la LJCA ni existe una decisión de la Administración ni existe una decisión de la administración para resolver el contrato o ponerle fin dictada en forma por el órgano competente, pues la anterior, fue anulada y la presente supondría una revocación de facto sin seguir el procedimiento legal. Y esta argumentación la expone y razona del siguiente modo: 'Así, si el contrato estaba en vigor a 28-1-2011 y no hay actuación alguna en contra del Acuerdo del pleno firme, tal resolución de la administración debe ser cumplida. Y debe serlo en sus términos, en tanto, como se dice, no sea revocada por el cauce legal o se haga ineficaz la relación contractual, también por el cauce legal, si es que existe aún el contrato originario en cuanto tal. Evidentemente, no cabe aquí analizar la legalidad del Acuerdo del pleno para comprobar si es lícito o no la prórroga de un contrato denunciado sin más trámite. Existiendo la resolución firme, la administración debe cumplirla y si entiende que no es ajustada a derecho o le perjudica, cuenta con mecanismos para revisar sus actos o para poner fin a sus relaciones contractuales.'

TERCERO:Y la Sentencia de instancia, en relación a la segunda de las pretensiones, el pago de facturas, efectúa varios razonamientos en correlación con las alegaciones planteadas por las partes. Así sobre las facturas reclamadas anteriores a la fecha de enero de 2011, rechaza la alegación de la Administración sobre su no posibilidad de reclamarlas de manera independiente a la ejecución de la Sentencia del Juzgado nº 3, al señalar que dicha Resolución Judicial no trato acerca de facturas sino sobre el lucro cesante o ganancias dejadas de percibir durante las fechas en que el contrato no se ejecutó por la declaración de rescisión revocada y se declaró el derecho a percibir una indemnización y que lo que en el presente se reclaman son las deudas por trabajos realizados.

Y en cuanto a las deudas, motiva que se ampararan o bien en el contrato o en la doctrina del enriquecimiento injusto dado que los trabajos eran encargados conforme a órdenes verbales y que se alude a un pacto verbal para fijar una cuota mensual de 13.500€ coincidente con el valor de trabajos a desarrollar. Y declara que '....., a pesar de la denuncia y revocación siguieron los encargos y trabajos, pues es evidente que nadie se ha encargado del servicio de mantenimiento de zonas verdes salvo la actora.'

Razona tras la valoración de la prueba practicada, así documental y testificales a presencia judicial, y de los propios actos del Ayuntamiento, que está acreditado la realidad de las labores y de que se abonaron cuando se presentaban las facturas como documento acreditación del encargo y que a ello se une el acuerdo verbal por 13.500€, pacto que el propio Ayuntamiento admite y paga como 'cuota de trabajos' por lo cual, es difícil oponer que unas se deben y otras no, pero que aun así, no se ha efectuado objeción alguna susceptible de éxito. Por lo que estima de manera íntegra la reclamación económica en 119.187,88€.

CUARTO:Concluye la Sentencia, en el párrafo último del Fundamento de Derecho Cuarto, como colofón y en cuanto al pronunciamiento sobre la vigencia del contrato lo que sigue y que son aclaraciones de importancia:

'..... Lo que está vigente, por ser firme, es la resolución del Pleno de 28-1-1998 que prorroga el contrato y lo hace hasta la adjudicación del nuevo contrato. Por tanto, mientras exista esta resolución y no se adopte otra, habrá de cumplirse y hasta el momento en que dice la misma. Evidentemente, el fallo no priva a la administración de sus potestades ya comentadas respecto de la revisión de sus actos o en materia contractual que siempre que no se ejerciten fraudulentamente para evitar dar cumplimiento a esta resolución, no supondrán incumplimiento del fallo. O dicho de otra manera, no significa que el contrato deba existir para siempre y por encima de toda consideración o necesariamente hasta la adjudicación de otro nuevo, siempre y cuando, la resolución que se dicte respete la legalidad en aras el interés general.'

QUINTO:Tas la exposición de la fundamentación y resolución judicial de las pretensiones en la Sentencia apelada, procede pasar a examinar los motivos de ambas partes en este recurso de apelación.

