Sentencia Administrativo Nº 10256/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1012/2004 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10256/2008

RECURSO Nº 1012/2004

SENTENCIA Nº 10256

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCIÓN QUINTA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid veinticuatro de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia

de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo 1012/2004 número interpuesto por Jesús Manuel representado por la Procuradora Doña Ana Castillo Díaz y asistido por la Letrada Doña María Luisa Morán Calero contra la

Resolución de la Sala Novena del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 2 de Abril de 2004, que

resuelve las reclamaciones interpuestas contra Resoluciones, por las que se desestiman los Recursos de Reposición números:

37300201/1998 y 37305101/1998, confirmándose, respectivamente, tanto la liquidación como la sanción derivada del Acta

70054321, en concepto de IRPF, Ejercicio 1996 e importes de: 17.307,40 ? (2.879.709 pesetas) y 7.866,06 ? (1.308.802

pesetas). Ha sido parte la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid), asistido y

representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos la Procuradora Doña Ana Castillo Díaz en nombre y representación de Jesús Manuel formalizó su demanda el día 29 de Junio de 2.005, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia por la estimando el Recurso, se anulara la Resolución recurrida y la liquidación emitida por el IRPF del ejercicio de 1.996, así como la sanción impuesta al mismo por el referido ejercicio de 1.996, declarando conforme a Derecho la autoliquidación en su día practicada por mi representado por el referido impuesto y ejercicio, ordenando, por ello, la devolución de la cantidad solicitada por el recurrente en su autoliquidación por el IRPF en el periodo impositivo de 1.996.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para que, en representación de la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid) presentara contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 23 de Junio de 2.006 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Por auto de 12 de septiembre de 2.006 se acordó recibir el recurso a prueba por término de quince días para proponer y otros treinta días para practicar, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

CUATRO.- Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de Abril de 2.008 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Ana Castillo Díaz en representación de Jesús Manuel interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Sala Novena del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 2 de Abril de 2004 , que resuelve las reclamaciones interpuestas contra Resoluciones, por las que se desestiman los Recursos de Reposición números: 37300201/1998 y 37305101/1998, confirmándose, respectivamente, tanto la liquidación como la sanción derivada del Acta 70054321, en concepto de IRPF, Ejercicio 1996 e importes de: 17.307,40 ? (2.879.709 pesetas) y 7.866,06 ? (1.308.802 pesetas).

SEGUNDO.- El recurrente no formuló alegaciones ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, sin embargo esta circunstancia no puede impedir a este Tribunal, como pretende el Abogado del Estado entran a conocer sobre el fondo de la cuestión, ya que la retroacción de actuaciones está justificada si existe algún defecto procedimental en la tramitación ante el Tribunal Económico Administrativo Regional o en la resolución dictada por el mismo resolviendo la reclamación. Esta Sala Jurisdiccional no observa defecto alguno ni en la tramitación del expediente ante el citado Tribunal Económico Administrativo Regional ni en la resolución enjuiciada por lo que lo procedente es que el Tribunal entre a conocer sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- El recurrente afirma que la liquidación que aquí se controvierte deriva exclusivamente de la consideración por parte de la Inspección de que este contribuyente no realizó en el ejercicio 1.996, objeto de comprobación, actividad empresarial alguna. Así consta en el Acuerdo de la Oficina Técnica en el que confirmó la propuesta de liquidación emitida por el Actuario, donde no se admiten como deducibles los gastos de esta actividad declarados por el contribuyente, ni tampoco admite la deducción en cuota por I+D. Afirma igualmente que la Oficina Técnica no había tenido en cuenta que además de la prueba documental aportada que consta en el expediente, en concreto el I.A.E. (anverso del folio n° 75 del expediente administrativo A.E.A.T. de 124 folios sin numerar), y las facturas emitidas (folios n° 55 y 56 del expediente administrativo A.E.A.T. de 124 folios sin numerar) y recibidas (folio n° 57 del mencionado expediente administrativo A.E.A.T.). y tampoco había tenido en cuenta la presunción contenida en el artículo 43 de la Ley 18/1991, del IRPF según la cual, se presume, salvo prueba en contrario, la realización de forma habitual, personal y directa, de las actividades empresariales, en quienes figuren como titulares de las citadas actividades empresariales, afirma que la Inspección no ha realizado actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar la presunción antes referida. Por tanto el recurrente entiende que resulta acreditada la realización de la actividad empresarial de "fabricación de componentes electrónicos y circuitos y, consecuentemente, han de considerarse en su declaración del I.R.P.F. del ejercicio 1.996 los ingresos y los gastos derivados de la misma, y la deducción en cuota por la realización de actividad de I+D en el desarrollo de la misma actividad.

