Sentencia Administrativo Nº 1022/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 703/2013 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2010/0019741

RECURSO DE APELACIÓN 703/2013

SENTENCIA NÚMERO 1022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 703/2013, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 92/2010. Ha sido parte apelada D. Modesto , representado por la Procuradora Dª. Mónica Pucci Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de noviembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 92/2010, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelado contra la resolución dictada por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de marzo de 2010, por la que, de conformidad con el artículo 194.2 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , se ordena la demolición de la construcción y cerramiento sita en la DIRECCION000 nº. NUM000 .

La precitada Sentencia fundamenta la estimación de la pretensión actora en los razonamientos que, de forma sucinta, pasamos a exponer: (i) La ausencia de falta de requerimiento previo de legalización, por lo que estima que el acto ordenando la demolición resulta ser nulo por infracción del ordenamiento jurídico al haberse podido incurrir en una posible desviación procesal dado que ni se pretende ni la defensa del uso de la vía pecuaria ni la legalidad urbanística (FJ 1ª); (ii) La demolición no obedece a razones de seguridad ni a otras de carácter urbanístico, que impidan o dificulten la ejecución o el desarrollo del planeamiento jurídico (FJ 2º); y (iii) Que de las actuaciones llevadas a cabo no se desprende, ni siquiera indiciariamente, que la edificación tenga una antigüedad inferior a cuatro años (FJ 3º).

Frente a la citada Sentencia se alza el Ayuntamiento de Madrid mostrando su disconformidad con los razonamientos y fallo de la misma, por lo que solicita su revocación con la consiguiente declaración de conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada. Para ello aduce los motivos de impugnación siguientes: (i) No resulta necesario el requerimiento de legalización en supuestos, como el presente, que no son legalizables, doctrina que no ha resultado modificada con la aprobación de la Ley 2/2011 de la DIRECCION000 ; y (ii) Que el actor no ha acreditado una antigüedad de la construcción superior a cuatro años.

El recurrente-apelado se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita, con desestimación del recurso de apelación, su íntegra conformación.

SEGUNDO.-Desde la perspectiva de los concretos motivos de impugnaciones alegadas en esta alzada por el apelante, conviene que pongamos de manifiesto, como es bien sabido, que la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico produce dos eventuales consecuencias materializadas, por un lado, en la adopción de medidas para la restauración de la realidad alterada por la actuación ilegal y, por otro, en la imposición de sanciones cuando dicha actuación se halla tipificada como infracción administrativa. A su vez, la protección de la legalidad urbanística puede implicar la suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad ilegal, con simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo marcado por la norma (normalmente de dos meses), inste su legalización.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

Ahora bien, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, que por conocida nos exime de toda cita concreta, la que sostiene que resulta posible acordar directamente la demolición sin necesidad de realizar previamente el requerimiento de legalización, cuando resulte acreditado fehacientemente o de forma clara la imposibilidad de legalización de las obras cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que, de modo manifiesto y a través de lo actuado, no puede legalizarse por contravenir el Plan o el ordenamiento urbanístico. En estos supuestos, bastará que se dé trámite de audiencia al interesado con anterioridad al dictado de la resolución que acuerde la demolición de lo ilegalmente construido y edificado.

Pues bien, en el caso concreto, dada la evidente imposibilidad de legalización de la obra llevada a cabo por el recurrente-apelado, resultaba innecesario que la orden de demolición impugnada, en contra de los sostenido en la Sentencia de instancia, fuera precedida de un requerimiento de legalización por lo que, en este aspecto, tiene razón el Ayuntamiento apelante, siendo suficiente el trámite de alegaciones conferido con anterioridad al dictado de la resolución impugnada (folios 2 y 5 del expediente administrativo).

TERCERO.-Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la problemática suscitada en torno a las edificaciones existentes en la Cañada Real y la concurrencia de competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid. Al respecto ya hemos indicado que en relación con tales edificaciones concurren las competencias de ambas Administraciones territoriales, pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Madrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley.

A este respecto, debemos recordar que el artículo 195.1 de la referida Ley 9/2001 viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Sin embargo, el artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 establece que. ' Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística'.