El recurso de apelación de la Administracion, el Ayuntamiento de Laredo, interesa de la Sala que se revoque la sentencia apelada para declarar, con desestimación del recurso contencioso-Administrativo nº 223/2012 , la conformidad a derecho del acto recurrido. Y subsidiariamente, para el supuesto de mantenerse los pronunciamientos de fondo de la Sentencia recurrida, se revoque la misma en el sentido de liberar al apelante de las costas de la primera instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho.

La Administracion apelante, en sus distintas alegaciones traslada, en primer lugar, que respecto a la causa de inadmisibilidad de la cosa juzgada, ( Art. 69.d) LJCA ) disiente ya que la Sentencia de instancia desestima su concurrencia, pese a reconocer el efecto preclusivo de la cosa juzgada, al entender que en la Sentencia del P.O. 292/2010 , no se entró en el fondo de la cuestión, de la prórroga del contrato y su vigencia, ya que al deducir esa pretensión en la vía judicial se inadmitió, pero, que si existe una resolución del fondo ya que en la mencionada Sentencia, se declaró la vigencia del contrato hasta el 28/01/2011, conforme así se solicito por la recurrente, entonces y ahora, en su recurso de reposición. Y es que, si se pretendió la declaración de validez del contrato hasta dicha fecha no se puede ahora solicitar porque lo impide los propios actos de la recurrente, la declaración de la validez del contrato con fecha posterior, y ello por el efecto preclusivo de la cosa juzgada.

Asimismo, alega que la postura de la SAL recurrente es incongruente con su postura, ya que en su día lo que pretendió fue la vigencia del contrato hasta la fecha de 28/01/11 y sin embargo, por la citada no se ha dado cumplimiento a dicho contrato, pues, se han realizado contratos menores e incluso se ha establecido un acuerdo de pago mensual de 13.500€ (condicionado a la comprobación de los trabajos y a la existencia de dotación presupuestaria), condiciones totalmente distintas al contrato cuya vigencia se pretende incorrectamente prolongada más allá de dicha fecha 28/01/11, declarada en la Sentencia de 10/11/11 .

Finalmente, la Administracion apelante, respecto a la estudiada

Y discutida prórroga del contrato a que se refieren estos dos argumentos resume que existe la cosa juzgada material y por lo cual la Sentencia debe ser revocada al desestimar dicha excepción.

SEXTO:A efectos de claridad, y previo a la enunciación de los motivos de la apelación frente a la Sentencia y en relación a la pretensión estimada del pago e las facturas reclamadas, procede resolver lo consignado sobre la prórroga del contrato.

Oposición de Trébol Jardinería de Laredo, SAL, al recurso de apelación, defendiendo la plena conformidad a derecho de la Sentencia de instancia, y ello por los siguientes razonamientos, relativos a la pretensión de la prórroga del contrato hasta la adjudicación del siguiente, ya que en cuanto a las facturas reclamadas se examinara una vez tratado este.

Interesa la confirmación de la sentencia apelada y precisa que la Administracion apelante comete un error, ya que se remonta a las pretensiones que se efectuaron en el recurso de reposición y no a la demanda del proceso, que es cuando se delimita, el efecto de la cosa juzgada material, y es que además, según el Tribunal Supremo, Sentencias entre otras, de 4/03/2013 , basta para que no concurra el que el acto impugnado sea distinto al recurrido en el proceso anterior, supuesto del ahora enjuiciado. Y que tampoco concurre la triple identidad para que pueda estimarse la excepción de cosa juzgada, ya que lo resuelto en el caso anterior no coincide con lo solicitado y resuelto en este.

En cuanto a la pretensión sobre la vigencia de la prórroga del contrato, relacionado con el efecto o no de la cosa juzgada según las partes, niega la alegación del Ayuntamiento de que sea incongruente, el mantenimiento del contrato, por mor del Acuerdo del Pleno de 1998, por los actos de las partes, contratos menores o, incluso un pago mensual de 13.500€, razonando que la existencia de estos no desvirtúa ni supone la negación de la vigencia del contrato administrativo para el mantenimiento de parques y jardines, sino que lo que significa es que mientras sucedió el intento de extinción que posteriormente se declaró nulo, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander, la recurrente tuvo que hacer pactos para subsistir, y que para cuando no lo consiguió, ya se reclamó y se obtuvo en la Sentencia de referencia un indemnización como lucro cesante para el caso de no concurrir trabajos por los contratos menores. Y que lo de ahora, se centra en la vigencia de la prórroga del contrato, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, de fecha 28 de enero de 1998, hasta la adjudicación de nueva contrata.

