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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 103/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 415/2018 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: BOTELLA GARCIA-LASTRA, RAFAEL
Nº de sentencia: 103/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100131
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2113
Núm. Roj: STSJ M 2113:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.
Ha sido parte demandada la
Antecedentes
Recibido el expediente en esta Sección, en fecha 18 de octubre de 2018 se dispuso su entrega a la representación de la actora para que dedujese demanda, lo que verificó en escrito fechado el 21 de noviembre de 2018, en el que, tras alegar la parte lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que se transcribe:
1°. Que revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.
2°. Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de su funcionamiento anormal, es decir, por la falta de asistencia adecuada, cometido en primer lugar, por el HOSPITAL000 de DIRECCION000 y posteriormente por el HOSPITAL001, la falta de asistencia sanitaria 'adecuada a las circunstancias del enfermo y sus acreditadas consecuencias'.
3°. Condene a dicha Administración al pago PROVISIONAL de la cantidad de QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 mil euros) y SEISCIENTOS EUROS MES (600,00 euros mes) de por vida, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la falta de asistencia sanitaria adecuada por el HOSPITAL000 de DIRECCION000 y HOSPITAL001', más intereses legales correspondientes, condenando, correlativamente, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a abonarle estas cantidades. Más la cantidad que proceda después del reconocimiento por parte de los Servicios Sociales, de la Comunidad de Madrid, certificando que grado y porcentaje de discapacidad o incapacidad sufre mi representado y sus secuelas, debido a la falta de movilidad de su brazo derecho, según dispuesto art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de LRJAPPAC, y art 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
La pretensión de la parte se expresa en el antecedente cuarto de esta sentencia, donde se transcribe el suplico de la demanda de la actora, por lo que, a lo ahí expresado nos hemos de remitir ahora.
Sin embargo, antes de avanzar en el estudio de las cuestiones suscitadas hay que hacer una consideración previa. Si se examina el expediente administrativo se aprecia que en fecha 15 de octubre de 2018 se dictó por el Viceconsejero de Sanidad la Orden nº 1057/18 que desestimaba la pretensión de la actora. Esta resolución consta fue notificada el 19 de noviembre de 2018 (folio 231 ea) sin que la actora haya ampliado el recurso contra la misma. Esta cuestión debe de quedar resuelta, pues aun cuando no planteada por las partes pudiera plantearse la existencia de un motivo de inadmisión, pues al no haberse recurrido en tiempo y forma la Orden de 15 de octubre de 2018, dictada una vez iniciado el procedimiento y notificada despues de admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, pudiera plantearse que el referido acto ha quedado firme y consentido resultando el recurso inadmisible.
En este punto debe de notarse que el artículo 36.1 LJCA utiliza el término 'podrá' que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia del Triibunal Supremo salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5) Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos,
El menor Genaro de 5 años de edad fue derivado por su pediatra al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 el 26 de marzo de 2015 por dolor en codo derecho tras caída en el colegio. En la exploración fisica presentaba edema de codo, dolor en epitróclea y epicóndilo, limitación de la flexoextensión y pronosupinación conservada Fue valorado por el Servicio de Traumatología y se le diagnosticó por radiografía una fractura avulsión de epicóndilo medial. Fue dado de alta domiciliaria con férula braquioantebraquiopalmar, analgesia habitual, recomendando la movilización de dedos con frecuencia y cita en la consulta de Traumatología a los diez días con radiografía.
A los 10 días se realizó la placa de control que era correcta, se mantuvo la férula y se le volvió a citar para nuevo control radiológico.
A las 4 semanas en la radiografia no se apreciaban desplazamientos secundarios y se retiró la férula. El balance articular era 105° flexión y 45° extensión, pronosupinación completa, no inestabilidad.
A las 8 semanas en la radiografia se observó fragmentación del fragmento avulsionado pero sin desplazamiento. El balance articular era de 60° flexión y 40° extensión, normoeje, no inestabilidad, no dolor en foco de fractura. Ante esta exploración física fue remitido al Servicio de Rehabilitación preferente.
El día 10 de junio de 2015 acudió a la consulta de Rehabilitación derivado por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del HOSPITAL000 de DIRECCION000. En la exploración física presentaba tumefacción de codo derecho, dolor a la palpación de surcos olecranianos. En la radiografía se observó avulsión de la epitróclea derecha. Con el diagnóstico de limitación funcional de codo derecho tras avulsión de epitróclea derecha, se explicaron ejercicios para realizar en domicilio, se solicitó fisioterapia urgente y cita en la consulta de Rehabilitación al mes de iniciado el tratamiento.
Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015 acudió a la consulta del Servicio de Rehabilitación, tenía mala tolerancia a la fisioterapia que inició el 22 de junio de 2015. No tenía dolor en reposo.
Se recoge en la historia clínica que el paciente no hacía los ejercicios en domicilio. En la exploración física se observó tumefacción de codo derecho y dolor a la palpación de surcos olecranianos.
El día 13 de agosto de 2015 acudió nuevamente a la revisión en el Servicio de Rehabilitación. Se anotó en la historia que no tiene dolor en reposo y que 'no hace los ejercicios en domicilio', 'tranquilo, se deja explorar'. Dolor a la palpación en epitróclea. Balance articular: extensión -50° y flexión -120° (pasivo se alcanzan hasta -30 extensión y 125° flexión), pronación y supinación completas. 'Alcanza boca, le faltan unos centímetros para alcanzar hombro'. Balance muscular: 4/5. Se indicó continuar el tratamiento un mes. Se pidió férula estática de uso nocturno para mantener la extensión del codo.
El día 26 de agosto de 2015 fue remitido al Servicio de Urgencias desde la consulta de Cirugía Ortopédica y Traumatología para la administración de sedación y así lograr la movilización de la articulación del codo derecho, tras inmovilización por fractura epitroclear. Refería dolor y limitación de la movilidad de dicha articulación, que imposibilitaba la manipulación por parte de la traumatóloga. Se procedió a la administración de una dosis de fentanilo trasmucoso (400 mg), con entonox inhalado, pero no se consiguió remisión del dolor ni movilización articular adecuada, por lo que se administró una dosis de ketamina (2 mg/kg), tras la cual se consiguió sedación y manipulación adecuada de la articulación, quedando en observación durante 7 horas y siendo posteriormente dado de alta.
El 10 de septiembre de 2015 se realizó por parte del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica una movilización bajo anestesia general, consiguiendo flexoextensión completa con resistencia en los últimos grados. Se dejó catéter con perfusión de levobupivacaina. Según refleja la historia clínica, en el postoperatorio hubo falta de colaboración en la rehabilitación. El catéter presentó extravasación y se retiró. Al alta, el día 12 de septiembre de 2015, se le recomendó hacer los ejercicios de flexoextensión previamente indicados, tratamiento rehabilitador ambulatorio como venía realizando antes de la movilización y revisión en un mes en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología.
El 29 de septiembre de 2015 no acudió a la revisión en el Servicio de Rehabilitación. Según recoge la historia clínica, 'estaba citado hoy a revisión (posiblemente se pidió antes de la última intervención)'.
Nuevamente en fecha 2 de octubre de 2015 acude a revisión al Servicio de Rehabilitación. Referiendo no tener dolor en codo derecho. El menor estaba tranquilo y se dejó explorar. Presentaba dolor leve a la palpación en epitróclea. El balance articular era: E/F -40°-100° (pasivo se alcanzan algunos grados más), pronación y supinación completas. Balance muscular 4/5. Se acordó continuar con el tratamiento y revisión en un mes.
En la revisión del 30 de octubre de 2015 en el Servicio de Rehabilitación se anota que el paciente refería no tener dolor en codo derecho y la madre dijo que tenía deteriorada la férula de extensión que usaba por las noches, por lo que se solicitó nueva férula. Estaba pendiente de TAC para el que estaba citado el día 10 de noviembre. Se le indicó continuar con el tratamiento y volver en un mes.
El día 11 de noviembre de 2015 acudió a revisión en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, había ganado un poco en balance articular: 35° extensión/ 105° flexión. Limitado para alguna actividad. Pendiente de hacer TAC.
Con fecha 4 de diciembre se anota en evolución de fisioterapia que se completa el tratamiento pautado. 'En el último mes no se observan cambios en la evolución'. El TAC realizado el 1 de diciembre de 2015 se informó como 'hallazgos sugerentes de secuelas de fractura avulsión del epicóndilo median por lo que se propuso resección artroscópica del fragmento intraarticular.
El 10 de diciembre de 2015 acudió a revisión al Servicio de Rehabilitación. Refería dolor en codo derecho ocasional, según su madre, al realizar actividades de escritura. Se anota en la historia que el paciente utilizaba la nueva férula nocturna y que tomaba ibuprofeno antes de ir a la sesión de fisioterapia. Se había hecho el TAC pero no estaba informado. En la exploración estaba tranquilo y se dejó explorar. No presentaba puntos dolorosos a la palpación y el balance articular era: E/F - 35°-100° (pasivo se alcanzan unos grados más con dolor), pronación y supinación completa. Balance muscular 4/5. Fue dado el alta en fisioterapia por falta de mejoría con recomendación de calor local, continuar en, casa con los ejercicios de rehabilitación aprendidos y control en Cirugía Ortopédica y Traumatología.
Genaro acude a revisión en COT el 3 de marzo de 2016. Ante los hallazgos del TAC el médico informa a la familia de las posibilidades de resección artroscópica vs abierta del fragmento intraarticular. La madre firmó el consentimiento informado para resección de fragmento intraarticular del codo derecho, en el que consta que inicialmente el procedimiento seria artroscópico y, si no se pudiera, se realizaría cirugía abierta por vía medial. En los riesgos típicos constan infección, sangrado, lesión vasculonerviosa irreversible y otras como limitación de la movilidad, inestabilidad.
Con fecha 11 de marzo de 2016 el padre del niño firmó el consentimiento informado de anestesia general.
El 16 de marzo de 2016 se realizó la intervención quirúrgica vía artroscópica. Se llevó a cabo la limpieza de la fibrosis intraarticular y se buscó el fragmento intraarticular sin llegar a identificarlo. Se observó la articulación libre. El postoperatorio transcurrió sin incidencias.
Al día siguiente, 7 de marzo de 2016 fue valorado por el Servicio de Rehabilitación: codo derecho con apósitos limpios, no signos inflamatorios externos. Balance 'articular flexión 90°, déficit de extensión de 45°, limitados grados fmales de pronación. Muñeca y hombro funcional sin dolor. Se revisaron ejercicios activo asistidos para que los realizara varias veces al día.
Fue dado de alta domiciliaria el 17 de marzo de 2016 con una serie de recomendaciones, cita para revisión en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología para el día 31 de marzo de 2016 y cita para cinesiterapia urgente para intentar mejorar el recorrido articular del codo. La revisión en el Servicio de Rehabilitación se realizaría al mes de iniciar el tratamiento. El tratamiento rehabilitador lo reinició el 30 de marzo de 2016. En la exploración el balance articular del codo derecho flexión 70° (pasiva no llega a 90°), déficit de extensión de 40°, limitados los grados forales de pronación. Muñeca y hombro con movilidad funcional sin dolor. Realizaba la cinesiterapia tres días a la semana.
El 12 de abril de 2016 acudió a revisión al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología. El paciente presentaba limitación de la movilidad y no se observó mejoría, encontrándose limitado para las actividades de la vida diaria y dolor al forzar los arcos de movimiento. Según la historia clínica, al explicarle a la madre la posibilidad de que se quedara con esa limitación se puso a chillar y se fue de la consulta dando un portazo. Entró después pidiendo las radiografías, que le fueron entregadas y se marchó sin informe y sin más explicaciones ni citas. Tenía solicitada una ecografía de codo y valoración radiológica para estudio del caso.
El 19 de abril de 2016 se realizó la ecografía en la que se visualizó fragmento óseo intraarticular adyacente a la epífisis cubital, probable m secuela de una fractura avulsión del epicóndilo medial migrada intraarticularmente. Asimetría en el contorno epifisario en el contofisario proximal entre ambos cóndilos, tanto en la Rx como en la apariencia de la matriz no mineralizada.
El paciente seguía tratamiento en el Servicio de Rehabilitación sin mejoría y mala tolerancia por dolor.
Acude nuevamente a revisión al Servicio de Rehabilitación el 25 de abril de 2016, le habían dado el alta por dejar de acudir al tratamiento y la madre explicó que estuvo motivado por varicela de la hermana. Realizó los ejercicios en domicilio sin mejoría. No utilizaba la férula en domicilio porque la habían perdido en una mudanza. Se revisaron los ejercicios para realizar en domicilio.
Se citó nuevo tratamiento para intentar mejorar el balance articular y se solicitó cita en Terapia Ocupacional para realizar nueva férula y así mantener el codo en extensión durante el reposo. Ese mismo día (25 de abril de 2016) desde el Servicio Cirugía Ortopédica y Traumatología se solicitó, a petición de la madre, derivación al HOSPITAL001 para valoración, segunda opinión y posibilidad de tratamiento.
