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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 1028/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 130/2008 de 30 de Noviembre de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Noviembre de 2012
Tribunal: TSJ Murcia
Nº de sentencia: 1028/2012
Núm. Cendoj: 30030330022012101008
Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIASENTENCIA: 01028/2012
RECURSO nº 130/08
SENTENCIA nº 1028/12
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau.
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1028/12
En Murcia, a treinta de noviembre de dos mil doce.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 130/08, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Ocupación del Subsuelo, Suelo y Vuelo de la Vía Pública.
Parte demandante:
Vodafone España, S.A. (antes denominada Airtel Móvil, S.A.) representada por el Procurador Sr. Martínez Torres y dirigida por el Letrado D. Javier Gutiérrez Viloria.
Parte demandada:
Ayuntamiento de Moratalla, representado por el Procurador Sr. Martínez García, y dirigido por el Letrado Sr. Barnuevo Ruiz.
Acto administrativo impugnado:
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moratalla de 26 de octubre de 2007 (publicado en el BORM el 29 de diciembre de 2007), sobre modificación de la Ordenanza fiscal reguladora de la Tasa por ocupación del Subsuelo, Suelo y Vuelo de la Vía Pública.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que se declare nulo de pleno derecho o se anule la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Moratalla reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública, publicada en el BORM nº 299, de 29 de diciembre de 2007, por ser contraria al Ordenamiento jurídico.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 26 de febrero de 2008, y admitido a trámite, y previa su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto solicitando la desestimación del mismo por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.
CUARTO.- Ante el escrito presentado por la recurrente el 27 de diciembre de 2010, con en el que acompañaba los Autos del Tribunal Supremo de 28 y 29 de octubre de 2010 por los que se acuerda someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial, y en el que solicitaba que se suspendiera la tramitación del recurso hasta que recayera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala por Auto de 24 de mayo de 2011 , acordó suspender la tramitación del presente procedimiento en el trámite de señalamiento de votación y fallo hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, y tras evacuarse el trámite de conclusiones quedó suspendido el trámite de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO.- Habiéndose resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia de 12 de julio de 2012 la cuestión prejudicial planteada, se acordó levantar la suspensión y se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de noviembre de 2012.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna por Vodafone España, S.A., como ya hemos señalado en el encabezamiento de la sentencia, la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Moratalla reguladora de la Tasa por ocupación del Subsuelo, Suelo y Vuelo de la Vía Pública.
Funda la parte actora su impugnación en los siguientes motivos:
1º.- La regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo y de la cuantificación de la tasa contenida en la Ordenanza fiscal de Moratalla padece de un vicio de ilegalidad que debe determinar la nulidad de la norma.
A) Los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Improcedencia de considerar la utilización de redes ajenas.
B) Ausencia de aprovechamiento especial del dominio público local sobre el que asientan las redes de otros operadores:
A.1) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa, y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.
B.2) Delimitación jurídica de los conceptos 'utilización privativa' y 'aprovechamiento especial'.
2º La fórmula para cuantificar la Tasa regulada en el art. 5 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Moratalla vulnera lo dispuesto en el TRLHL suponiendo, de facto, una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) del TRLHL.
A) Paralelismo existente entre ambos sistemas de cálculo de la Tasa.
B) Discriminación de los operadores de telefonía móvil respecto a los de telefonía fija.
B.1. La fórmula de cuantificación de la Tasa duplica parte de los ingresos sometidos a gravamen.
B.2. La fórmula de cuantificación de la Tasa no permite deducir los gastos de interconexión en que incurren los operadores de telefonía móvil.
3º La fórmula de cuantificación de la Tasa contenida en el art. 5 de la Ordenanza vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), por exceder el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación.
4º La fórmula de cuantificación de la Tasa contenida en el art. 5 de la Ordenanza vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), por prescindir del hecho imponible de la Tasa, que es la concreta ocupación de dominio público local realizada por los operadores de telefonía móvil.