SEPTIMO:Según la doctrina jurídica, la cosa juzgada material designa el efecto jurídico-procesal de la sentencia consistente en que ningún otro órgano jurisdiccional puede dictar una nueva en relación con el mismo asunto, sobre el cual no puede ya renovarse la contienda (J. González Pérez). Es el valor específico de la resolución judicial que pone fin al proceso de declaración, consistente en la subordinación a los resultados del proceso y que se resuelve en la irrevocabilidad de la decisión judicial (J. Montero Aroca), la cualidad de las sentencias firmes en virtud de la cual su fallo tiene que ser aceptado por todos en cuanto concreta, en un caso determinado, el derecho (M. Rebollo Puig). La situación juzgada deviene inatacable y no sólo no puede ser objeto de un nuevo juicio o discusión entre las partes sino que debe también ser respetada en otros procesos. El instituto de la cosa juzgada cumple así una función negativa, que excluye toda decisión judicial futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, y además otra función positiva o prejudicial, por la cual la decisión anterior sobre un determinado asunto vincula en la decisión judicial de otro asunto distinto que tenga a aquél por condicionante o prejudicial (J. Montero Aroca).

Es opinión generalizada, que la producción del efecto de cosa juzgada material requiere la concurrencia de una decisión firme sobre el fondo de la cuestión planteada, de modo que la emisión de una sentencia de inadmisibilidad no produce aquel efecto, ya que, en definitiva, en tal supuesto la cosa no ha sido juzgada. Por ello, el acto administrativo anteriormente impugnado a través de un recurso declarado inadmisible sería susceptible de ser impugnado nuevamente, siempre que, claro está, no concurriere la misma o distinta causa de inadmisibilidad, como podría suceder con el transcurso de los plazos para recurrir. Algunos autores (J. Montero Aroca o M. Rebollo Puig) sostienen, sin embargo, que incluso en estos casos el efecto de cosa juzgada tiene lugar respecto de la cuestión procesal que fundamentó la inadmisión, de manera que si tras una primera inadmisión firme vuelve a interponerse el recurso aquejado de la misma causa que justificó aquella inadmisión, ésta habrá de volver a decretarse con fundamento en la cosa juzgada. Así podría extraerse del Art.72.1 LJCA que, al igual que para las sentencias desestimatorias, establece que las que declaren la inadmisibilidad producirán efectos entre las partes.

De todas formas, el que dicho precepto limite a las partes los efectos de las sentencias de inadmisibilidad, nada indica sobre el tipo de efectos a que se refiere ni, mucho menos, sobre el alcance de tales efectos. Además, esa segunda postura, no sólo tropieza con alguna expresa declaración contraria de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 3 de diciembre de 1999; casación 301/1995 ), sino que encuentra el inconveniente de la necesidad en tales supuestos de un nuevo examen sobre la concurrencia de la misma causa que justificó la inadmisión. Lo que requerirá, la inadmisión de un nuevo recurso interpuesto en idénticas condiciones dilucidar si, en efecto, también en ese caso aconteció lo que llevo a la inadmisibilidad anterior o no (desviación procesal concretamente en el supuesto enjuiciado); esa cuestión sería previa a la decisión sobre cosa juzgada que, además, requerirá comprobar la identidad de asuntos. En consecuencia, aquel primer presupuesto (la desviación procesal) sería liminar respecto del segundo (la cosa juzgada) y su determinación se produciría sin vinculación respecto lo resuelto en el primer proceso, que, por tanto, no tendría efecto de cosa juzgada.

