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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 102/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 195/2014 de 30 de Enero de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Enero de 2015
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: GOMIS MASQUE, RAMON
Nº de sentencia: 102/2015
Núm. Cendoj: 08019330012015100121
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 195/2014
Partes: AJUNTAMENT DE GRANOLLERS C/ VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.
S E N T E N C I A Nº 102
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª . NÚRIA CLÈRIES NERÍN
MAGISTRADOS
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D. ANA RUFZ REY
En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil quince.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 195/2014, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GRANOLLERS, representado por el Letrado Consistorial D. ANTONI CASAÑAS CASAÑAS, contra la sentencia núm. 146/2014, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Barcelona en el recurso ordinario nº 442/2013, habiendo comparecido como parte apelada VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. IVO RANERA CAHÍS.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.
Antecedentes
PRIMERO:La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:
'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 442/2013-5 interpuesto por la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA, SA, actuando bajo la representación procesal y defensa letrada especificadas en el encabezamiento de esta resolución, contra las actuaciones tributarias a que se refieren los antecedentes de la misma, por resultar disconformes a derecho y, consiguientemente, ANULAR los actos administrativos recurridos; CON IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES a la parte demandada'.
SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la defensa y representación de la Administración demandada se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.
TERCERO: Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente .
CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: Se impugna en la presente alzada por el Ayuntamiento apelante la sentencia dictada en la instancia que, con imposición de las costas procesales a la Administración allí demandada, estimó el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la entidad mercantil aquí apelada, directamente, contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Granollers, de 12 de septiembre de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil en fecha 10 de julio de 2013 contra la liquidación tributaria que le girada por el Ayuntamiento apelante por concepto de tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios suministros de interés general, correspondiente a ejercicio 2012, por importe de 72.494,68 €, así como por vía indirecta contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Granollers, reguladora de dicha tasa, que ampara las liquidaciones.
SEGUNDO:En el escrito de interposición del recurso de apelación, la defensa y representación de la Administración apelante manifiesta su conformidad con los antecedentes de derecho de la sentencia impugnada y su disconformidad con los fundamentos jurídicos primero a quinto, así como con el fallo. La apelante se remite a las alegaciones y argumentaciones fácticas y jurídicas del escrito de contestación a la demanda, en el que se ratifica íntegramente, insistiendo luego en «la nostra ferma oposició a la 'ratio decidendi' en què el Jutgat basa la seva decisió d'estimar íntegrament el recurs contenciós- administratiu interposat per la companyia Vodafone España, S.A. tot entenent que aquest Consistori te prou habilitació legal i base jurídica per a la percepció de la taxa derivada de 'aprofitament especial del domini públic per part de la dita companyia telefònica». En tal sentido, invoca los artículos a 20, 24 y 25 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004 y las sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de octubre de 2008 y de 21 de enero , 25 de febrero , 8 y 15 de abril y 9 de julio de 2010 , reproduciendo a continuación el fundamento de derecho VIII de la propia resolución municipal impugnada en la instancia, en la parte en que se resumen los argumentos de nuestra sentencia núm. 975/2008, de 9 de octubre , y las que en ella se citan, las sentencias de esta misma sala y Sección núm. 755 de 2005 y las núms. 699 , 839 y 841 de 2008 que siguen el mismo criterio.
Por último, sostiene que la sentencia impugnada infringe en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), por lo que hace a la imposición de las costas procesales al Ayuntamiento demandado, con base en el hecho no acreditado, según argumentación de la propia sentencia.
TERCERO: Expuesto lo anterior, no estorba recordar que de conformidad con el artículo 85.1 LJCA , el recurso de apelación se interpondrá 'mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso', por lo que resulta procesalmente incorrecta la mera remisión al escrito de demanda y del propio acto impugnado. Así, el Tribunal Supremo tiene declarado que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso ...' ( STS de 17 de marzo de 1999 ). En el grueso del escrito de interposición la parte apelante viene a prescindir de tal exigencia, lo que bastaría para desestimar la pretensión impugnatoria de la recurrente en cuanto al sentido estimatorio del recurso interpuesto en la instancia.
En efecto, el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada se dedica a señalar el acto administrativo expreso impugnado directamente y la disposición general indirectamente impugnada, sin que en el escrito de interposición del recurso de apelación se concrete la disconformidad con el mismo que genéricamente se predica.
Lo mismo ocurre respecto del fundamento de derecho segundo, en que se concreta el objeto del recurso, consignando las pretensiones de las partes recurrente y demandada, así una síntesis de sus respectivas alegaciones.