5º El informe técnico-económico que acompaña a la Ordenanza Fiscal de Moratalla no justifica suficientemente la cuantía de la Tasa, lo cual ha de conllevar la declaración de nulidad de pleno derecho de la norma municipal objeto de este litigio.
6º El método de estimación indirecta a que acude la Ordenanza Fiscal de Moratalla para determinar la base imponible del tributo es improcedente por vulnerar lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLRHL.
7º Infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad: Incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Moratalla de las obligaciones de publicidad impuestas por el
art. 29 de la LGTel., y por la
8º Nulidad de la Ordenanza Fiscal de Moratalla por vulnerar diversos preceptos de la Constitución Española:
A) La tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil regulada en la Ordenanza Fiscal de recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de operadores, vulnerando lo dispuesto en la CE.
B) La Tasa regulada en la Ordenanza incurre en un supuesto de doble imposición en relación con la tasa por reserva de espectro radioeléctrico regulada en el apartado Tercero del Anexo I de la LGTel. y la tasa de carreteras regulada en el art. 21.4 de la Ley 25/1988, de Carreteras y Caminos .
C) La Tasa vulnera los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el art. 9.3 CE , porque hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas, como son las correspondientes a operadores de telefonía fija y operadores de telefonía móvil
9º La Tasa regulada en la Ordenanza Fiscal de Moratalla vulnera la Normativa de Derecho Comunitario, en concreto los
arts. 12 , 13 y 15 de la
El Ayuntamiento de Moratalla demandado, en su contestación a la demanda, tras alegar la desviación procesal en la que incurre la demandante al solicitar que la Sala plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la posible incompatibilidad de la Ordenanza Fiscal con las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE, por no haber manifestado esa pretensión en el escrito de interposición del recurso, se opone al recurso y tras realizar el planteamiento de la cuestión señalando que las dos cuestiones fundamentales de litigio son la habilitación o justificación legal del municipio para establecer la tasa impugnada, y las fórmulas establecidas en la legislación estatal para la determinación de la cuota de dicha tasa, cuestión esta última que le lleva, a su vez, a poner de manifiesto que las empresas de telefonía no están excluidas de esta tasa, como pretende la demandante, va examinando y dando respuesta a cada uno de los motivos de impugnación que realiza la parte actora. Así:
1º En cuanto al planteamiento del demandante de que no se da el hecho imponible de la Tasa si no se ocupa el dominio público municipal con redes e infraestructuras de su propiedad, señala que la Ley 51/2002 de reforma de la Ley 39/1998, reguladora de las Haciendas Locales, se dictó precisamente para zanjar esta cuestión con la reforma del art. 24 de la citada Ley; de manera que incorporó al sistema de cálculo de la Tasa mediante la aplicación del 1'5% de los ingresos brutos también a las sociedades 'comercializadora' y no titulares de las redes de distribución. Dicha previsión se fijó en el art. 24.1.c), tercer párrafo, de aplicación a todos los municipios por su rango legal, tengan o no aprobada una Ordenanza Fiscal con igual contenido. Esta nueva normativa, actualmente vigente a través del TRLRHL, aprobado por RDL 2/2004 , que introdujo una curiosa excepción a la telefonía móvil en el art. 24.1.c): no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil. Mención que el Ayuntamiento considera que no debe interpretarse como una exención de la tributación para estas empresas de telefonía móvil, sino como una llamada a la correspondiente Ordenanza Fiscal. Por tanto, las empresas comercializadoras, entre las que cabe incluir las de telefonía móvil, tienen la consideración de empresas explotadoras a efectos de la exigencia de la Tasa por expresa disposición legal, sometiéndose al régimen general de cuantificación de la Tasa. La constatación de que se produce el hecho imponible hace que rechacemos que el objetivo del art. 24.1.c) sea excluir los servicios de telefonía móvil del pago de la Tasa, porque la simple consideración de una llamada de móvil a fijo o de fijo a móvil parece obligar a la utilización de redes fijas. Lo que únicamente persigue el art. 24.1.c) es eximir a los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación del 1'5%. Cita al respecto la sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de julio de 2008 .
