Sentencia Administrativo Nº 1021/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1112/2010 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 01021/2012

-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1021/2012

PRESIDENTE

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON JOSE MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1112de 2010,promovido por el Procurador Sr. Bustillo Busalacchi, en nombre y representación de DOÑA Covadonga ; siendo demandada EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD; Y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,representada esta última por el Procurador Sr. Gutiérrez Lozano, sobre: Resolución del Servicio Extremeño de Salud, desestimatoria por silencio administrativo negativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta con fecha 3.12.2008.

C U A N T I A: 48.648,03.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo del servicio Extremeño de Salud confirmada por la de 2 de junio de 2010, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en solicitud de indemnización de los daños y perjuicios derivados de infracción de la 'lex artis' por mala praxis en la asistencia sanitaria prestada a Dª Covadonga en el Hospital Ciudad de Coria, dependiente del Servicio Extremeño de Salud en el tratamiento de la fractura de cuello y cabeza humeral del hombro derecho que sufrió el 4 de diciembre de 2007.

En el escrito de demanda se solicita la condena de las demandadas a que abonen al recurrente en la cantidad de 48.648 euros, como indemnización de las secuelas derivadas de la mala praxis sanitaria, en apoyo de lo cual se alega, en esencia, que, habiéndose producido una fractura de cuello quirúrgico, no fue atendida por traumatólogo, ni se le realizó un TAC que hubiera determinado la realización de un tratamiento más adecuado, máxime cuando la actora tenía antecedentes de artrosis y osteoporosis. Ello provocó una defectuosa recuperación y la incapacidad laboral que en definitiva sufre además, se le hizo seguir un tratamiento de rehabilitación inapropiado, dando lugar a graves secuelas indemnizables, todo lo cual constituye una conducta negligente de los facultativos que le atendieron y una indebida falta de empleo de los medios disponibles y que eran necesarios para el tratamiento y curación de la lesión. Las demandadas, SES y Zurich han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al sostener que la asistencia dispensada al paciente se ajustó a la 'lex artis'.

SEGUNDO . - Del expediente administrativo y de las pruebas practicadas en el proceso resulta la realidad de los hechos que expondremos a continuación, los cuales aparecen recogidos tanto en el expediente como en los correspondientes apartados de los informe emitido por la Inspección Sanitaria y por el perito el obrante en el expediente administrativo y aportado a los autos- a instancia del recurrente, y por los doctores, a instancia de la aseguradora, con base en lo cual la Sala considera probado que:

1º.- La actora, de 51 años de edad, limpiadora de profesión, fue atendida desde el año 2004 de lumbalgias, hernia discal, citalgia, cervicalgia, cervicobraquialgia . En mayo de 2007, por traumatología se solicita densiometría ósea, cuyo resultado es osteoporosis a nivel lumbar.

2º el 4 de diciembre de 2007, sufre una caída, se le practica radiografía y resulta una fractura del externo proximal del húmero derecho a nivel de cuello quirúrgico no desplazada, en tres fragmentos. Se le pauta tratamiento ortopédico (cabestrillo inmovilizador).

3º acude a revisión con fecha 28 de diciembre de 2007, se le hace nueva radiografía de control, y se le aprecia hombro ligeramente doloroso sin deformidad articular. Se le retira el tratamiento ortopédico y se deriva a rehabilitación.

4º La paciente realiza durante dos meses y medio, rehabilitación. Se le hacen nuevas radiografías, hasta que es dada de alta en el servicio de rehabilitación. La actora no es calificada inicialmente como incapaz permanente, pero a la vista del informe de rehabilitación en el que se recomienda cambiar el destino de trabajo por la osteoporosis lumbar y fractura humeral, obteniendo con posterioridad la incapacidad permanente.

TERCERO .- Recordemos que, según doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , 10 de diciembre de 2009 , 23 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan-, la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal, siendo indiferente la calificación, de los servicios públicos - a lo que se ha asimilado 'toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo '-, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, señalándose al efecto que, como la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado ' lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ', de forma que, si existe el deber jurídico de soportar el daño, decae la obligación de la Administración de indemnizar.

Según las sentencias citadas, ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente .' Y así se concluyó también en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , en la que se declaró que 'a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios ', así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 , al declararse en ella que 'cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente '. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso.