Así las cosas, la problemática queda reducida a determinar qué se entiende por ' zona verde' o ' espacio verde'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califique así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado.

Ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16 de febrero de 1987 , en relación con los artículos 50 y 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , procede a diferenciar los espacios libres de las zonas inedificables razonando que ' este espacio inedificable no podría merecer nunca la calificación de zona verde o espacio libre que pudiese hacer inaplicable el plazo de prescripción a tenor de los citados arts. 188.1 LS y 40 y 94.1 Rgto. de disciplina urbanística; dado que las zonas verdes o espacios libres a los que estos preceptos aluden son los mismos terrenos a los que se refieren los arts. 50 de la propia Ley y 162 del Reglamento de planeamiento, .. las zonas verdes y los espacios libres que aquellos preceptos mencionan, son los parques y los jardines públicos y las zonas deportivas públicas y de recreo y expansión, según evidencia el examen conjunto de los arts. 3.1.g), 12.11), 12.2.1.c) y 13.21) LS y 19.11), 25.1.c), 29.1d), 30.a) y 45.1.c) del Reglamento de planeamiento; no pudiendo confundirse con esta clase de espacios denominados zonas verdes o parques y jardines públicos, zonas deportivas públicas y de recreo y expansión (que son los terrenos a los que ha de aplicarse la especial regulación de los indicados arts. 188 y 50 LS) los demás terrenos inedificables a los que no afecta aquella regulación'.

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 30 de enero de 1992 , en la se indica que ' No tiene la consideración legal de espacio libre o zona verde cualquier superficie inedificable, sino únicamente aquellos terrenos que el planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado -general o parcial- con el contenido que especifican los artículos 3.1.g ; 12.1.b ; 12.2.1.c , y 13.2.b T.R.L.S. 76 y los artículos 25.1.c y 49.1 del Reglamento de Planeamiento parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión'.

Por su parte, en la Sentencia de 16 de febrero de 1987 el Tribunal Supremo declara que ' Siendo evidente que otra interpretación conduciría al absurdo de entender que todo terreno inedificable es un espacio libre a los efectos de la mencionada regulación especial, lo cual ni es así ni puede admitirse puesto que una tal conclusión llevaría al otro absurdo de haberse de recabar previo dictamen del consejo de Estado conforme al art. 50 LS para tramitar cualquier modificación de plan que convirtiese un terreno inedificable en edificable. Los reforzados trámites de dicho art. 50 únicamente son necesarios cuando la modificación del Plan tiene por objeto dar distinta zonificación o uso urbanístico a las zonas verdes o espacios libres en él previstos'.

La Sentencia de dicho Alto Tribunal de 7 de junio de 1.989 vuelve a hacer referencia a esta cuestión, indicando que: ' el término 'espacio libre' debe quedar referido a aquellos espacios en que el planeamiento impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano'.

Y por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 (rec. 529/1999 ) que, en relación con el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , de similar redacción al artículo 200 de la Ley 9/2001 , cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento, precisó que ' No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales (artículo 12.2.4 TRLS)...'.

En definitiva, la jurisprudencia, en la línea de interpretación sistemática indicada, entiende que las zonas verdes y espacios libres del art. 188.1 del Texto Refundido (de similar redacción al artículo 85 de la Ley 4/1.984, de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , hoy derogada, y del artículo 200.1 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid ), son los previstos en el artículo 50 del mismo Texto y sería absurdo exigir la cualificada tramitación de este precepto para alterar el destino urbanístico de cualquier espacio inedificable: sólo son, así, espacios libres los que el planeamiento integra dentro del correspondiente sistema ( Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de enero de 2008, nº 80/2008, rec. 794/2007 ).

Buena prueba de lo que se acaba de indicar lo constituye el hecho de que aquellas legislaciones autonómicas que han considerado la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística a las edificaciones y construcciones ejecutadas en suelo no urbanizable, incluso protegido, lo han establecido así de forma expresa junto a los supuestos de espacios libres y zonas verdes. Al respecto podemos citar los artículos 241.4 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, 212.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, 224.5 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, 202 de la Ley 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Comunidad Foral de Navarra (que distingue, a estos efectos entre suelo de dominio público y privado, estableciendo para este último un plazo de caducidad de 10 años), 212.3 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, 266.3 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, 207.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, 224.4 Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, 182.5 Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, y 121.2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

En parecidos términos se pronunciaba el artículo 255.1º del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que contemplaba la inaplicación del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística a los actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como ' suelo no urbanizable protegido', junto a los suelos calificados de ' zonas verdes' o 'espacios libres'.