2º En lo que se refiere a la impugnación de la actora en cuanto a la cuantificación de la Tasa, se opone el Ayuntamiento al manifestar que no hay aplicación subrepticia de la Tasa especial. Al no poderse aplicar el régimen de cuantificación del art. 24.1.c), la Ordenanza, en cuanto a los servicios de telefonía móvil debe acogerse, para la determinación del importe de las Tasas, al régimen general; teniendo los Ayuntamiento libertad para buscar una magnitud o parámetro, distinto del de la facturación, para determinar del modo más objetivo posible este aprovechamiento, pues resulta incuestionable que ese aprovechamiento se produce y que resulta de un gran valor para las empresas de telefonía móvil. De la lectura del art. 5 de la Ordenanza y de los criterios utilizados para determinar la cuantía, explicados en el informe técnico-económico, resulta que se está aplicando un método de cálculo que nada tiene que ver con el establecido en el art. 24.1.c) En el art. 5 de la Ordenanza efectivamente se plica un porcentaje del 1'4% sobre la base imponible para obtener la cuota básica que luego se reparte entre las empresas de telefonía móvil que operan en el término municipal de Moratalla. En el informe que obra en el expediente está justificado el método que utiliza la Ordenanza para calcular el valor en el mercado que tiene la utilización del dominio público que hacen las empresas de telefonía móvil, por lo que no pueden tener cabida las alegaciones relativas a que hay aplicación subrepticia de la Tasa Especial. De igual modo debe desestimarse la alegación de que se prescinde de la concreta ocupación del dominio público realizada por los operadores de telefonía móvil, sin que la demandante haya presentado prueba alguna del concreto uso que hace del dominio público local ni de su valor en el mercado. En conclusión a esta alegación, señala que resulta definitivo el que con el informe técnico-económico se demuestra que la cantidad que va a percibir el Ayuntamiento por la Tasa, con los nuevos parámetros que esta establece, tanto de las empresas de telefonía fija como de las empresas de telefonía móvil, es inferior a la que resultaría de aplicar el régimen anterior de la LHL cuando se aplicaba el 1'5% de la facturación de la telefonía. Considera el Ayuntamiento que la cuestión sobre la cuantificación de la Tasa debe resolverse en el momento en que haya de liquidarse la Tasa, pero no puede admitirse que la cuantificación de la Tasa sea nula.
3º No hay infracción de la Constitución Española, pues no hay discriminación con las empresas de telefonía móvil y no hay doble imposición con otras tasas.
4º La Ordenanza no incumple la LGTel. En cuanto a las exigencias de publicidad, alega el Ayuntamiento por lo que se refiere al art. 29.2.a) y 31 de la LGTel, que no se ha prescindido del trámite de publicidad e información, pues la Ordenanza ha sido publicada en un diario oficial de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la LRHP; y de la lectura del art. 29.2.a) se deduce que la comunicación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se está refiriendo a las Ordenanzas que impongan la tasa del apartado c) del art. 24.1 de la LRHL, es decir, la tasa del 1'5% del importe de la facturación en el término municipal. Y en cualquier caso, su omisión no se puede considerar un vicio susceptible de provocar la nulidad de la Ordenanza. Añade que sobre el tema de la infracción o incompatibilidad de la Tasa municipal con la LGTel, son muy significativas las sentencias del TS de 16 de julio de 2007 y del TSJ de Cataluña de 26 de junio de 2008 .
5º No hay infracción del Derecho Comunitario de las Comunicaciones electrónicas, ya que la tasa es aplicable a las empresas que utilizan redes ajenas; las especialidades de la LGTel no son de aplicación al presente caso y la Ordenanza no es desproporcionada. Y cita en apoyo de su oposición las sentencias del TS de 9 y 10 de mayo de 2005 .