TERCERO.- El artículo 43 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas efectivamente establecía los rendimientos de las actividades empresariales o profesionales se considerarán obtenidos por quienes realicen de forma habitual, personal y directa la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos humanos afectos a las actividades, añadiendo que se presumirá, salvo prueba en contrario, que dichos requisitos concurren en quienes figuren como titulares de las actividades empresariales o profesionales. El recurrente pretende que en virtud de dicha presunción el mero hecho de la titularidad formal de una actividad supondría que la misma se realiza de forma efectiva y que por tanto la carga de la prueba de la inexistencia de dicha actividad se traslada a la administración tributaria. Debe tenerse en cuenta como señala la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2005 la finalidad de este precepto es procurar, en el caso de tributación familiar separada, la indivisión entre los miembros de la comunidad de gananciales de los rendimientos del trabajo y de las actividades empresariales o profesionales. En esta línea, que arranca de los criterios establecidos en la STC 45/1989 , el art. 5 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , dispone en su apartado dos que "la renta se entenderá obtenida por los sujetos pasivos en función del origen o fuente de la misma, cualquiera que sea, en su caso, el régimen económico del matrimonio". Desde esta perspectiva es desde la que ha de operar la presunción a que se refiere el citado artículo 43 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , la cual no ha de ser entendida en el sentido de desde el momento en que se figure como titulares de una actividad empresarial o profesional se presume la existencia de dicha actividad profesional, sino que acreditada la existencia de dicha actividad profesional o empresarial la imputación de sus rendimientos se presume realizada a quien figura como titular de la misma, por tanto la presunción no va dirigida a la existencia de la actividad profesional sino a la realización de forma habitual, personal y directa la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos humanos afectos a las actividades, pero la propia existencia de actividad es un "prius" no cubierto por la pretensión y que se regula por las reglas generales de la carga de la prueba. Pretender que le corresponde a la parte contraria, en este caso a la Administración Tributaria la prueba de un hecho negativo cual es la inexistencia de actividad efectiva, supondría someter a la misma a la imposibilidad de probar tal hecho con lo que estaríamos frente a un supuesto de "probatio diabolica", es decir ante el supuesto de una ficción, una presunción "iuris et de iure" que evidentemente no es lo buscado por la norma. Por tanto la existencia de actividad se somete a las reglas generales de la carga de la prueba y una vez acreditado dicho extremo opera la presunción respecto del elemento subjetivo de la misma es decir quien la ejerce el titular de la misma.