Sin embargo, el ya citado artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid se limita a excluir del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística únicamente a la ' zona verde o espacio libre',sin contener mención alguna al suelo no urbanizable, ya ordinario, ya de alguna protección, por lo que la interpretación de dicho precepto deberá de efectuarse en atención a los antecedentes legislativos y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestos.

En consecuencia, la imprescriptibilidad de la acción restauradora de la legalidad urbanística (sostenida por la representación procesal del Ayuntamiento en la instancia) sólo opera con respecto a terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre, sin que a tal efecto pueda equipararse los suelos inedificables.

CUARTO.-Por tanto, como es bien sabido, en supuesto como el que ahora nos ocupa, el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del ' dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya ' transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde ' la total terminación de las obras'.Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley ' se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

En el caso concreto, el recurrente-apelado sostuvo que la edificación o construcción cuya demolición ordena la resolución impugnada tiene una antigüedad superior a cuatro años. Para acreditar dicho extremo aportó los documentos núms. 9 y 10 de los acompañados con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, fechados en el año de 2001, referidos, uno, al cambio de ocupante de la parcela, y el otro al pago de cierta cantidad mensual al Colectivo de vecinos de la Asociación de la Colonización de la DIRECCION000 .

Pues bien, la autenticidad de dichos documentos no fue impugnado en la instancia por el Ayuntamiento demandado por lo que, de conformidad con el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hacen prueba plena en el presente proceso.

En su consecuencia, del contenido de los mismos, así como del certificado de inscripción padronal aportado por el recurrente (documentos núms. 7 y 8 de los acompañados con el escrito de interposición del recurso, deberá tenerse por acreditado que, al menos, en noviembre de 2001 la edificación cuestionada ya estaba plenamente finalizada, estando dispuesta para el fin o uso previsto.

Por otra parte, no puede exigirse al demandante la prueba de la no realización de modificación constructiva alguna con posterioridad a la fecha de la instalación de la constr5ucción, pues sería tanto como exigirle la prueba de un ' hecho negativo'. La alegación de un hecho negativo (que se define por sí mismo) obliga a la prueba de su afirmación o infirmación (partiendo del mismo indicio, la inferencia de cualquier otra conclusión oponible a una presunción), mediante el establecimiento del hecho positivo contrario; de esa alegación pueden establecerse presunciones y deducirse, de las mismas, consecuencias. Todo hecho negativo debe ser ' constitutivo' de la afirmación de hecho que se alega y, como tal, debe probarse, como el hecho positivo (en el fondo la prueba del hecho negativo se reduce a la prueba del hecho positivo contrario); lo que no puede admitirse como norma absoluta es que los ' hechos negativos' no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas, es decir, hechos impeditivos, extintivos o excluyentes a probar por el demandado (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 ). Y en el caso presente, el Ayuntamiento demando no ha alegado, y menos aún probado, algún hecho o circunstancia positiva de la que pueda inferirse alguna modificación o variación constructiva desde el año 2001, fecha en la que se ya estaba concluida la construcción o edificación que nos ocupa.

Por tanto, cuando el Ayuntamiento procede a conceder el trámite de alegaciones, en fecha 20 de febrero de 2010 (folio 5 del expediente administrativo), ya había caducado el plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, procediendo así desestimar el segundo de los motivos de impugnación alegados en esta alzada por el Ayuntamiento de Madrid.

QUINTO.-En el caso concreto concurren circunstancias que justifican la no imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme determina el artículo 139.2 de la LJCA , en la medida en que la desestimación del recurso de apelación se fundamenta en aspectos y fundamentos jurídicos distintos de los apreciados en la instancia que, en lo sustancial, no son compartidos por la Sala.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 92/2010, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida Sentencia; y ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera