Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1020/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 561/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0015523

Recurso de Apelación 561/2021

Recurrente: D. Guillermo

PROCURADOR D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

ÁREA TRABAJO E INMIGRACIÓN /EXTRANJERÍA

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1020/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 15 de diciembre de 2021.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 69/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 276/2020, en el que han sido parte apelante D. Guillermo (Perú). Defendido por el letrado D. Carlos Quiñones Vásquez y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 69/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 276/2020, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 69/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 276/2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'FALLO

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo nº 276/2020 interpuesto por la defensa de D. Guillermo contra las resoluciones citadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, que se confirman. Con costas.'

La resolución en última instancia recurrida es la resolución de 25 de octubre de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo e Inmigración, confirmada en alzada por resolución de 22 de mayo de 2020, expediente NUM000, por la que se denegaba la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, formulada por D Guillermo, de nacionalidad PERUANA, respecto de su hermano D. Pelayo, al no quedar debidamente acreditada la dependencia económica del ciudadano español.

El razonamiento principal por el que la sentencia apelada desestima el recurso se encuentra en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia en los que se indica lo siguiente:

'En el presente caso, tal como figura en las resoluciones recurridas y en el expediente administrativo, la solicitud del recurrente, en donde se solicitaba la residencia respecto de su hermano, pariente colateral, fue denegada por los siguientes motivos:

En fecha 26/06/2019 se efectuó un requerimiento al interesado, que ha sido cumplimentado de forma insuficiente, de la siguiente documentación:

Documentos, debidamente legalizados y traducidos en su caso, que acrediten que el interesado ha vivido a cargo del ciudadano comunitario en el país de nacionalidad del solicitante (por medio de):

* Documentos acreditativos de la convivencia del solicitante con el ciudadano comunitario durante 24 meses, si se alega esta circunstancia o documentación acreditativa de que estaba a su cargo durante el mismo período.

* Documentos acreditativos de la situación económica del solicitante en su país (certificados oficiales de renta, percibir o no percibir pensiones, prestaciones, etc).

* Documentos acreditativos de que el solicitante no tiene familiares directos de los que dependa (cónyuges, hijos, padres, hermanos..etc) mediante certificados de matrimonio, nacimiento, estado civil, defunción o los que proceda.

En fecha 08/07/2019 el interesado aporta: certificados de no percibir ingresos, de estado civil y de antecedentes penales, emitidos por el Consulado del Perú de Madrid, así como envíos de dinero y declaración jurada del ciudadano comunitario indicando que en el 2019 las transferencias de dinero le han sido realizadas a su abuela, persona con quien convivía el solicitante.

Realizadas las pertinentes consultas en las bases de datos del Registro Central de Extranjeros, se comprueba que Alejandra, ascendiente a cargo del ciudadano comunitario y madre del solicitante, cuenta con permiso de residencia de familiar de comunitario desde 2017 y dispone de medidas económicos propios, no quedando, por tanto, debidamente acreditados que el interesa haya vivido a cargo del ciudadano UE en el país de origen, ni su real situación económica en el mismo, ni la ausencia de familiares directos de los que depender.

De ahí que se fundamentase la denegación en que:

Tercero.- El artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007 , introducido por Real Decreto 987/2015, establece los requisitos para la entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de la Unión Europea, a fin de comprobar que tal dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en nuestro país. Entre estos requisitos se encuentra el de acreditar que en el país de procedencia estén a su cargo o vivan con él, especificando en el apartado 2.b) que habrá de presentarse los documentos acreditativos de la dependencia o que por motivos graves de salud o discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión, se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

El apartado 4.a) del mismo artículo 2 bis, establece que se valorará el grado de dependencia financiera o física y el grado de parentesco entre el miembro de la familia y el ciudadano de la Unión al que pretende acompañar o con el que desea reunirse o el tiempo de convivencia previo.

De conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5-9-2012 es necesario acreditar la situación de dependencia previa del ciudadano de la Unión, en el país de procedencia.