CUARTO.- Debe señalarse que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la STS de la Sala 3ª de 22 de enero de 2000 . compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. La prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi". En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene, por otra parte, una referencia específica en el art. 114 de la Ley General Tributaria , que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas. El precepto indicado guarda estrecha relación con el 114 de la misma Ley General Tributaria , a cuyo tenor, tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo, obligación que se entiende cumplida si se designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria. Tales imperativos requieren matizaciones la primera proviene de la necesidad de ir más allá de la escueta aplicación del antiguo artículo 1214 del Código Civil , actual artículo 217 de la L.E.C precepto que está orientado hacia el campo del Derecho de obligaciones, debiendo ponerse el mismo en relación, en el campo del derecho tributario, con el supuesto de hecho de la norma de que se trate, habiéndose consolidado la doctrina uniforme y reiterada, según recuerda entre otras la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1995 , así como las que en ella se citan, de que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma que invoca a su favor. En la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1995 se señala que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma, cuyas consecuencias invoca a su favor, doctrina jurisprudencial puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de 20 y 13 marzo y 24 enero 1989, y reiterada en las Sentencias de 29 noviembre 1991 y 19 febrero 1994 . La función que desempeña el actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de determinar para quien se deben producir las consecuencias desfavorables, cuando unos hechos controvertidos, de interés para resolver cuestiones del pleito, no han quedado suficientemente probados. Se trata de una regla cuyo alcance ha sido conformado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial. En resumen, y como sea que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, y también como ocurre en el caso presente en el procedimiento de determinación del valor de operaciones vinculadas ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. En el acta de disconformidad de fecha 4 de Septiembre de 1998 se afirma que "No procede estimarse las compras realizadas al tratarse de una actividad simulada en la sociedad vendedora y en el sujeto pasivo tampoco existe actividad empresarial, de ahí que no sean necesarios los gastos deducidos por el sujeto pasivo en la misma". Para llegar a dicha conclusión en el informe adjunto se señala que las pérdidas del ejercicio provienen de la adquisición a A.D.G. INGENIERÍA AUTOMÁTICA S.L., el 2/7/96 de I + D, de un limitador telefónico microprocesado programable, con limitación de gasto por telecómputo según directrices del cliente, base imponible de 5.841.000 pesetas. Sin embargo en el informe se afirma que no se presenta contrato de investigación con la sociedad A.D.G. INGENIERÍA AUTOMÁTICA S.L. No presenta libros de contabilidad. No presenta justificantes de ingresos de varias cantidades me aparecen en el haber de la cuenta 600030730 de Caja de Madrid diligencia. No consta que realice actividad alguna: Los intentos de localización había sido múltiples en cuatro días diferentes en la ¡semana del 10 al 13 de noviembre del 97. Tiene ventas declaradas por 116.378 pesetas que consisten: En la venta de limitador telefónico microprocesado con planos y documentación técnica el día 29/7/96 a su hijo Rafael por 103.448 pesetas y a otros clientes cuyo nombre no figura en factura. Como conclusión la inspección afirma que se trata de la venta de un limitador microprocesado que el sujeto pasivo realiza a su hijo Rafael el 29/7/96 en 116.378 pesetas y que en base a la investigación que él había adquirido el 12/7/96 a A.D.G. INGENIERÍA AUTOMÁTICA, sociedad cuyos socios principales son sus hijos Vicente y Rafael, preguntándose el actuario cómo se puede fabricar un limitador sobre una investigación fallida y dada como pérdida del ejercicio. Además tampoco constaba que se hubieran adquirido materias primas en base a las cuales fabricar algún limitador telefónico. Por tanto la inspección entiende de aplicación el artículo 25 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria en la redacción establecida por la Ley 25/95, de 20 de julio según el cual en los actos o negocios jurídicos en los que se produzca la existencia de simulación el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados. Y ello en base a que todas las operaciones de compras efectuadas por el contribuyente lo han sido con A.D.G. INGENIERÍA AUTOMÁTICA S.L. donde se llegó a la conclusión de que las aportaciones a la investigación y desarrollo constituyen un negocio simulado, siendo meras traslaciones de dinero a través del contrato de investigación (acuerdo simulatorio. Estas conclusiones son compartidas por el acuerdo de liquidación en el que además se señala que en el domicilio de la actividad c/ Paloma 6 durante 1995 y 1996, tiene también su domicilio de actividad la entidad Video Avión SA., de la que es socio D. Jesús Manuel, y vinculada a ADG. Ingeniería por tener socios Comunes, domicilio que consta desde su alta en 1-1-95 y durante 1996 y en la regularización de esta Entidad el mismo Actuario hizo constar en el informe que realizo una inspección ocular a dicho domicilio, donde según el representante, D. Donato, existía una habitación donde se ejercía la actividad, cosa que el Actuario no aprecio, levantándose diligencia que fue extraviada, negándose el Sr. Donato a aportar su ejemplar para hacer fotocopia. Igualmente se afirma que el interesado afirma adquirir, según factura de 2-7-96, a ADG Ingeniería el proyecto o resultado de la investigación y desarrollo del limitador ya referido, en un importe de 5.841.000, lo que supone que dicho investigación ha dado un resultado fructífero y permite su explotación en la empresa fabricando el nuevo producto del que se presume una rentabilidad futura segura y en el mismo mes se documental su presunta venta a su hijo en un precio casi simbólico de 103.418 ptas., sin que se acredite la causa de la perdida, depreciación o envilecimiento, y además incumpliendo lo dispuesto en el R.E. 1622/92, en cuanto que no ha sido aplicado directamente a la actividad empresarial en ningún momento. Por otra parte y como señala la Inspección resulta increíble que el resultado de una investigación adquirida el 2 de Julio de 1996 sea enajenada 27 días después por la suma de 120.000 pesetas. Por lo que se llega a la conclusión de que esta acreditada la inexistencia de actividad empresarial en el periodo de 1996, procediéndose a la regularización de la deuda Tributaria.