OCTAVO:La Sentencia de instancia parte de los antecedentes de hecho consignados en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de la misma, los cuales no han sido controvertidos y de los que ha de partir la Sala en el presente recurso y son:

'En fecha 12-11-1991 se adjudicó por el Ayuntamiento el contrato para el mantenimiento de zona verdes formalizado en doc. 203 EA con el pliego de cláusula del f. 207 y ss, con una duración de un año con tácita prórroga en caso de falta de denuncia. En fecha 24-11-1997 se denunció el contrato por el ayuntamiento si bien por acuerdo del Pleno de 28-1-1998 (f. 262) se acordó la prórroga del mismo contrato denunciado, con idénticas condiciones hasta que se procediera a adjudicar el nuevo servicio mediante convocatoria de nuevo concurso. A día de hoy, esa adjudicación no se ha producido.

En fecha 17-3-2010, el alcalde acuerda que a partir del 1 de abril de 2010 la actora ya no iba a continuar con los trabajos desarrollados hasta entonces. Esta resolución fue anulada por sentencia del juzgado nº 3 de 10-11-2011 que además resolvió sobre una pretensión de indemnización por lucro cesante derivada de la rescisión ilegal de la relación contractual.

Así, anula el acto, declara la vigencia del contrato hasta el 28-1-2011 y fija una indemnización por lucro cesante de 4200 euros mensuales desde el 1-4-2010 hasta el 28-1-2011, salvo que en algunos de esos meses se hubieran facturados trabajos. Además, inadmitió por desviación procesal la pretensión de declarar la vigencia del contrato hasta la adjudicación del nuevo contrato.(El resaltado en engrilla es nuestro).

Ahora se recurre la resolución que resuelve dos peticiones, de 9-2-2012 y 28-2-2012 que se concretan en el cumplimiento del acuerdo de prórroga del pleno y el pago de facturas que se detallan. Desestimadas las pretensiones, se formula recurso en vía judicial para anular la desestimación, que se reconozca la vigencia del contrato hasta la adjudicación del nuevo contrato y se abone la cantidad de 119.187,88 euros que se corresponde con las siguientes facturas: 454 de 1-10-2010 por 6823,94 euros; 457 de 6-9-2010 por 2525,5 euros; 564 de 21-12-2010 por 1784,16 euros; 80 de 9-3-2011 por 54,28 euros; y facturas por importe de 13.500 euros por trabajos de mantenimiento acordados mensualmente por ese valor de forma verbal con el ayuntamiento de 21-12-2010 y desde agosto de 2011 y febrero de 2012 , F. 565, 257, 288, 314, 344, 372, 27, 54.'

NOVENO:La Sala considera no existe la cosa juzgada pues, se coincide con el criterio del Sr. Magistrado de instancia, que en aplicación de la normativa y de la doctrina que antecede y de la jurisprudencia que por conocida se obvia decide que no concurre la excepción, por no darse la identidad requerida, ya que en uno y en otro proceso el objeto es diferente, en uno sobre la vigencia del contrato hasta una fecha (28/01/11) y se inadmitió sobre la prórroga del contrato y su vigencia según Acuerdo del Pleno Municipal de 28/01/1998, al no plantearse en el recurso de reposición dicha peticion(desviación procesal) y lo que significa que en uno y en otro son cuestiones distintas, pero es que además, no se entró en el fondo del asunto, aunque se pretendió en la vía jurisdiccional, ya que se inadmitió.

DECIMO:Derivado de esta consideración, ya se ha expuesto que el Ayuntamiento de Laredo, desestimó la petición de declarar la vigencia de la prórroga del contrato aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Laredo, de 28 de enero de 1998, hasta la adjudicación del nuevo contrato, resolviendo que 'no estaba obligado a prorrogarlo en virtud de dicho acuerdo del pleno de 28/01/11, a partir del 28/01/11, conforme a lo señalado en la Sentencia de 10/11/11 '