CUARTO . - Como se desprende de los términos del debate, la cuestión fáctica esencial planteada en este proceso es eminentemente técnica, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si se incurrió en mala praxis en la asistencia sanitaria que se le dispensó al recurrente, por los servicios sanitarios públicos, al no haberse observado la diligencia y el cuidado que requerían el correcto diagnóstico y tratamiento de la fractura y la evolución ulterior del paciente, ni haberse utilizado los medios disponibles y necesarios para la curación de la lesión que sufrió de lo que se siguieron las secuelas que padece y cuya indemnización reclama, lo que habrá de examinarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Es sabido que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial; y se está en el caso de que existe en autos un informe pericial, a instancia de la parte actora, asimismo, a los folios 37 y siguientes del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido el 23 de febrero de 2009 por el inspector doctora Tomasa ; y, por último, la codemandada Zurich aportó otro dictamen realizado conjuntamente por tres especialistas en traumatología. Los informes de la codemandada y de la inspección son coincidentes en que siendo la fractura sin desplazamiento, y con los antecedentes de osteoporosis de la actora, el tratamiento ortopédico fue correcto, siendo indiferente que se le hubiere atendido o no por especialistas y que se le realizara o no un TAC. La perito de la actora entiende lo contrario, que la fractura fue con desplazamiento, y en tres fragmentos, y que el TAC hubiera facilitado el diagnóstico y tratamiento adecuado de la fractura.

QUINTO . - - En este proceso no se ha practicado prueba pericial. Del examen del expediente resulta que según la inspección el tratamiento de las lesiones como la que nos ocupa puede ser conservador o quirúrgico y al no estar desplazados los fragmentos se optó por el tratamiento conservador y fue una buena opción. Con base en lo anterior, el inspector médico concluye que no se ha encontrado ninguna actuación alejada de la 'lex artis' en los profesionales que atendieron al paciente porque, habiéndosele diagnosticado fractura sin desplazamiento, fue correcto optar por un tratamiento ortopédico, y posterior rehabilitación. Así las cosas y en orden a la valoración de las pruebas partir de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes. En los informes de la Inspección Sanitaria la opinión de los técnicos se obtiene extraprocesalmente, por lo que la fuerza vinculante de sus opiniones no tiene las características de la prueba pericial, pero ello no supone que quede privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siendo de significar que los Inspectores Médicos han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Pues bien, al apreciar racionalmente y en su conjunto el material probatorio aportado al proceso, estimamos que la prueba pericial practicada a instancia del recurrente no nos ha convencido de que en el caso litigioso se haya incurrido en mala praxis porque, aunque en su informe el perito de la parte actora aseguró que las radiografías que se le efectuaron al paciente en la primera asistencia de urgencias, evidenciaban que la fractura se había producido con desplazamiento, esta opinión no es compartida por el informe de la inspección ni por el practicado a instancias de la codemandada, que sostienen en que no existía tal desplazamiento, por lo que la opción por el tratamiento conservador fue correcta. A la vista de la normalidad de las radiografías anteriores tampoco se puede reprochar, como lo hace el perito de la parte actora que mientras tanto no se hubiera realizado TAC. Partiendo de que no se ha probado que inicialmente se produjera desplazamiento, no cabe atribuir mala praxis al hecho del tratamiento pautado; pero es que a mayor abundamiento, y a la vista de la existencia de tres fragmentos, según los protocolos aportados al expediente, aun cuando hubiere sido fractura desplazada tampoco era imprescindible acudir a otro tratamiento, por cuanto la paciente presentaba osteoporosis importante, lo cual podría aconsejar sólo la inmovilización y posterior rehabilitación. Hasta aquí concluímos afirmando que la asistencia por parte de un especialista en traumatología era indiferente en cuanto el médico que atendió a la paciente, prescribió un tratamiento correcto. La circunstancia de que posteriormente haya sido declarada incapaz `para sus ocupaciones tampoco resulta relevante por cuanto, se valoró su situación física en su conjunto, y no sólo las lesiones derivadas de la caída.

En resumenr a la luz de la valoración probatoria, la infracción de la lex artis, se produce por una inadecuada asistencia, teniendo en cuenta los síntomas que el paciente presentaba el día en que acude a recibir asistencia médica, y ciertamente los dictámenes médicos con los que contamos son los de un perito de parte, frente a los de otra parte y la propia Inspección, que de forma razonada entiende que la asistencia prestada fue adecuada a los síntomas que se presentaban que no descartaban en modo alguno el tratamiento rehabilitador prestado, además de forma correcta. Las entidad de las secuelas no suponían en modo alguno que el tratamiento rehabilitador fuere incorrecto.

SEXTO . - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Se Bustillo Busalachi en nombre y representación de Dª Covadonga Contra la Resolución desestimatoria referida en el primer fundamento de esta la cual confirmaqmos por ser ajustada a Derecho, sin formular condena en costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.