QUINTO.- El Tribunal comparte dichas conclusiones que por otra parte no han sido enervadas aportando prueba suficiente a los autos, debe señalarse que los justificantes bancarios nada prueba si como señala la inspección las relaciones entre Jesús Manuel y «A.D.G. Ingeniería Automática S.L» eran simuladas y el recurrente mantenía el control de ambos. Por otra parte las facturas aportadas por el recurrente junto con el escrito de proposición de prueba demuestran mas bien lo contrario, que se trata de una actividad simulada y que lo que pretenden es confundir al Tribunal. En concreto la factura nº 1 de 1996 tiene fecha de 22 de Marzo de 1996, la numero 29 de Marzo, la nº 4 yla nº 5, 11 de Junio. Todas ellas se refieren a la supuesta venta del limitador telefónico para la línea digital. Estas ventas son imposibles pues la adquisión del a A.D.G. INGENIERÍA AUTOMÁTICA S.L del resultado de la investigación y desarrollo del limitador telefónico tiene fecha posterior, concretamente la factura tiene fecha 2 de Julio de 1996. Además dichas ventas no figuran reflejados como ingresos en el ejercicio de 1998. De nada sirve además las declaraciones escritas pues ni siquiera consta que la identidad de los declarantes sea verdadera. Hubiera sido preciso que Aurora y Adolfo, hubieran declarado ante el Tribunal en calidad de Testigos, declarando si tiene relación con el recurrente y asumiendo su responsabilidad por falso testimonio. Por otra parte el informe técnico que se aporta de Ricardo no puede ser valorado como prueba pues tiene una naturaleza pericial que debió ser aportado con la demanda puesto que el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que a toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 337 y 339 de esta Ley . En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del art. 339 . Al no aportarse en ese momento como mucho pudiera haberse solicitado la practica de la prueba pericial intraprocesal pero no una pericial de parte sin posibilidad que la misma fuera contradicha de contrario. En conclusión la base indiciaria que utiliza la administración Tributaria es mas que suficiente para entender la inexistencia de actividad y el recurrente no ha acreditado lo contrario, los documentos aportados carecen de aptitud probatoria (las declaraciones y los testigos) y el resto, las facturas no sirven para acreditar nada porque atendida su fecha y su falta de declaración como ingreso en el ejercicio 2006 el Tribunal entiende que han sido creadas para dar cobertura a las alegaciones de la parte.

SEXTO.- Respecto de la falta de culpabilidad del recurrente tal y como señala la STC 164/2005, de 20 de junio de 2005 Razonamiento Jurídico 6 , in fine, "Como hemos señalado en la STC 76/1990, de 26 de abril , "no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias" y "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente" (FJ 4), así continúa expresando que "por lo que en este concreto punto cabe apreciar la vulneración constitucional alegada en la demanda de amparo cuando, como aquí ocurre, se impone la sanción por el mero hecho de no ingresar, pero sin acreditar la existencia de un mínimo de culpabilidad y de ánimo defraudatorio extremo del que en la resolución judicial viene a prescindirse pese a tratarse de un supuesto razonablemente problemático en su interpretación. En efecto, no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que ésta se infiere".