En el fundamento de derecho tercero, tras exponer que no se había opuesto por las partes litigantes ningún óbice que impidiera el conocimiento de las cuestiones de fondo, el Juez a quo entra a conocer de las mismas, consignando diversas sentencias del mismo Juzgado (y las de esta Sala y Sección que las confirman en segunda instancia), que con descarte razonado de la eventual procedencia de planteamiento de cuestión de prejudicialidad de derecho comunitario europeo para su resolución, desestiman sendos recursos jurisdiccionales deducidos, bien por la misma entidad mercantil actora o bien por otras operadoras del mismo sector o mercado de prestación de servicios de telefonía móvil, contra liquidaciones tributarias relativas a la misma tasa e indirectamente contra las correspondientes ordenanzas fiscales municipales que en cada caso particular daban cobertura normativa a tales actuaciones tributarias, y en que los se formulaban análogas pretensiones jurisdiccionales fundadas en lo esencial en los mismos o en muy similares motivos impugnatorios a los esgrimidos por la mercantil recurrente en la instancia. Se cita igualmente e el mismo sentido que las anteriores, la sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada por esta Sala y Sección en la impugnación jurisdiccional directa de la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Badalona reguladora de la misma tasa, confirmada en su integridad por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 .
No se comprende por tanto la disconformidad que se manifiesta por la apelante con el expresado fundamento de derecho, en que precisamente el Juzgador a quo se remite, por ser conocidas por las partes, a diversas sentencias que estiman los mismos motivos de oposición que la aquí apelante pretende hacer valer.
CUARTO:La ratio decidendi de la estimación del recurso, que no se explicita en el escrito de interposición del recurso de apelación, se encuentra en el fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada en el que se dice:
«No obstante lo anterior, esta resolución no puede resultar ahora en modo alguno ajena a lo ya resuelto prejudicialmente respecto a la misma cuestión de fondo aquí también controvertida, por la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 , dictada en los autos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11, en resolución de las peticiones de decisión prejudicial planteadas ante dicho tribunal comunitario europeo por sendos ATS, Sala 3ª, de fechas 28 y 29 de octubre y 3 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva sentó al respecto que:
'1) El
artículo 13 de la
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.'
-subrayados nuestros-
Lo anterior, tras razonar respecto a la primera cuestión prejudicial suscitada -esto es, sí el artículo 13 de la Directiva autorización antes referenciada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permita exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usen para prestar servicios de telefonía móvil-, en sentido afirmativo bajo el siguiente tenor literal:
'29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.
32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.
34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
35. Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.'
-subrayados nuevamente nuestros-
Siendo así que el anterior fallo prejudicial y los fundamentos del mismo han sido ya asumidos a fecha de hoy por nuestro más Alto Tribunal como doctrina clara -rectius, aclarada (sin la necesidad de mayores aclaraciones o de la resolución de cuestiones prejudiciales, así en Auto del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Octava- de 30 de enero de 2014, dictado en el asunto C-25/13 ) por la sentencia comunitaria europea anterior respecto al derecho comunitario europeo derivado-, sin duda, por razón de la efectividad del principio de primacía del derecho comunitario europeo, incluso del derecho derivado, así como por el principio de eficacia directa vertical de las directivas comunitarias una vez trascurrido el plazo señalado para su obligada transposición, a tenor de la jurisprudencia constitucional ya sentada a tal respecto (Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional, con cita en ella de sus anteriores STC 28/1991, de 14 de febrero , de reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 9 de marzo de 1978 , y STC 64/1991, de 22 de marzo , 130/1995, de 11 de septiembre , 120/1998, de 15 de junio , y 58/2004, de 19 de abril ), tal como pusieron bien de manifiesto, entre otras, las STS, Sala 3ª, de 10 y de 15 de octubre de 2010 -Sección 2ª, rec. 4307/2009 , 861/2009 y 1085/2010-, con estimación allí de los recursos de casación interpuestos ante el Alto Tribunal y con estimación parcial de los recursos contenciosos administrativos deducidos en instancia contra las ordenanzas fiscales reguladoras de la tasa municipal de continua referencia correspondientes en cuanto sujetan al tributo controvertido a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no siendo titulares de los elementos o de las instalaciones de la red no ocupan materialmente el suelo, el subsuelo o el vuelo de las vías públicas urbanas o municipales correspondientes.