Por otro lado, lo esencial de hallarse a cargo de otra persona es que esta sea quien principalmente cubra sus necesidades. La dependencia económica del solicitante respecto del ciudadano comunitario, no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero durante el año anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitario carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que, para que él mismo pueda vivir dignamente, necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquél; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. ( STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 14 de Noviembre de 2014 (Procedimiento Ordinario Nº 356/2014 .

Examinadas todas las circunstancias concurrentes, se concluye que no queda acreditada la dependencia financiera del ciudadano español, siendo el grado de parentesco entre ambos, en sí mismo, irrelevante, ya que el solicitante no acredita documentalmente su falta de recursos económicos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos (padres, hermanos, pareja o hijos en suncaso ...etc) para vivir a cargo de ellos.

En relación con los envíos de dinero o los gastos familiares soportados en el país de residencia se consideran insuficientes, así como que estos envíos de dinero sean lo suficientemente periódicos y regulares que permitan inferir una dependencia real y efectiva del familiar comunitario.

Frente a ello se alega en la demanda que el recurrente vive en Perú con su abuela, dependiendo del dinero que envía su hermano desde España, que además está enfermo, y siendo un hecho irrelevante a los efectos aquí debatidos el que su madre esté residiendo legamente en España.

Siendo estas las alegaciones del recurrente para combatir la amplia fundamentación contenida en la resolución denegatoria de la residencia, no aportándose nuevos elementos de prueba determinantes respecto de los presentados en vía administrativa, esta Juzgadora no puede compartir las argumentaciones del actor por cuanto, como motivó la Administración, no se han probado los requisitos exigidos en el RD 240/2007 para obtener la residencia, y sin que la enfermedad del hermano sea determinante al tener ya éste aquí familiares directos, su madre, quien, según la demanda, dispone medios económicos para poder ayudar así a su hijo enfermo.

En consecuencia, se desestima el presente recurso contencioso-administrativo al no haberse desacreditado las razones que motivaron la denegación de la residencia solicitada por el actor.'

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Solicita la parte actora que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia del 69/2021, notificada el 09 de marzo de 2021, al considerarla desproporcionada, al no haberse valorado convenientemente la prueba y los motivos expuestos en la solicitud.

Alega, en defensa de sus pretensiones, fundamentalmente, que con los documentos aportados se acredita la dependencia económica puesta en duda en el argumento primero de la sentencia.

Considera que el la afirmación de que el solicitante no acredita su falta de medios económicos, es totalmente falsa, porque en el

expediente administrativo y en la demanda presentada constan documentos emitidos por el Consulado General del Perú en Madrid, en el que se deja constancia de que en Perú no ha percibido ningún ingreso económico por parte de entidad del estado (estos documentos presentados son oficiales y se presenta en todas las solicitudes de residencia por ser familiar de ciudadano comunitario). Considera que el Juzgador no ha comprobado la aportación de estos documentos y es por ello que no los ha valorado.

Respecto a la enfermedad del ciudadano comunitario, entiende la parte actora que este comentario o razonamiento es erróneo, no ajustado a la verdad y la normativa comunitaria, porque reside en el mismo domicilio del ciudadano comunitario (adjunta empadronamiento actualizado). Afirma que depende del ciudadano comunitario enfermo en los dos años anteriores a su llegada a España y al día de hoy también, cuida de él porque esta enfermo, va a ser trasplantado de un riñón y necesita de diálisis dos veces a la semana y necesariamente necesita de la ayuda de su hermano.

Respecto a que la madre reside en España y trabaja, es cierto, pero también se encuentra enferma de DIABETES, y además tiene otros hijos en Perú que dependen económicamente de ella. Considera que argumentar o prejuzgar que sea la madre la directamente autorizada a solventar los gastos no es del todo real y cierto, porque cada familia tiene sus problemas de cómo afrontar sus gastos de mantenimiento y ayudas dentro de la misma y no se puede razonar en base a subjetividades, al manifestar que sea la madre la directamente obligada a mantenerle, cuando la realidad es otra.

Invoca el espíritu del Derecho comunitario, que se centra en la familia y en la reagrupación familiar, en la conciliación familiar y en el hecho de que el ciudadano comunitario haya iniciado los trámites de residencia de su hermano al depender económicamente de él.

Finalmente, considera que la resolución que se recurre no aporta argumentos debidamente motivados y reforzados con un sustento jurídico, basados en el examen veraz de los documentos aportados y requeridos,

Además, añade que actualmente ha convalidado sus estudios superiores en España y en este mes de septiembre iniciará sus estudios de BACHILLERATO, esto implica que la presencia del recurrente en España es productiva y no representa una carga para la administración.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación y solicita que se desestime el recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida.

La Administración demandada denuncia la desnaturalización del recurso de apelación por cuanto se trata de una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.

La parte apelada defiende que el Recurso de Apelación planteado por la Actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 4 de Marzo de 2.021, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Contenido impugnatoriod el recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten a la apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes

CUARTO.- La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

Según consta en el expediente administrativo, la parte recurrente solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea en su condición de hermano de D. Pelayo.

Según el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto , que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

(...)

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución.'

En el presente caso, nos encontramos con que con fecha 26 de junio de 2019, el ahora apelante, DON Guillermo, nacional de Perú, formuló solicitud de tarjeta de residencia de ciudadano de la UE, siendo el ciudadano de la Unión que da derecho a la aplicación del régimen comunitario, su hermano, DON Pelayo. Junto con su solicitud, presentó Documento Nacional de identidad de Don Pelayo, ciudadano de la Unión, pasaporte de D. Guillermo, copia de la inscripción en el Registro Civil del ciudadano de la Unión. En el que consta que su madre es doña Alejandra, acta de nacimiento de actor, volante de empadronamiento colectivo en la vivienda sita en la CALLE000, NUM001, en el que constan empadronados el actor y su hermano, ciudadano de la Unión, certificado de aseguramiento del actor, y los siguientes documentos acreditativos de envío de dinero:

- Envío de 75 euros el 30/10/2016 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 100 euros el 20/11/2016 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 220 euros el 31/12/2016 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 70 euros el 6/2/2017 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 1000 euros el 3/3/2017 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 350 euros el 19/5/2017 de Melisa, esposa del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 500 euros el 15/06/2017 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 60 euros el 23/06/2017 de doña Alejandra, madre del actor, al actor.

- Envío de 400 euros el 8/8/2016 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 200 euros el 16/8/2017 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 200 euros el 23/9/2017 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 200 euros el 4/10/2017 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 500 euros el 14/10/2017 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 650 euros el 7/1/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 120 euros el 23/1/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 350 euros el 17/5/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 300 euros el 11/7/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 120 euros el 24/7/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 60 euros el 8/9/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 950 euros el 12/12/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 1000 euros el 04/2/2019 del ciudadano de la Unión a doña Rocío, abuela del actor.

- Envío de 900 euros el 01/4/2019 del ciudadano de la Unión a doña Rocío, abuela del actor.

- Envío de 1000 euros el 4/2/2019 del ciudadano de la Unión a doña Rocío, abuela del actor.

- Envío de 250 euros el 10/5/2019 del ciudadano de la Unión a doña Rocío, abuela del actor.

Se aportó asimismo contrato de trabajo de duración determinada del ciudadano de la Unión, infome de vida laboral del ciudadano de la Unión, modelo 145 del IRPF, retenciones sobre rendimientos del trabajo de doña Melisa, infome de vida laboral de doña Melisa, recibo de salarios de de doña Melisa.

Con fecha 26 de junio de 2019, se requirió al actor para que aportara la siguiente documentación:

'Documentos acreditativos de la situación económica del solicitante en su país (certificados oficiales de renta, percibir o no percibir pensiones, pestaciones, etc).

Documentos acreditativos de que el solicitante no tiene familiares directos de los que dependa (cónyuges, hijos, padres, hermanos, etc) mediante certificados de matrimonio, nacimiento, estado civil, defunción o los que proceda'.