SÉPTIMO.- Por tanto en cuanto a las alegaciones de concurrencia de circunstancias para apreciar falta de culpabilidad y exención de responsabilidad, obligan traer a colación necesariamente la reiteradísima doctrina jurisprudencial acerca de la apreciación de culpabilidad en el ámbito tributario y así la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 23 de Octubre de 2001 , señala que "como consecuencia de reiterada doctrina -Sentencias de 9 de diciembre de 1997 , 18 de julio de 1998, 17 de mayo de 1999 y 2 de diciembre de 2000 entre muchas más- según la cual toda la materia relativa a infracciones tributarias, como inscritas en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, ha de resolverse desde la perspectiva de los principios de culpabilidad y tipicidad, con completa proscripción de la imposición de sanciones por el mero resultado, tanto antes como después de la reforma introducida en la Ley General Tributaria por la Ley 10/1985, de 26 de abril conforme tuvo ocasión de declarar la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 . En definitiva, puede afirmarse, como hizo la propia Dirección General de Inspección Tributaria en su Circular de 29 de febrero de 1988, que la tendencia jurisprudencial ha sido la de "vincular la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente -sigue la Circular- cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, pues si bien esa interpretación puede ser negada por la Administración, su apoyo razonable, sobre todo si va acompañado de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria." La última reforma de la Ley General Tributaria (L. 25/1995) modifica el apartado d) del número 4) del invocado art. 77 , eximiendo de responsabilidad aquellas acciones tipificadas en las leyes, "cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios. En particular, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma". Finalmente la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes ha venido a clarificar todavía más la cuestión. Su artículo 33 dispone que, 1.- La actuación de los contribuyentes se presume realizada de buena fe. 2 .- Corresponde a la Administración Tributaria la prueba de que, concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias. Principios que estaban fijados de antemano en lo que concierne a la exigencia del elemento de culpabilidad y, a la carga de la prueba del mismo que, corresponde a la Administración, en los artículos 5 y 1O del Código Penal , en el artículo 137 de la Ley 30/1992 y, en definitiva, en el artículo 24.2 de la Constitución Española, todos ellos de directa aplicación al derecho sancionador tributario según reiteradísima jurisprudencia. La vigente Ley General Tributaria, Ley 58/2003, ha venido a recoger lo anterior en su artículo 179.2 letra d) al establecer que las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria; Cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Entre otros supuestos, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma o cuando el obligado tributario haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Administración tributaria competente en las publicaciones y comunicaciones escritas a las que se refieren los arts. 86 y 87 de esta ley . Tampoco se exigirá esta responsabilidad si el obligado tributario ajusta su actuación a los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado, siempre que entre sus circunstancias y las mencionadas en la contestación a la consulta, exista una igualdad sustancial que permita entender aplicables dichos criterios y éstos no hayan sido modificados.

OCTAVO.- La Sanción impuesta al recurrente lo fue como consecuencia de la infracción tipificada en el artículo 79 a) y c) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria vigente al tiempo de dictarse el acto administrativo impugnado que señalaba que constituyen infracciones graves las siguientes conductas: a) Dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria, salvo que se regularice con arreglo al art. 61 de esta ley o proceda la aplicación de lo previsto en el art. 127 también de esta ley , y obtener indebidamente devoluciones, estableciendo el artículo 87 apartado 1º que las infracciones tributarias graves serán sancionadas con multa pecuniaria proporcional del 50 al 150 por 100 de las cuantías a que se refiere el apartado 1 del art. 80 , salvo lo dispuesto en el artículo siguiente y sin perjuicio de la reducción fijada en el apartado 3 del art. 82 de esta Ley . Debe tenerse en cuenta que la conducta imputada no es la incorrección en la declaración practicada sino el no haber ingresado en el Tesoro Público la totalidad o parte de la deuda Tributaria y obtener indebidamente devoluciones y no puede entenderse que la declaración del recurrente sea veraz pues aporta una factura de adquisición del resultado de una actividad de Investigación y Desarrollo que esta acreditado que es inexistente, derivándose de un contrato simulado. Esta actividad es voluntaria y por lo tanto dolosa. En consecuencia se estima que existe el elemento volitivo necesario, por al incluirse conscientemente como gasto uno inexistente para apreciar la existencia de culpabilidad. Por ello el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

NOVENO.- Respecto de la aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria que establece que esta ley será de aplicación a las infracciones tributarias cometidas con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que su aplicación resulte más favorable para el sujeto infractor y la sanción impuesta no haya adquirido firmeza, en el caso presente el porcentaje aplicado del 50 % es el mínimo previsto en el artículo 191 de la nueva Ley incluso cuando la infracción tiene la consideración de leve.

DÉCIMO.- El apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. El Tribunal aprecia mala fe en el recurrente al aportar unos documentos creados con la finalidad de confundir al Tribunal en sus conclusiones, por lo que condena en costas al recurrente y estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el tribunal condena al pago de las costas hasta la cifra máxima de 5.000 ?.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Ana Castillo Díaz, en representación de Jesús Manuel contra la Resolución de la Sala Novena del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 2 de Abril de 2004 , que resuelve las reclamaciones interpuestas contra Resoluciones, por las que se desestiman los Recursos de Reposición números: 37300201/1998 y 37305101/1998, confirmándose, respectivamente, tanto la liquidación como la sanción derivada del Acta 70054321, en concepto de IRPF, Ejercicio 1996 e importes de: 17.307,40 ? (2.879.709 pesetas) y 7.866,06 ? (1.308.802 pesetas) por ser dicho acto ajustado a Derecho condenando al recurrente al abono de las costas causadas hasta la cifra máxima de CINCO MIL EUROS (5.000 ?)

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.