Como así también acontece, incontrovertidamente, en este supuesto particular, tal como se recogió ya, entre otras, desde la Sentencia firme núm. 242/2012, de 9 de noviembre, dictada por este Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de la provincia de Barcelona en su procedimiento ordinario núm. 216/2010-5 (FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA v. AJUNTAMENT DE SANT ADRIÀ DEL BESÓS).
Por lo que, en definitiva, dicho criterio jurisprudencial obligará a la estimación aquí de la demanda de autos, con la estimación del recurso interpuesto y la subsiguiente anulación de las actuaciones tributarias aquí directamente recurridas en esta sede impugnatoria por resultar contrarias a derecho, de conformidad con las previsiones en el orden procesal de los artículos 68.1.b ), 70.2 y 71.1 de la Ley Jurisdiccional , al tiempo que, como quiera que esta sentencia estimatoria del recurso se basa en la previa consideración de la ilegalidad de la ordenanza fiscal municipal que en su día diera cobertura normativa a las liquidaciones directamente impugnadas ante este órgano judicial, indirectamente impugnada aquélla en este mismo proceso contencioso administrativo ex artículo 26 de la Ley Jurisdiccional por contravención del derecho comunitario europeo en los términos anteriormente vistos, procederá plantear a la firmeza de esta resolución por este juzgador a quo, obligadamente, la correspondiente cuestión de ilegalidad del extremo o extremos particulares de la citada ordenanza fiscal municipal de cobertura concernidos por las actuaciones ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siendo éste el órgano judicial que se estima objetivamente competente para conocer del recurso directo contra dicho instrumento normativo o reglamentario procedente de una entidad local radicada en su circunscripción territorial - artículo 10.1.b) de la Ley Jurisdiccional -, todo ello de conformidad con lo previsto al respecto por los artículos 27 y 123 y ss. del mismo texto rituario contencioso administrativo».
Son bien claras, pues, las razones de la estimación del recurso y anulación de la liquidación impugnada: la ilegalidad de la Ordenanza fiscal que la ampara indirectamente impugnada, al configurar el hecho imponible, en relación con los servicios de telefonía móvil, 'con independencia de quien sea el titular de las redes' y atribuir la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, contraviniendo al
artículo 13 de la
QUINTO: La apelante viene a prescindir de lo razonado por el Juez a quo es este fundamento de derecho quinto y nada se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación para desvirtuar expresada la ratio decidendi de la estimación del recurso, sino que se remite al escrito de contestación a la demanda en que se recoge nuestro anterior criterio en la materia, ya totalmente abandonado al ser contrario a la actual doctrina jurisprudencial.
En efecto, con anterioridad al dictado de la antes mencionada sentencia del TJUE, este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había resuelto en sentido desestimatorio diferentes recursos contra Ordenanzas con similar o idéntico redactado al que en la instancia se impugnaba indirectamente, fundados en sustancialmente los mismos motivos de impugnación vertidos en este caso ante el Juzgado a quo. Nuestro criterio había sido confirmado en casación por el Tribunal Supremo, por todas, en la sentencia del TS que se menciona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia aquí apelada. Siguiendo ese mismo criterio, esta Sala y Sección del T.S.J. de Cataluña en sentencia núm. 730/2010, de 9 de julio, desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 163/2009 , interpuesto por la entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A, de forma directa contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Granollers reguladora de la 'Taxa per aprofitaments especials del domini públic local, a favor d'empreses explotadores de serveis de subministraments d'interès general' para el ejercicio 2009, publicada en el BOP de Barcelona núm. 305, de 20 de diciembre de 2008.
La primera de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas con posterioridad a la citada STJUE de 12 de julio de 2012 hace expresa mención a la rectificación del criterio contenido en dicha STS de 16 de febrero de 2009 . En efecto, en la STS de 10 de octubre de 2012 (casación 4307/2009 ), se dice lo siguiente:
a) En el antecedente de hecho séptimo:
«[...] La jurisprudencia española aceptó de forma unánime la exacción de esta tasa por aprovechamiento especial del dominio público municipal impuesta a los operadores de telefonía móvil. Nuestros tribunales, incluido este Tribunal Supremo, han considerado que se producía un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía por las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil y que se realizaba el hecho imponible de la tasa tanto si eran titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares, lo eran de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.
En el caso de autos, viendo VODAFONE desestimado su recurso en una de sus pretensiones capitales, interpuso recurso de casación ante este Tribunal Supremo.
En trance de resolver el recurso, esta Sala empezó a cuestionarse la compatibilidad de la Ordenanza fiscal impugnada con el Derecho comunitario, en particular con el
artículo 13 de la
b) En el último párrafo del fundamento de derecho tercero:
«La solución a que se llega es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002».
De esta forma, queda explicitado por el Tribunal Supremo que abandona el criterio mantenido hasta entonces. Tal y como señala la sentencia apelada, el fallo prejudicial del TJUE y los fundamentos del mismo han sido ya asumidos a fecha de hoy por nuestro más Alto Tribunal como doctrina clara. Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante auto de 30 de enero de 2014 , se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Barcelona, reiterando el pronunciamiento contenido en su sentencia de 12 de julio de 2012 , que sirvió de base al Tribunal Supremo para la indicado cambio de criterio, que a su vez reiteró su criterio, por todas, en las diez sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013, dictadas en los recursos de casación núms. 5709/2009 , 6550/2009 , 6559/2009 , 6581/2009 , 5260/2010 , 5789/2009 , 5489/2009 , 5880/2010 , 89/2010 y 5190/2010 , las catorce de 22 de febrero de 2013, dictadas en los recursos de casación 6511/2009 , 5594/2009 , 503/2010 , 5302/2009 , 592/2010 , 5502/2009 , 6101/2009 , 6471/2009 , 5631/2009 , 6531/2009 , 5596/2009 , 6112/2009 , 5602/2009 y 5603/2009 , y la sentencia de 23 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 5834/2010 , que casa y anula la antes mencionada sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 9 de julio de 2010, desestimatoria del recurso número 163/2009 y estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Telefónica Móviles España, S.A.' contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de interés general, del Ayuntamiento de Granollers, declarando, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la nulidad del último inciso ('con independencia de quien sea el titular de las redes') del apartado 2 del artículo 2; del apartado 2 del artículo 3, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas; y del artículo 5.
En definitiva, la Administración apelante esta facultada a establecer una tasa como la que nos ocupa, pero no puede rebasar las determinaciones del régimen jurídico propio de las telecomunicaciones derivadas del ordenamiento comunitario.
SEXTO:La declaración judicial relativa a las costas procesales se motiva en el siguiente fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, del siguiente tenor literal:
«A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias particulares que justifiquen su no imposición, por lo que no apreciándose la concurrencia en el caso particular de tales circunstancias especiales procederá condenar a su pago a la parte demandada, sin que obste a ello, en su caso, la eventual falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento judicial sobre las costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por ello en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 LJCA -, al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional ya sentada al respecto (entre otras, por la STS, Sala Contenciosa Administrativa, de 12 de febrero de 1991 ; y las STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo , y 24/2010, de 27 de abril ).
No obstante lo anterior, como quiera que el presente proceso se iniciara antes de la entrada en vigor de dicha Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que no resulta de aplicación al presente caso hasta una vez dictada esta resolución -Disposición Transitoria Única-, sino el régimen de las costas procesales establecido por el redactado anterior de dicho artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y no apreciándose aquí mala fe o temeridad en ninguna de las partes litigantes en el proceso, no procederá efectuar especial pronunciamiento de condena en las costas procesales ocasionadas en el mismo».
Como se desprende de lo ya expuesto, la apelante viene a alegar que al no apreciar la sentencia temeridad o mala fe, no procedía la condena en costas a la demandada.
De adverso, la apelada alega que pueden apreciarse múltiples factores para imponer las costas al Ayuntamiento, al haber actuado con temeridad. En tal sentido, manifiesta que no desconoce que en el momento en que este decidió mantener la liquidación impugnada en la instancia el único pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la tasa era la sentencia de 16 de febrero de 2009 , pero tal pronunciamiento no era extrapolable en ningún modo al resto de Ordenanzas fiscales aprobadas por los Ayuntamientos y, en cualquier caso, dicha sentencia quedó superada con la de 12 de julio de 2012 del TJUE y el Ayuntamiento, lejos de anular la liquidación recurrida en la instancia o desistir del recurso, decidió seguir adelante.
SÉPTIMO:Tal y como expone la resolución impugnada, el pronunciamiento judicial sobre las costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium por la eventual falta de solicitud por las partes de expresa de condena en costas. Por lo mismo, como ya dijera la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 1989 , la naturaleza de orden público que afecta a las costas procesales, obliga a revisar el pronunciamiento cuando quepa entenderle no ajustado a derecho, incluso cuando ninguno de los motivos del recurso hiciera alusión al punto de la condena en costas de la primera instancia.
La simple lectura del fundamento de derecho quinto y último de la sentencia apelada, en el que se concluye: 'no procederá efectuar especial pronunciamiento de condena en las costas procesales' y del fallo de la sentencia en el que (destacándose con el uso de mayúsculas) se dice: 'CON IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES a la parte demandada', permite advertir llanamente la existencia de una incoherencia interna en la resolución apelada.
El apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, en su redacción original, disponía:
«En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad».
La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (BOE 245/2011, de 11 de octubre de 2011) modificó dicho precepto legal, que quedó redactado del siguiente modo:
«En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad».
La Disposición Transitoria Única de la Ley 37/2011 dispone que los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior. Conforme a la Disposición Final Tercera de la misma Ley 37/2011 , la entrada en vigor de esta Ley se produjo a los veinte días de su publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado.
El escrito de interposición del recurso resuelto por la sentencia apelada se presentó 14 de noviembre de 2013 , más de dos años después de la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 139 LJCA . Por tanto, al procedimiento seguido en la instancia no le era de aplicación al el redactado de dicho artículo 139.1 anterior a la vigencia de la Ley 37/2011 , como se expresa in fine en el último fundamento de derecho de la sentencia impugnada. Ello viene a admitirlo la propia apelante cuando alega la infracción del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado por la Ley 37/2011.
La Ley 37/2011 introdujo en nuestra Jurisdicción el principio del vencimiento objetivo en esta materia, al prever la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, no obstante, mitigado, al establecer que con carácter excepcional y motivadamente pueda el órgano jurisdiccional adoptar criterio distinto al general citado cuando el caso presentaba dudas de hecho o de derecho, que han de ser 'serias', reales, graves, de importancia.
Este concepto jurídico indeterminado es más restringido que el de 'circunstancias que justifiquen su no imposición' que se contiene en el apartado 2 del mismo artículo, y no puede identificarse con la ausencia de la 'mala fe o temeridad' a que se refiere el segundo párrafo del mismo apartado 1 del artículo 139, pues si bien cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho no cabe lógicamente apreciar mala fe o temeridad, no son inimaginables supuestos en que la parte vencida actúa sin mala fe o temeridad sin que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.
Y tal ocurre en el presente caso, pues aunque se admita que la Administración demandada en la instancia no actuó con mala fe o temeridad, no puede decirse que el caso presentara series dudas de hecho o de derecho, pues la controversia era de tipo jurídico y resulta que cuando en fecha de 8 de mayo de 2014 la aquí apelante presentó ante el Juzgado a quo el escrito de contestación a la demanda pretendiendo el dictado de una sentencia desestimatoria, existía una doctrina clara y consolidada sobre la cuestión. Es mas, un año antes de deducir su pretensión desestimatoria ya se había dictado por el Tribunal Supremo la antes citada sentencia de 23 de marzo de 2013 , que en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, declara la nulidad del último inciso ('con independencia de quien sea el titular de las redes') del apartado 2 del artículo 2 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Granollers reguladora de la 'Taxa per aprofitaments especials del domini públic local, a favor d'empreses explotadores de serveis de subministraments d'interès general'; del apartado 2 del artículo 3 de la misma Ordenanza, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sn titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, sino titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, así como de su artículo 5, siendo que los artículos 2 y 3 de la Ordenanza Fiscal para el ejercicio en cuestión no habían variado respecto de aquellos apartados de los declarados nulos y el método del artículo 5, sí modificado anualmente, seguía sustancialmente la misma formula que el anulado por el Tribunal Supremo.
En consecuencia, la condena en costas a la parte demandada se ajusta a derecho.
OCTAVO:En virtud de lo expuesto es ineludible la desestimación del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Tales circunstancias no se aprecian en el presente caso, En particular, no justifica apartarnos de la regla general prevista en el art. 139.2 LJCA , la incoherencia interna de la sentencia antes señalada, pues antes de interponer el recurso de apelación la parte pudiera haber pedido la aclaración de la sentencia (sino la rectificación de lo muy probablemente es un simple error material). No obstante, atendidas las circunstancias del caso, se estima prudente limitar las costas de esta alzada a la cantidad de quinientos euros.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 146/2014, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Barcelona en el recurso ordinario nº 442/2013, con imposición de las costas procesales del presente recurso de apelación a la parte apelante primera instancia, con el límite de quinientos euros.
Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.