Y en los términos planteados, por las partes en la instancia y en apelación, el Sr. Magistrado teniendo en cuenta los antecedentes de hecho no controvertidos, cuyos párrafos al efecto se transcriben, dejan sentado que 'si bien se denunció y extinguió el contrato originario, existe un acto administrativo que esa resolución no ha sido revocada vía Arts. 102 y ss LJCA ni existe una decisión de la Administración para resolver el contrato o ponerle fin dictada en forma por el órgano competente, pues la anterior, fue anulada y la presente supondría una revocación de facto sin seguir el procedimiento legal. Así, si el contrato estaba en vigor a 28-1-2011 y no hay actuación alguna en contra del Acuerdo del pleno firme, tal resolución de la Administración debe ser cumplida. Y debe serlo en sus términos, en tanto, como se dice, no sea revocada por el cauce legal o se haga ineficaz la relación contractual, también por el cauce legal, si es que existe aún el contrato originario en cuanto tal. Evidentemente, no cabe aquí analizar la legalidad del Acuerdo del pleno para comprobar si es lícito o no la prórroga de un contrato denunciado sin más trámite. Existiendo la resolución firme, la administración debe cumplirla y si entiende que no es ajustada a derecho o le perjudica, cuenta con mecanismos para revisar sus actos o para poner fin a sus relaciones contractuales.'

Y bien, sobre este fundamento de derecho, el Ayuntamiento no opone otra argumentación, fuera a parte de la excepción de cosa juzgada ya rechazada, sino la incongruencia de la postura de la recurrente, ya anteriormente expuesta, al mantener la vigencia de tal pretensión con la admisión y celebración por la misma con el Ayuntamiento de contratos menores y pacto mensual de 13.500,00€ (condicionado a los trabajos y a la existencia de dotación presupuestaria), y la Sala, considera que no es oponible este argumento que no conforma motivo alguno de apelación, ya que en resumidas cuentas de lo que se trata la cuestión es de que declarado nulo de pleno derecho un Acto por incompetencia del Órgano que lo dicto, -(el Alcalde y no el Pleno)-, el acto que extinguió el contrato, Resolución de la Alcaldía de Laredo de 17 de marzo de 2010, por la que se rescindió el contrato de mantenimiento de zonas verdes y jardines de dicho Ayuntamiento y por lo tanto, queda subsistente el Acto que le precede, Acuerdo de 28/01/1998, que adopto la prórroga del contrato de mantenimiento de referencia hasta la adjudicación correspondiente de nuevo contrato.

Y no puede ser más ajustado a derecho el razonamiento del Sr. Magistrado de instancia cuando concluye en su Sentencia lo que ya anteriormente se transcribió y cuyo resumen (Fundamento de Derecho CUARTO último párrafo), viene más o menos a dejar sentado de que el Fallo no impide ni priva a la Administracion de sus facultades respecto a la revisión de los actos y en materia contractual siempre que no se ejerciten fraudulentamente para evitar dar cumplimiento a la Sentencia y de que la Administracion puede actuar sobre la existencia o no de dicho contrato con tal de que se respete la legalidad en aras del interés general.

Por tanto respecto a dicha pretensión se desestima la apelación y se confirma la Sentencia de instancia.

UNDECIMO:El recurso de apelación, ya se ha expuesto, que se opone a la Sentencia de instancia, acerca de la estimación de la reclamación de facturas por los servicios facturados al no constar el encargo y de que en fase probatoria no se ha probado la realidad de los mismos. Alega el error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia y la vulneración del Art. 217 LEC .

Por la recurrente, se opone a este motivo y alega que la misma Administracion reconoce el pacto o acuerdo verbal de 13.500€ mes para el periodo en que el contrato se rescindió por el acto luego declarado nulo y que se ha probado suficientemente por la documental y por las testificales a presencia judicial sobre la realidad de los encargos y la ejecución efectiva y real de los mismos.

Y al igual que ya hemos manifestado en anteriores ocasiones, así en el recurso de apelación nº115/13, Sentencia de fecha 14 de octubre de 2013 reiterar:

'OCTAVO.- Rigiendo el principio de libre apreciación de la prueba y valoración conjunta, solo limitado en los casos excepcionales en que se impone el sistema de prueba legal o tasada, como en la valoración de la prueba de confesión, en la valoración de los documentos públicos o privados reconocidos, o en el caso de las presunciones 'iuris et de iure', pronunciándose de forma reiterada el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en el sentido de que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada examinaremos este extremo puesto en duda por la recurrente. Cabe señalar que en la sentencia impugnada la valoración de la prueba no resulta irrazonable ni manifiestamente errónea ni, por tanto, considerable como arbitraria o desprovista de justificación en la respuesta dada a la pretensión del recurrente.

En aplicación de la remisión normativa establecida en el Artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit') así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda'). En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ). Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).'

Y asimismo, es de recordar que dentro del ámbito de este recurso de apelación ( Arts. 81 a 85 de la LJCA de 1998 ),se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, y que la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá estimar 'la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquéllas, diligencias de pruebas cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que solo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante'

DUODECIMO:Y en este supuesto concreto, está acreditado que se encargaron verbalmente y realizaron trabajos para el Ayuntamiento de Laredo, aun dictado el Acuerdo de extinción del contrato para el mantenimiento de parques y jardines y, en realidad, así está probado, tal y como lo considera y valora el Sr. Magistrado de instancia, hechos los trabajos se presentaban las facturas y se abonaban, unos si y otros no, y tan evidente es ello, que hasta se ha acreditado la existencia de un pacto verbal en el importe de 13.500,€ habiendo abonado por esta cantidad meses de noviembre de 2010 a julio de 2011, como constata el Sr. Magistrado, en consecuencia, se adeudan otras cantidades de meses en los cuales se ha presentado las facturas y la Corporación Municipal no prueba que, por el contrario a todo el resto del tiempo (meses) que ha prestado los servicios Trébol de Jardinería Laredo, S.A.L. , no los llevara a cabo, y los cuales deben ser abonados ya que si no se está ante un beneficio para el Ayuntamiento, el desempeño de los mismos (trabajos) y sin prestación alguna(pago), siendo de aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto. La Sala, coincide con el Sr. Magistrado de instancia, con la valoración de la prueba respetando las reglas del Art. 217 LEC y sin error alguno o equivocación en la prueba documental ni testifical efectuada ante su presencia.

DECIMOTERCERO:Y por lo cual, se ha de traer a colación que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho, entre otras, en sentencias de 20 de diciembre de 1983 , 24 de enero de 1984 , y más recientemente, 26 de febrero de 1999 y 9 y 16 de octubre del 200, que el exceso en la ejecución de la obra, efectivamente realizada y entregada a la Administración, como consecuencia de actos de la propia Administración o de la Dirección facultativa, produce un enriquecimiento para la Administración y un consiguiente empobrecimiento para la empresa contratista, que impone a esta la obligación de pagar el coste de dichas obras, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto aplicable a los contratos administrativos, como corrección al principio de inalterabilidad.

Así la jurisprudencia de la Sala Tercera (SSTS 20 de octubre de 1986 , 26 de febrero de 1991 y 23 de abril del 2002 ) ha reconocido que la obligación de pago por parte de la Administración implica el importe también de aquellas obras, que tengan carácter accesorio o complementario, no incluido en el proyecto, durante el curso de las obras principales, si se estima conveniente ejecutar. Pero la jurisprudencia, en los supuestos en los que ha considerado su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obra que había de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad, en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el proyecto, cuando ha habido órdenes de la Administración, aunque tengan vicios de forma. Por el contrario, no procede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto cuando la ampliación de la obra se deba a decisión unilateral imputable a la empresa contratista, ya que de otro modo, la extensión de las obras, su posible ampliación y el derecho a su cobro dependería exclusivamente de la contratista, en contra del principio de inalterabilidad de los contratos por voluntad de una sola de las partes. De forma similar las SSTS de 28 de enero del 2000 y 10 de julio del 2002 afirman que constituye regla general que el cumplimiento y efectos de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes y, en consecuencia, ningún contratista puede pretender el abono de las obras que excedan en cantidad o calidad de las que expresamente fueron convenidas, cuando no ha mediado orden alguna de la Administración para su realización.

Y en este caso el Sr. Magistrado parte de la acreditación de los anteriores encargos verbales, trabajos realizados, algunos abonados y otros no, para y por el Ayuntamiento y ello se desprende no solo de la documental y testificales sino también de las manifestaciones de la Administracion (sobre que se efectuaron trabajos y que algunas ocasiones, se abonó 13.500,00€), y lo cual cierto es que, no se deriva del contrato ni de su prorroga, vigencia que se solicita en el otro escrito origen del Acto impugnado, sino de la prestación de servicios llevada a cabo por la recurrente,- (Sociedad pública en parte, 49% del Ente Municipal y 7 trabajadores)-, durante el periodo posterior al Acuerdo de 17/03/2010, en el cual se acordó la extinción del contrato, prorrogado, acto declarado nulo según lo ya expuesto, y dado que está acreditado se siguió prestando los servicios al Ayuntamiento de mantenimiento de parques y jardines, pero de igual modo se deben abonar ya que de lo contrario se vulneraría la doctrina que antecede del enriquecimiento injusto, así que se desestima este motivo en cuanto a la segunda pretensión de pago de facturas que se ha estimado en la instancia.

El recurso de apelación debe, consiguientemente, ser desestimado.

DECIMOCUARTO:Por último el Ayuntamiento recurrente, opone a la Sentencia de instancia el motivo tercero, relativo a las costas, condena en la instancia, pues, argumenta que existían dudas y de que la parte actora recurrente, ha incurrido en falta de actividad probatoria.

En cuanto al motivo anterior, la Sociedad recurrente, se opone y afirma que procede la condena en costas al Ayuntamiento ante su actitud obstruccionista que raya la temeridad y mala fe al incurrir en manifiesta contradicción entre negar y reconocer los encargos. Por otro niega las dudas, de hecho o de derecho y que lo único de existir se debe a las trabas puestas por el Ente Municipal, lo que es motivo para imponerle las costas.

Pues bien, en la instancia no se planteó cuestión ni argumentación alguna concreta ni determinada acerca de la imposición de costas, así únicamente la recurrente solicito la imposición de las costas en aplicación del Art. 139 LJCA y la Administracion la no imposición. Y el Sr. Magistrado, siendo la estimación integra del recurso y habiendo sido rechazadas las pretensiones de la Administración en aplicación del Art. 139.1 LJCA en virtud del criterio del vencimiento objetivo que resplandece de la novedosa redacción del artículo 139.1, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción , resolvió que debe correr con el pago derivado de la condena en costas procesales.

A todo lo cual planteado en esta segunda instancia sobre ello, en cuanto a dudas y falta de actividad probatoria, por la Administracion apelante y opuesta la temeridad y mala fe de esta, por la recurrente, apelada, la Sala, entiende que en aplicación del Art. 139 LJCA , ante la estimación integra de las pretensiones de la demanda, procede la condena en costas a la Administracion ' salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.', y no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a Administracion tal y como se ha pronunciado .

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación, confirmando la Sentencia de instancia en su integridad. y únicamente resta tratar el extremo de la imposición de costas en esta segunda instancia, que la codemandada en el escrito del recurso de apelación, solicita la imposición de costas en la misma, señalando la Sala que son de preceptiva imposición de conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte. Asimismo, es desestimado este motivo último del recurso de apelación.

DECIMOQUINTO:Y únicamente resta tratar el extremo de la imposición de costas en esta segunda instancia, que la recurrente apelada en el escrito del recurso de apelación, solicita la imposición de costas en la misma, señalando la Sala que son de preceptiva imposición de conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, Administración demandada y, por lo cual procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por el AYUNTAMIENTO DE LAREDO, contra la Sentencia dictada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander, en el Procedimiento Ordinario número 223/2012, en la que en su parte dispositiva establece 'Se estima íntegramente la demanda presentada por el letrado Sr. Porcelli Flor, en nombre y representación de la entidad TRÉBOL JARDINERÍA DE LAREDO SAL y, en consecuencia, se anula la resolución del Ayuntamiento de Laredo de 19-3-2012 dejándola sin efectos; Se declara el derecho de la actora a continuar el contrato hasta el momento en que se resuelva el nuevo concurso de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Laredo y se condena al Ayuntamiento de Laredo a pagar a la actora la cantidad de 119.187,88 euros. Las costas se imponen a la parte demandada' confirmando la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos y con expresa imposición de las costas procesales causadas a dicha parte apelante Administracion recurrida.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.