SEGUNDO.-
Como hemos señalado en los antecedentes, esta Sala acordó la suspensión de la tramitación del recurso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en recursos de casación interpuestos por Vodafone España S.A. y otras operadoras de telefonía móvil, contra Ordenanzas de distintos Ayuntamientos reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general. El
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia el 12 de julio de 2012 en la que declaró la improcedencia de la tasa municipal por el uso de las redes ajenas, de forma que no se podrá exigir la tasa a la que nos referimos a las empresas que utilizan dichas redes pero que no son sus propietarias, pues considera que la
El Tribunal Supremo, tras dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, ha dictado varias sentencias de fechas 10 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , resolviendo los recursos de casación formulados por distintos operadores de telefonía móvil contra las ordenanzas fiscales de diversos Ayuntamientos (Santa Amalia, Tudela, La Coronada, Zarzadilla de los Barros, La Zarza, etc.). Concretamente, la primera de las sentencias citadas de 10 de octubre de 2012 resuelve el recurso de casación planteado por la misma entidad Vodafone España S.A. y contra la ordenanza del Ayuntamiento de Santa Amalia que tiene una redacción prácticamente idéntica a la aquí impugnada del Ayuntamiento de Moratalla. Por tanto, en el presente caso esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 15 de octubre (rec. 1085/2010 y 861/2009 ), va a comenzar por el examen del motivo en el que se cuestiona la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza impugnada. Así, dicen textualmente las sentencias del Tribunal Supremo que acordaron someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial:
'1º) ¿El
artículo 13 de la
2º) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado,
artículo 13 de la
3º) ¿Cabe reconocer el repetido
artículo 13 de la
Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en la que declaró:
1) El
artículo 13 de la
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.'
El Tribunal de Justicia razona de la siguiente forma, respecto de la primera cuestión:
'28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuovasocietà di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).
29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.
32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.
34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.
Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, que es positiva, al reconocer que el artículo 13 tiene efecto directo.
TERCERO.- Todo lo anterior nos lleva a la estimación del recurso formulado y a la anulación de los artículos 2 y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Moratalla, pues en el art. 2.2 incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes con postes, cables, palomillas, cajas de amarre, transformadores, cajas de distribución o de registro, tuberías, básculas, aparatos para venta automática que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quién sea el titular de aquellas; y en el art. 3 define como sujetos pasivos a las personas físicas y jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria , a cuyo favor se otorguen licencias o autorizaciones, o quienes se beneficien del aprovechamiento, si se procedió sin la oportuna autorización.
Debemos examinar también si la regulación que la Ordenanza hace en el art. 5 al hablar de la base imponible y cuota tributaria para los servicios de telefonía móvil, es conforme o no a Derecho. Y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas de 15 de octubre de 2012 , procede anular también dicho artículo, pues como en las Ordenanzas examinadas por el Tribunal Supremo también parte de la premisa de que todos los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible y porque se basa, como en aquellas, en el volumen de ingresos que cada operador puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas tanto a teléfonos fijos como a móviles. Así, dicen las dos sentencias del TS al anular el art. 4 de la Ordenanza de Tudela: '... al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza , y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio.
CUARTO.- En razón de todo ello, al estimarse este motivo de impugnación, se hace innecesario examinar los restantes motivos tanto los referidos al fondo como los de forma. Y procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado, anulando los artículos 2.2 y 3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y define como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes y el art. 5 referido a la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 130/08 interpuesto por Vodafone España, S.A. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moratalla de 26 de octubre de 2007 (publicado en el BORM el 29 de diciembre de 2007), sobre modificación de la Ordenanza de la Tasa por Ocupación del Subsuelo, Suelo y Vuelo de la Vía Pública, y en consecuencia se anulan por no ser conformes a Derecho los artículos 2.2 y 3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y define como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes, y el art. 5 referido a la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de diez días contados a partir de su notificación, para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª de la Ley 1/2009 .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.