El 20 de mayo de 2016 en Terapia Ocupacional le entregaron la férula y la hoja informativa con pautas de uso y cuidados de la misma.
Con fecha 30 de mayo de 2016 fue valorado en el Servicio de Rehabilitación. No se había producido evolución en la movilidad con el tratamiento de fisioterapia. Utilizaba la nueva férula en el domicilio y estaba pendiente de una adaptación de cubiertos en Traumatología Ortopédica. La madre informó que ha sido valorado en el HOSPITAL001 donde le habían hecho una ecografia que no aportaba. Inicialmente no le habían indicado nueva intervención pero estaban a la espera de presentar el caso en sesión. Tenía prevista nueva cita allí el día 3 de junio de 2016.
En la exploración el balance articular era de flexión 55° (previo 0°), déficit de extensión de 30° (previo 50°), supinación completa, pronación 50 % (=). Muñeca y hombro con movilidad funcional sin dolor. Se revisaron los ejercicios para realizar en el domicilio. Se prosiguió con el tratamiento para intentar, al menos, volver a los grados previos y revisión al terminar las sesiones.
El día 16 de junio de 2016 la madre del menor presentó un escrito de queja en el HOSPITAL000 de DIRECCION000.
El 7 dejulio de 2016 acudió a revisión al Servicio de Rehabilitación. Al niño se le tuvo que realizar la adaptación de los cubiertos a la férula. La familia informó que en el HOSPITAL001 habían decidido nueva cirugía y que ingresaría el 13 de julio. En la exploración no presentaba signos inflamatorios externos, el balance articular era de flexión 60°, déficit de extensión de 40°, supinación completa, pronación 50% (=). Le dieron de alta por la reintervención, señalando que se remitiría posteriormente si precisaba tratamiento.
El 16 de septiembre de 2016 la madre firmó el consentimiento informado para la realización de una intervención quirúrgica en el HOSPITAL001 con el fm de dar estabilidad y movilidad al codo. El procedimiento consistía en abrir el codo, revisar las estructuras y quitar el cuerpo libre si fuera posible. Las complicaciones que figuraban en el documento eran rigidez, lesión vascular y/o nerviosa y queloide.
El 19 de septiembre de 2016 se realizó bajo anestesia general y plexo braquial supraclavicular, artrolisis y desbridamiento de la cápsula posterior obteniendo una flexión intraoperatoria 140° y extensión -30° y neurolisis del nervio cubital y trasposición subcutánea. Se sutura por planos y se inmoviliza con férula flexión 140°. Fue dado de alta a los tres días con las recomendaciones terapéuticas pertinentes. Se realizó interconsulta urgente-preferente al Servicio de Rehabilitación para comenzar el tratamiento lo antes posible.
El 21 de septiembre de 2016 consta que Genaro fue visto en el Servicio de Rehabilitación del HOSPITAL001 donde le indicaron los ejercicios activos y activo-asistidos de flexoextensión del codo que debía realizar. Hicieron la prescripción de fisioterapia para comenzar la liberación del movimiento del codo. Le recomendaron flexión del codo con férula nocturna hasta nueva orden médica y le indicaron que debía ponerse en contacto con el hospital de referencia para realizar el tratamiento próximo a su domicilio tras la retirada de la férula el 6 de octubre de 2016.
El día15 de diciembre de 2016 Genaro acude a revisión a la Sección de Traumatología del HOSPITAL001, el rango de movilidad del codo derecho era de 100° de flexión y de -45° de extensión. La madre refería que no había comenzado todavía la rehabilitación porque había solicitado hacerla cerca de su domicilio rechazando el tratamiento rehabilitador en el HOSPITAL001. Se le indicó que los resultados de la cirugía no podían ser satisfactorios en ausencia de un tratamiento rehabilitador programado y dirigido. Se realizó nueva interconsulta al Servicio de Rehabilitación y el paciente fue citado el 20 de diciembre de 2016 para nueva valoración.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, atendida la fecha de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o '
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
'...no resulta sufciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justifcada de los resultados'.
Argumenta, que 'el resultado dañoso es incuestionable, pero el daño efectivo permanente todavía no ha quedado plenamente acreditado, ya que necesitamos que por parte de la Administración sea reconocido el menor y dictamine el grado de discapacidad o incapacidad que sufre el menor para cualquier tipo de actividad en un futuro, perdida funcional del brazo derecho, asistencia de otra persona para llevar a cabo los actos mas esenciales de la vida, como vestirse, comer, escribir, etc.'
Reiterando que 'en el presente supuesto se parte de un resultado dañoso, cual es la pérdida de la función de movilidad de su brazo derecho, tras ser diagnosticado de una simple fractura en el codo derecho, por una falta de atención a los verdaderos síntomas de mi representado y por la no realización de las pruebas pertinentes desde el principio (TAC, Resonancia Magnética), que hubiesen acreditado que la fractura si tenía desplazamiento con fragmentación de huesos, lo que derivó que alguno de esos huesos se alojara en la articulación del menor, perdiendo la función de movilidad del brazo derecho. Pérdida que guarda relación causal directa con la falta de atención médica especifica en episodios de traumatismos y fracturas, y provoca, ex art. 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, una responsabilidad del servicio de urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000, de haber sido atendido y tratado correctamente el día 26 de marzo de 2015, se hubiera podido evitar, o sino paliar en lo posible la gravedad de movilización de su brazo derecho'
Por su parte, la representación procesal de la Comunidad de Madrid sostiene que la parte actora 'considera deficiente la asistencia sanitaria dispensada al menor que representa en el Hospital de DIRECCION000 al entender que la falta de movilidad del brazo que sufre es consecuencia de las deficientes tres intervenciones quirúrgicas que le realizaron por la rotura de codo tras caída accidental. Ello no obstante, un análisis de los informes médicos que obran en el expediente, así como de la historia clínica, permiten concluir que no se aprecia vulneración de la lex artis. ' Argumenta así que 'el recurrente se limita a afirmar que la limitación de la movilidad que sufre el menor ha sido causada por la asistencia sanitaria prestada, menospreciando las operaciones realizadas y la rehabilitación realizada. Esta afirmación está realizada, sin embargo, sin ningún sustento probatorio y resulta contradicha por la historia clínica y los informes médicos que obran en el expediente en los que queda de manifiesto que el tratamiento y seguimiento realizados fueron los correctos', argumentando, en este orden de razonamiento que 'en este sentido, el Informe de Inspección Médica señala en relación con el diagnóstico y tratamiento de la fractura que el diagnóstico inicial fue el correcto y que la decisión conservadora consistente en la inmovilización para intentar la consolidación de la fractura de forma natural también fue la correcta y esto es corroborado 'por las pruebas de imagen a los diez días y a las cuatro semanas en la que no se aprecian desplazamientos fructuarios, y por las radiografías realizadas a las ocho semanas que muestran fragmentación del área emulsionada pero sin desplazamiento'. Esta decisión conservadora se justifica por los riesgos implícitos en cualquier modificación activa del patrón del desarrollo ósea que puede representar para el desarrollo anatofuncional en la edad adulta. La aparición en el TAC de 1-12-2015 de imágenes compatibles con un fragmento desplazado que pudiera estar en la localización intraarticular ya determinó la necesidad de un acto quirúrgico programado por vía artroscópica, realizando limieza de la fibrosis intraarticular.', concluyendo de este modo '... por tanto, a la vista de la historia clínica podemos afirmar que la actuación de los facultativos se ajustó en todo momento a la lex artis, adoptándose las medidas e instaurándose los tratamientos que el estado de la paciente requería, por lo que el daño no puede ser calificado de antijurídico ni imputable a la Administración sanitaria.'
Finamente,la representación de la codemandada Zurich llega a la conclusión que 'puede perfectamente afirmarse que las secuelas del menor no son consecuencia de la asistencia sanitaria prestada.
En primer lugar, debemos señalar las consideraciones del Informe del Dr. Juan Enrique, Jefe de Servicio de Traumatología del HOSPITAL000 de DIRECCION000, en el que se destaca lo siguiente:
Los hallazgos son acordes con los, objetivados en la radiografía comparativa de ambos codos en la que apreciamos un fragmento óseo intraarticular y otros de menor entidad adyacentes que probablemente correspondan al epicondilo modial avulsionado Intrarticular.
Existe un fragmento de epicóndilo medial no migrado,
En la RX ambos codos aun no se ha iniciado la mineralizacion del núcleo troclear,
Diagnóstico: Fragmento óseo intrarlicular adyacente a la epífisis cubital probable secuela do una fractura avulsión del epicóndilo medial migrada intraarticalarmente. Asimetría en el contorno epifisario proximal entre ambos cúbitos, tanto en la RX como en la apariencia de la matriz no mineralizada en la ecograffa.
El día 25 de Abril, la madre a traves de la auxiliar de consulta solícita la derivación al HOSPITAL001, realizándose los trámites necesarios para ello.
El caso prácticamente desde su inicio fue llevado personalmente por uno de los médicos del servicio, que se implicó profundamente en el seguimiento y tratamiento del paciente: facilitando citaciones, tole rondo los retrasos, alguna incomparecencia y otras apariciones en la zona de consulta en días que no se había programado revisión.
Ante los hallazgos de la pruebas de imagen y de la artroscopia de codo, la alternativa siguiente en este caso sería el realizar una artrolisis abierta y exploración de la parte medial de la articulación del codo, con el fin de identificar un posible fragmento intrarticular con sus inserciones correspondientes de parles blandas y extraerla, en el caso de Identificarse. Aún en estas circunstancias, no se puede garantizar que con ello se consiga una mejoría del grado de movilidad articular.
Es decir, el seguimiento del paciente fue estrecho y se pusieron todos los medios disponibles, no constituyendo una infracción de la lex artis el hecho de adoptar inicialmente la decisión de llevar a cabo tratamiento conservador.
Del mismo modo, es destacable una cuestión que ni siquiera se ha mencionado por la actora y es el hecho de que el cumplimiento del menor en relación al tratamiento rehabilitador, no fue todo lo deseable que se hubiera esperado, como se aprecia en el folio 58 del Expediente Administrativo). Cuestión que ha sido señalada por el Médico Inspector en el informe que el mismo elaboró (folio 174 del Expediente Administrativo)...
En el TAC realizado el 01/1212015 se encuentran imágenes que confirman el diagnóstico inicial de fractura avulsión del epicóndilo media/ que afecta al centro de osificación y definen tres fragmentos, uno fusionado el húmero, otro en posición correcta para consolidación y un tercero desplazado que podría estar en localización intraarticular..
Ese desplazamiento fragmentario del que no han existido datos de sospecha en las exploraciones de imagen registradas previamente, debe situarse en un escenario articular con alta actividad osteogénica y densidad mixta cartílago-ósea en el que una alteración traumática o quirúrgica de las líneas de crecimiento puede determinar una modificación del patrón anatómico, de la dinámica funcional articular y del proceso de consolidación de las fracturas, mas si tenernos en cuenta que en este caso ha afectado directamente al núcleo de osificación del epicóndilo medial.
La decisión de una actitud conservadora hasta este momento es razonable, por los datos anatómicos de la fractura y por el riesgo implícito que cualquier modificación activa del patrón de desarrollo óseo puede representar para el resultado anatomofuncional en la edad adulta.
La aparición en el TAC del 01/12/2015 de imágenes compatibles con un fragmento desplazado que pudiera estar en localización intraarticular determina la necesidad de un acto quirúrgico programado que se lleva a cabo el 16/03/2016 por vía artroscópica, realizando limpieza de la fibrosis intraarticular, observando la articulación libre sin encontrar el fragmento desplazado sugerido por los estudios de imagen.
(...)
Se programa y realiza intervención quirúrgica el 13/09/2016 consistente en capsulotomia posterior y neurolisis del nervio cubital, mas trasposición subcutánea del nervio cubital, obteniendo una mejora importante del grado de movilidad articular postquirúrgica que, sin embargo, no se mantuvo a los tres meses. En la exploración realizada el 15/12/2016 el rango de movilidad del codo es de 100° de flexión y 45° de extensión.
En resumen, se ha producido una fractura traumática de codo en un niño en edad de formación ósea, que no requiere reducción abierta de inicio, sin complicaciones vasculares pero con evolución anatomofunciorral tórpida, con necesidad posterior de tratamiento quirúrgico para protección neurológica del cubítal, y con resultado actual de importante limitación del arco cinético, sin clara filiación etiológica y que en el caso de atribuirse esta limitación a una deformidad anatómica, posiblemente sea tributario de tratamiento ortopédico, en torno a los once años de edad cuando el esqueleto es más maduro y aun le quedan dos o tres años de remodelación ósea.
No cabe por lo tanto considerar que en este caso se produjeran infracciones de la lex artis imputables al Servicio Madrileño de Salud o que exista una relación causal entre las mismas y las secuelas por las que se demanda, cuando además ha existido un incumplimiento por parte del paciente que pudo haber influido en su situación final.
Por otro lado, en relación a la praxis médica, tal y como se concluye en el informe pericial que acompaña la presente escrito como documento adjunto n° 1 y que ha sido , elaborada por especialistas en Traumatología y Ortopedia, la decisión de adoptar tratamiento conservador inicial, fue totalmente correcta y la doctrina médica es unánime en este sentido:
Se trata de un paciente de 5 años sin antecedentes de interés que se diagnostica de una fractura avulsión del epicóndilo medial tras una caída casual en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 el 26/3/2015. La exploración y las pruebas de imagen solicitadas de urgencia (radiografías) fueron óptimas y se optó por un tratamiento conservador mediante inmovilización con férula braquioantebraquiopalmar. La actitud por tanto que se tomó fue impecable puesto que como se mencionó en el apartado de consideraciones médicas, se sostiene que, independientemente de los milímetros de desplazamiento, se prefiere el tratamiento conservador con inmovilización de este tipo de fracturas. Mas aun, cuando la fractura no está desplazada, el acuerdo de tratamiento no quirúrgico es unánime según toda la bibliografía consultada. Por tanto, en este caso se dan todas las condiciones para tratar al paciente de manera conservadora sin cirugía.
Del mismo modo, el seguimiento del menor fue estrecho y correcto:
Al paciente se le realiza un seguimiento estrecho en consultas de traumatología, y durante el cual no se aprecia un desplazamiento secundario de la fractura. No obstante, se aprecia un balance articular subóptimo al retirar la férula colocada para inmovilizar adecuadamente la fractura. La rigidez es, la complicación más frecuente de este tipo de fracturas, independientemente de que se opte por un tratamiento quirúrgico o no, por tanto, que el paciente no presente un rango articular completo, es algo descrito en toda la bibliografía y reflejado en el apartado de consideraciones médicas.
En relación a la pauta de tratamiento rehabilitador, fue igualmente correcta, al igual que la decisión de llevar a cabo nueva intervención quirúrgica debido a la falta de mejoría de la lesión, tal y como se establece en el informe pericial que aportamos:
Para la mejora del balance articular, se remite al paciente a rehabilitación donde se le realizan numerosas sesiones de fisioterapia. liemos de reflejar, que el paciente no cumple adecuadamente el tratamiento pautado, pues se le pauta una férula nocturna que en varias ocasiones no utiliza y no acude a varias sesiones. No obstante, la mejora del balance articular no fue el esperado y se programa al paciente para realizar una artrolisis cerrada (10/09/2015). Dada la no respuesta del paciente al tratamiento rehabilitador este procedimiento es adecuado para intentar romper posibles adherencias y bridas articulares. En quirófano se consigue una movilización con una flexoextensión completa. Para intentar mantener el balance articular conseguido en quirófano, se contacta con el equipo de rehabilitación para tratamiento fisioterápico. Nuevamente podemos comprobar como se realiza un abordaje multidisciplinar del paciente, de cara a conseguir la mejor resolución de la lesión del mismo.
Finalmente, el informe pericial aportado, elaborado por especialistas en Traumatología concluye que a pesar de la correcta actuación de los facultativos que asistieron al menor fue correcta, el paciente no presentó el rango articular deseado, por lo que de manera ajustada a la lex artis, se decidió nuevamente la realización de cirugía:
Dado el posterior empeoramiento del rango articular se decide realizar un TC para valorar el estado de la articulación del paciente (1/1212015). En el TC se aprecia como existe un fragmento desplazado, que pudiera encontrarse intra-articular y puede ser confundido con el centro de osificación de la tróclea. Debido a los hallazgos del TC se decide realizar una nueva cirugía por vía artroscópica. Esta cirugía está correctamente planteada para intentar una resección de dicho fragmento observado en el TC.''
Tras la nueva cirugía, el paciente se deriva de nuevo al servicio de rehabilitación, no consiguiéndose nuevamente un balance articular óptimo. La familia solicita traslado al HOSPITAL001 y el servicio de traumatología le facilita todos los medios para que puedan tener dicha segunda opinión.
En el HOSPITAL001 tras discutir el caso en sesión clínica se plantea una nueva intervención quirúrgica consistente en artrolisis y desbridamiento de la cápsula posterior, así como una neurolisis del nervio cubital y trasposición subcutánea (19/09/2016). El paciente posteriormente vuelve a ser remitido al servicio de rehabilitación. No obstante, la familia rechazó el tratamiento rehabilitador en el HOSPITAL001.
En base a lo anterior, no podemos considerar que las secuelas del menor hayan derivado de una supuesta infracción de la lex artis, sino que todo apunta a que el daño alegado carece de la necesaria nota de antijuridicidad.'
'En definitiva, por todos los argumentos expuestos, considero como perito, que no hay una mala praxis médica en la actuación de los diferentes facultativos, como ha quedado constatado también en la documentación estudiada. No observo indicios de 'mala praxis', ni en los tratamientos escogidos, ni en las pruebas diagnósticas realizadas, ni en la sucesión de intervenciones quirúrgicas efectuadas, ni en la técnica empleada...
Pero sí discrepo, respecto a diversos informes que constan en la documentación (del inspector médico y de la Comunidad de Madrid, etc), en la planificación coherente de la asistencia prestada, ya que en los tiempos requeridos para realización de las pruebas y/o para la ejecución de las, intervenciones quirúrgicas, desde que se tomó la decisión de las mismas, ha habido retrasos que lógicamente van en contra de una rápida y temprana rehabilitación del paciente, fundamental en estas lesiones, ya que no hay un 'tiempo eterno para ganar movilidad'. Lo que no se consigue, en términos de movilidad, en los primeros meses, no se consigue nunca. Entiendo, por las razones que he detallado, que se han debido, a problemas coyunturales de falta de diligencia o rapidez específica del hospital o institución, en este caso de la administración pública.
Bajo mi punto de vista hay varias causas, creo que objetivas, de la tórpida evolución del codo del niño y de las consecuentes secuelas, que como ya he expuesto son:
el tipo de fractura (en una articulación, es decir en una región anatómica en la que se verifica el movimiento, y en una articulación (codo) difícil de movilizar per se y con varios fragmentos);
la dificultad añadida de poder visualizar bien las lesiones en un codo en desarrollo (incluso en los informes radiológicos no se podía asegurar la existencia de un fragmento óseo intraarticular);
la edad del paciente, un niño de 5 años, que no contribuye en lo que respecta a la tolerancia al dolor;
el retraso en tomar y/o ejecutar ciertas decisiones, sobre todo en lo referente a la ejecución de las intervenciones quirúrgicas;
el inadecuado seguimiento, en algunas ocasiones, en el ámbito familiar, en lo referente a los consejos médicos y a las revisiones...'
Por su parte, este mismo Perito, en las aclaraciones , señala que es probable, que si el menor hubiera sido sometido a una cirugía en los tres primeros meses hubiera padecido unas menores secuelas, aun cuando no puede determinar cual hubiera sido la mejoría, pues incidieron otros factores que ya reflejó en la pericial, considerando que la demora en ciertas actuaciones contribuyó de forma negativa en la evolución posterior de la escasa movilidad del niño.
Pues bien, como vemos el Perito introduce una serie de factores concomitantes que pudieron interrumpir el nexo causal, de los cuales, solo uno de ellos es imputable a la Administración Sanitaria, en concreto el relativo retraso en la toma de decisiones, sin embargo consideramos que, a la vista de esta consideración no es posible la aplicación de la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, que por otra parte, tampoco ha sido alegada por la recurrente, toda vez que el referido perito es incapaz de determinar el grado de mejoría que el menor habría observado de ser sometido a las cirugías de un modo más precoz, siendo también imposible determinar la incidencia de los factores que hemos denominado 'concomitantes' en la evolución del menor , entre los que hay factores completamente ajenos a la actuación administrativa, como son el deficiente seguimiento familiar de la rehabilitación del menor, o la propia naturaleza de la lesión, elementos que el propio perito de la actora no desdeña en su incidencia causal.
'En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lexartis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).
En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lexartis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente'.
En nuestro caso ya hemos señalado que no existió mala praxis médica por los facultativos que atendieron al menor Genaro, tanto en el Hospital de DIRECCION000 como en el HOSPITAL001.
Por lo expuesto, procede desestimar la demanda en cuanto a la pretensión de que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial.
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'
Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:
'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'
En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 1500 euros, sin perjuicio de observarse lo que previene el art. 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.
Fallo
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0415-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.