Con fecha 8 de julio de 2018, se aportó por el actor la siguiente documentación:

- Certificado de ingresos por actividad laboral, expedido por el Consulado de Perú en Madrid, expedido el 02 de julio de 2019, donde se manifiesta que no se evidencia que haya recibido ingresos económicos por actividades laborales en Perú.

- Certificado de Estado Civil, expedido por el Consulado del Perú en Madrid, donde se acredita que es soletro.

- Certificado de antecedentes penales, en el que se acredita que no tiene antecedentes penales.

- Copia de envíos de dinero de los últimos 3 años por parte de Don Pelayo (ciudadano comunitario).

- Declaración jurada que realiza Doña Rocío donde manifiesta que ha estado recibiendo dinero por parte de Pelayo, para su manutención y de su nieto Guillermo.

- Copia del certificado de nacimiento del solicitante.

- Copua del DNI del ciudadano de la Unión.

- Copia del DNI de doña Melisa, cónyuge del ciudadano comunitario.

- Acta de matrimonio del ciudadano comunitario con su cónyuge.

- Copia del libro de familia del ciudadano comunitario.

- Declaración jurada que realiza el ciudadano comunitario comprometiéndose de forma expresa a hacerse cargo de la manutención de su hermano.

Con fecha 25 de octubre de 2019, se dictó por la de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo e Inmigración, expediente NUM000, resolución por la que se denegaba la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, formulada por D Guillermo, de nacionalidad PERUANA, respecto de su hermano D. Pelayo, al no quedar debidamente acreditada la dependencia económica del ciudadano español.

En concreto, en la resolución en última instancia recurrida, se razona lo siguiente:

'Examinadas todas las circunstancias concurrentes, se concluye que no queda acreditada la dependencia financiera del ciudadano español, siendo el grado de parentesco entre ambos, en sí mismo, irrelevante, ya que el solicitante no acredita documentalmente su falta de recursos económicos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos (padres, hermanos, pareja o hijos en su caso ...etc) para vivir a cargo de ellos.

En relación con los envíos de dinero o los gastos familiares soportados en el país de residencia se consideran insuficientes, así como que estos envíos de dinero sean lo suficientemente periódicos y regulares que permitan inferir una dependencia real y efectiva del familiar comunitario.'

Con fecha 20 de diciembre de 2019, se interpuso recurso de alzada contra la anterior resolución denegatoria. Junto con el recurso de aportó la documentación acreditativa de envíos de dinero al actor que ya había sido aportada, así como el certificado de ingresos de 2 de julio de 2019 que también obraba en poder de la Administración. Igualmente, se aportó el certificado de ingresos por actividad laboral y volante de empadronamiento colectivo.

Con fecha 22 de mayo de 2020, se dictó la resolución desestimatoria del recurso de alzada que fue confirmada por la Sentencia recurrida en apelación.

Junto con el recurso contencioso-administrativo, se volvieron a aportar documentos acreditativos de envío de dinero, certificado de ingresos por actividad laboral, certificado de estado civil, certificado de antecedentes penales, acta de nacimiento, acreditación de contar con seguro médico, resolución de 19 de mayo de 2020 de concesión de convalidación del título de bachiller del actor y volante de empadronamiento colectivo.

Finalmente, junto con el recurso de apelación aportó.

- Envío de 100 euros el 19/4/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 792 euros el 7/9/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 500 euros el 12/3/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 230 euros el 14/3/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 600 euros el 11/8/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

- Envío de 100 euros el 24/8/2018 del ciudadano de la Unión al actor.

Se aportó asimismo volante de empadronamiento colectivo e información relativa al estado de salud del ciudadano de la Unión (cateter permanente) de fecha 10 de marzo de 2021, historia clínica de la madre del actor.

Como afirmal la juzgadora de instancia, no procede que en esta instancia se realice pronunciamiento alguno respecto de la enfermedad del ciudadano de la Unión y de la madre del actor, por cuanto que se trata de motivos no suscitados en vía administrativa y que no deben determinar la concesión de la autorización solicitada.

Por lo que se refiere a la concurrencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la autorización solicitada y, en concreto, sobre la acreditación de la dependencia financiera del ciudadano español, en la resolución recurrida se indica que el solicitante ' no acredita documentalmente su falta de recursos económicos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos (padres, hermanos, pareja o hijos en su caso...etc) para vivir a cargo de ellos.Y se añade que ' en relación con los envíos de dinero o los gastos familiare soportados en el país de resiencia se consideran insuficientes, así como que estos envíos sean lo suficientemente periódicos y regulares que permitan inferir una dependencia real y efectiva del familiar comunitario.'

Pues bien, es cierto que, contrariamente a lo afirmado en la resolución recurrida, no puede afirmarse que no se haya acreditado documentalmente la falta de recursos económicos del actor, que entendemos que está correctamente acreditado con el certificado aportado, expedido por el Consulado de Perú en Madrid con fecha 2 de julio de 2019, en el que se indica que ' no se evidencia que haya recibido ingresos económicos por actividades laborales en Perú.'

Tampoco debe ser una causa obstativa del otogamiento de la autorización solicitada que existan otros familiares directos (en este caso, la madre del actor) de la que podría vivir a cargo en España.

Por lo que se refiere a los envíos de dinero, lo cierto es que, contrariamente a lo afirmado en la resolución recurrida, desde el año 2016 hasta el año 2018 constan enviós periódicos y relevantes efectuados por el ciudadano de la Unión al actor. En el año 2019, tales envíos, cuyo importe se incrementa con respecto a los efectuados en 2018, se realizan a la abuela del actor, que ha aportado declaración jurada en la que manifiesta que ha estado recibiendo dinero por parte del ciudadano de la Unión para su manutención y la de su nieto, Guillermo.

Por tanto, y contrariamente a lo afirmado por la Administración, en este caso, ha quedado suficientemente acreditada la dependencia del actor del ciudadano de la Unión.

Sobre esta cuestión, debe recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, concreta el concepto jurídico indeterminado de 'familiar a cargo' de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en el sentido de que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión, circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

En nuestra sentencia, dictada con fecha 1 de febrero de 2019, en el recurso número 721/2018, en relación con la interpretación uniforme del concepto jurídico indeterminado relativo a encontrarse 'a cargo' se cita la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se señala lo siguiente:

'Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016 , 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.'

Por consiguiente, para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias, económicas y sociales, está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiaren el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el interesado se encuentre de forma efectiva y real, y no meramente formal, a cargo.

En dicho juicio valorativo de encontrarse real y efectivamente a cargo de quien afirma el actor, esto es, a cargo de su hermano, ciudadano comunitario, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo así como documentos aportados por la parte actora para determinar si ha cumplido con el requisito de estar 'a cargo'.

Y en dicho juicio este tribunal considera que junto con la acreditación de los envíos de dinero periódicos durante un periodo de cuatro años anteriores a la solicitud, se han aportado datos adicionales que acreditan la dependencia del actor de su hermano, ciudadano de la Unión.

En consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación pues la valoración conjunta y racional del material probatorio aportado al expediente administrativo y a los autos debemos concluir que en el momento de solicitud de la autorización denegada, el apelante estaba a cargo de su hermano, ciudadano de la Unión.

Por consiguiente, por los motivos expuestos, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, y teniendo en cuenta la estimación del recurso, no porcede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 69/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 276/2020, intrepuesta contra la resolución de 25 de octubre de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo e Inmigración, confirmada en alzada por Resolución de 22 de mayo de 2020, expediente NUM000, por la que se denegaba la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, formulada por D Guillermo, de nacionalidad PERUANA, respecto de su hermano D. Pelayo, al no quedar debidamente acreditada la dependencia económica del ciudadano español, que se ANULA.

SEGUNDO.-No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0561-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0561-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.