Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 103/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2019 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000016/2019

N.I.G.: 46250-33-3-2019-0000015

SENTENCIA Nº 103/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS

Magistrados

Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA a nueve de febrero de dos mil veintidós.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 16/2019, promovido por la Procuradora Dª Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de D. Mariano, D. Maximiliano, D. Melchor y Dª Adela bajo la dirección letrada de Dª Carmen Romero Martínez contra la desestimacion presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial 99/14, luego expresa por resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 21/noviembre/2018, y como demandada la Generalitat Valenciana a través de sus servicios jurídicos, HDI representada por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía, bajo la dirección letrada de D. Ramiro Nieto Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, no se solicitaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 1 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial 99/14, luego expresa por resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 21/noviembre/2018.

Los actores, señalan en su demanda que la lesión medular que sufrió la paciente (tetraplejia), fue consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica sencilla de sustitución de un catéter que se le practico en el Hospital Clínico de Valencia . Como pruebas preoperatorias solo se le realizo analítica, pero no pruebas de RX, RM o TAC . No consta consentimiento informado, no consta entre los riesgos que se asumía la posibilidad de quedar tetraplejica. No consta documentación del día que se realiza la laminectomia . Se desconoce cuando empieza la sintomatologia paralitica. En la intervención del día siguiente se hace constar : 'mal posición electrodo cervical retirada'. Hay clara relación de causalidad entre la deficiente intervención quirúrgica llevada a cabo el 28/octubre/2008 y el resultado lesivo, lesión medular trasversa a nivel C-3C-4, grado C de la escala A.S.I.A. Aluden también a la doctrina del daño desproporcionado.

En cuanto a las indemnizaciones, sostienen que existe sucesión procesal, y dado que la paciente falleció el 17/febrero/18, por causas ajenas al objeto de este procedimiento, por el periodo de 10 años que vivió solicitan 275.000 euros, mas los intereses desde la reclamación administrativa.

Su viudo por daños y perjuicios morales, 25.000 euros, más los intereses desde la reclamación administrativa.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

'Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

'La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que 'la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.''

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que 'la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que 'las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )'.

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido', ya que' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

TERCERO. -Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos mas relevantes a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, y el testimonio íntegro incorporado al expediente administrativo de las acciones penales instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia con el número de Diligencias Previas 3/2009, son los siguientes:

- Informes médicos de 01/06/2009 y 17/04/2010 del Dr. Segundo de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Valencia y su ratificación ante el juez instructor penal en declaración de 18/09/2011. (Folios del expediente. 93, 109 y 495).

-Declaración prestada por el Dr. Torcuato ( cirujano que realizo la intervención del día 28/octubre/2008), ante el Juez instructor el día 19/05/2011. (folio 97 del expediente).

- Informes de 27/08/10 y 3/02/11 y conclusiones de la doctora Forense - doña Debora. (F. 107, 347, 501 y 552 ).

- Informes de 14/08/2009 y 24/06/2014 del Jefe de Servio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario de Valencia. ( F. 191 y 255).

- Consentimiento informado firmado el 14/07/08 por la paciente, testigo y el doctor. (F. 191 y 255).

- Informe del Dr. Torcuato de 28/12/10 dirigido al Juez Instructor. ( F. 257).

- Informe de funcionamiento de 16/06/14 sobre evolución de las lesiones y estabilización secuelas el 26/10/10. (F. 267).

- Informe médico pericial de parte realizado por el Dr. D. Carlos Alberto, de

fecha 5 de diciembre de 2016. Folios 682 y siguientes, ratificado en sede judicial).

-Aportación consentimiento informado de la paciente, modelo de documento de consentimiento informado, protocolo general de implantes de estimuladores medulares . (folio 531).

- Informe pericial PROMEDE de 22/11/2014. ( folio 611 y siguientes).

- Informe técnico-sanitario de la inspección de servicios sanitarios de 8/02/2016.( folio 627 y siguientes).

QUINTO-.Como antecedentes más destacados vamos a partir de los que se contienen en el informe de la inspección medica por ajustarse en lo esencial al contenido de la historia clínica.

'Se trata de una paciente nacida el NUM000/1952, con antecedentes de alergia al ciprofloxacino, lupus eritematoso sistémico con afectación cutánea, articular y renal con glomerulonefritis y proteinuria, hipotiroidismo secundario a tiroiditis de Hashimoto, dislipemia y enfermedad de Raynaud con cuadros de dolor severo en manos, en tratamiento por la Unidad del Dolor y portadora de un sistema de estimulación medular cervical desde el año 2001.

El 06/06/08 ingresa en el Hospital General para sustituir el electrodo de estimulación por fallo del mismo debido a rotura, pero al no poder extraerlo 'por imposibilidad técnica de localización correcta del electrodo', se remitió al Hospital Clínico. El posoperatorio cursó sin complicaciones.

El 14/07/08 es visitada en el H. Clínico. Se incluye en lista de espera quirúrgica y firma el consentimiento informado (doc. 49-50). El 25/07/08 el Servicio de Anestesia realiza el preoperatorio, constando anamnesis y exploración física, radiografía de tórax, ECG y analítica (doc 14-17, 56-59). Ese mismo día también firma el consentimiento informado para la anestesia (docs. 51-52).

El 28/10/08 ingresa con carácter programado para la retirada del electrodo percutáneo y colocación de un nuevo electrodo de estimulación epidural mediante laminotomía C5-C6. Según la hoja del informe quirúrgico (doc. 22), la hoja de anestesia (doc. 18), la hoja de enfermería quirúrgica (doc 38), las anotaciones de la Sala de Despertar (doc. 24) y las observaciones de enfermería (doc. 45) no consta que hubiese ninguna complicación perioperatoria. Así pues, la lesión no se debió de detectar hasta la mañana del día siguiente, 29/10/08, constando en la misma hoja de observaciones de enfermería que 'baja a quirófano urg.', procediendo a retirar el electrodo implantado el día anterior. Posteriormente, se solicitó valoración a Rehabilitación, informando de 'tetraparesia (con mayor afectación en hemicuerpo dcho) en posible relación con lesión medular aguda C4 (smt -síndrome medular transverso- grado B de ASIA con PMT de 37/100', recomendando realizar RM de control para valorar médula y, según la evolución, valorar remitir a la Unidad de Lesionados Medulares (docs 27,28).

El 07/11/08 se realiza la RM, que informa: 'los somas se encuentran correctamente alineados con moderada cervico-discartrosis entre C4 y C6, con osteofitosis y herniaciones posterocentrales de los discos C4-C5 y C5-C6 que improntan sobre la cara anterior del cordón medular provocando una moderada estenosis segmentaria de canal y acompañada de un cambio de señal en el cordón, visible sobre todo a nivel de C4-C5 que es altamente sugestivo de corresponder a un área de mielopatía. Cambios postquirúrgicos en tejido celular subcutáneo y musculatura retrosomática secundarios a la introducción del catéter y posterior retirada'. Así pues, la RM informa de la existencia de una lesión medular a ese nivel, pero no de su causa.

El 17/11/08 ingresa en la Unidad de Lesionados Medulares de La Fe, trasladada desde el Hospital Clínico. El informe de alta del 08/04/09 refleja la siguiente evolución: 'durante la estancia en sala de Lesionados Medulares ha experimentado mejoría neurológica pasando progresivamente a puntuación motora de 67/100 (el 12/02/09) a 70/100 (en el momento del alta). Consigue deambulación con andador y

rodillera en miembro inferior derecho, en cortos trayectos, pero necesita silla de ruedas para trayectos largos. Precisa ayuda para la mayor parte de actividades de la vida diaria. Ha logrado control voluntario de esfínteres'.

El 03/09/09 la Conselleria de Bienestar Social le reconoce un grado de minusvalía del 79% basado en el reconocimiento médico según el cual la paciente presentaba un cuadro de tetraparesia por sección medular incompleta C3-C4 o C5 de etiología iatrogénica.'

Puede decirse entonces que la paciente fue conocedora del alcance de las secuelas a fecha de concederle la minusvalía, en base a las cuales le fue concedida.

El 08/10/13, el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia dicta auto de sobreseimiento provisional de la causa penal iniciada por la reclamante, sobreseimiento que fue ratificado el 26/11/13, interponiendo entonces recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, recurso que fue desestimado por la misma el 16/01/14 confirmando en su integridad la resolución recurrida, según la cual 'tras las pruebas se puede concluir que no existe infracción de la lex artis ad hoc del médico denunciado en este caso porque de la prueba pericial del forense y del Dr. Segundo aparece no probada la causalidad de las lesiones detectadas a la Sra. Adela. Así la pericial forense de la Dra. Debora, no se encontraron hallazgos en relación con la malposición del electrodo como causa de la sintomatología, no se conoce el mecanismo de producción de la lesión medular de la denunciante, y que no consta la forma de causar daños a la Sra. Adela en la operación quirúrgica del 28/10/2008 [...] El Dr. Segundo, concluye que el denunciado actuó bien conforme a la Ciencia Médica, que actuó bien conforme a lo normal porque la intervención quirúrgica del 28/10/2008 se llevó a cabo con normalidad, que la mielopatía posterior y tetraparesia ocurre en un 5% de supuestos, que no es común ni normal que se produzca'.

SEXTO.-No hay duda de que se trataba de una paciente con antecedentes patológicos importantes: hipotiroidismo por enfermedad de Hasimoto, hipercolesterinemia, lupus eritematoso y síndrome de Raynaud en miembros superiores.

La indicación del tratamiento por neuroestimulación medular cervical del síndrome de Raynaud, que cursa con episodios de isquemia aguda en miembros superiores (especialmente en las manos), se establece cuando falla el tratamiento analgésico. A la paciente se le coloco uno de estos sistemas mediante procedimiento percutáneo, localizándose en la punta del electrodo epidural a nivel de C2-C3. Este

tratamiento resulto muy eficaz para el alivio de sus síntomas y no fue hasta siete años más tarde, en una revisión ordinaria, cuando se detectó un aumento de impedancias en el electrodo que se atribuyó a la rotura de éste. Tras intentar su retirada en el Hospital General y no poder localizarlo se le remito al Hospital Clínico, que cuenta con una unidad experimentadora en este campo.

Por tanto y como primera conclusión, la intervención quirúrgica llevada a cabo el 28/octubre/2008, en el Hospital Clínico era precisa ( retirada del anterior electrodo y colocación de uno nuevo para aliviar el dolor). Se trataba de una intervención, en palabras del CI firmado, 'compleja y delicada'.

La paciente firmo el consentimiento informado de la anestesia y del acto quirúrgico. El extremo al que debemos dar respuesta a continuación, es si la tetraparesia que sufrió venia contemplada o no como un posible riesgo quirúrgico.

SÉPTIMO.-A juicio de los demandados, este riesgo (tetraparesia) se contemplaba en el consentimiento informado firmado al hacer referencia a:' como en cualquier intervención puede haber complicaciones intra o posoperatatorias (Hemorragia, infección) cualquiera de estas complicaciones puede llevar a un empeoramiento neurológico transitorio o permanente de los síntomas del paciente o a la aparición de otros síntomas nuevos.'

En los términos que se reitera por el TS en su sentencia de 4/febrero/21 RC 3935/2019, el paciente tiene derecho a recibir información en términos comprensibles completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, facilitando la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, que se refleja en la exigencia del previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención.

La exigencia de una información al paciente, verdadera, comprensible y adecuada a sus necesidades, que comprenda 'toda la información disponible' sobre la actuación en el ámbito de la salud de que se trate, a salvo los supuestos excepcionados por la Ley, constituye el presupuesto necesario para que el consentimiento del paciente, necesario en toda actuación en el ámbito de la salud, pueda considerarse libre, voluntario y responda a una valoración fundada de las opciones propias del caso.

Entre la información a facilitar se encuentran, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. Y también los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

La Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana, vigente en el momento a que se contraen los hechos, en cuyo art. 11 dispone: '1. La información deberá ser veraz, comprensible, razonable y suficiente.:

'Riesgos frecuentes.

Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento por criterios científicos.

Riesgos y consecuencias en función de la situación clínica personal del paciente y con sus circunstancias personales o profesionales.'

Es decir,el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

A juicio de la Sala estamos ante un consentimiento informado firmado incompleto. Y en este sentido se pronuncia el doctor Segundo , neurocirujano, miembro de la Real Academia de Medicina de Valencia, Informe complementario (folio 496 del expediente) , donde señala: ' hubiera sido mas adecuado agregar el consentimiento genérico de las operaciones sobre la columna y médula cervical, donde se expresa netamente la incidencia de una complicación mayor (tetraparesia) en un 0,5%.

Lo expresado en el consentimiento informado firmado por la paciente:' empeoramiento neurológico transitorio o permanente de los síntomas del paciente o a la aparición de otros síntomas nuevos.', resulta ambiguo e insuficiente y mas teniendo en cuenta que se trataba de retirar e implantar un nuevo electrodo para aminorar el dolor , sin que la paciente tuviera síntomas previos de tetraparesia) pues lo que presentaba era una vasoconstricon extrema de los vasos sanguíneos periféricos que conduce a una isquemia dolorosa . Tampoco cabe admitir que el riesgo estuviera amparado por la formula empleada en el consentimiento de 'otros síntomas nuevos', pues la tetraparesia es una complicación grave , que en palabras del doctor Segundo puede aparecer en el 0.5% de estas intervenciones .

La circunstancia de que unos años antes se le hubiera implantando un electrodo y conociera el procedimiento no enerva la anterior conclusión, por un lado por el tiempo trascurrido, por otro la administración no aporta el documento que firmo 8 años antes por lo que se desconoce que información se le pudo facilitar , y en ultimo lugar, en la intervención que nos ocupa previamente había que retirar el anterior electrodo con las dificultadores propias que ello podía entrañar.

En consecuencia, la ausencia de la referida información ( riesgo de tetraparesia) constituye una infracción de la lex artis.

OCTAVO.-Siguiendo con el iter de la atención medica analizaremos las pruebas preoperatorias que se le realizaron a la paciente. Consta que por parte del Servicio de Anestesia se realizo anamnesis y exploración física, radiografía de tórax, ECG y analítica (doc. 14-17, 56-59) .

Insisten los recurrentes en la necesidad de haber llevado a cabo antes de la intervención una RNM para poder localizar el estado y localización del electrodo.

A la vista de los diferentes informes, al ser portadora de un electrodo queda descartado la realización de una RNM.

Ahora bien, tanto promede, como el doctor Segundo y el perito de los actores, señalan que es conveniente contar con algún tipo de imagen preoperatoria aunque sea de menor resolución: TAC o RX de columna cervical, para localizar la punta y el trayecto del electrodo.

Hemos de recordar que se intentó realizar en Hospital General el cambio de electrodo sin éxito debido a que no se pudo localizar el electrodo. Siendo esta la causa por la que remite a la paciente al Hospital Clínico.

La Sala analizando las circunstancias concurrentes entiende que se debió practicar a la paciente un estudio radiológico (TAC RX cervical) previo a la intervención. Si bien el alcance de esta omisión se valorara posteriormente.

NOVENO.- En este fundamento de derecho nos vamos a detener en la operación del 28/octubre/2008 y en el posoperatorio.

Esta admitido por todos los informes medicos la relación causal entre la intervención quirúrgica del 28/octubre/2008 y la tetraparesia que sufrió la paciente, si bien , no pueden determinar con total seguridad cual es la causa .Promede relaciona los antecedentes patológicos de la paciente junto con la cervicoartrosis con estenosis canal cervical (diagnosticada un mes después de la operación ) con el resultado lesivo. El inspector medico admite la relación causal, pero como la asistencia prestada fue conforme a la lex artis, pues a su juicio, no hay datos en el expediente para poder decir que haya existido mala praxis, señala que el daño resulto imprevisto o inevitable y habrá que entender entonces que estamos ante una de las complicaciones inherentes a este tipo de intervenciones reflejadas en el consentimiento informado firmado por la paciente (empeoramiento neurológico transitorio o permanente de los síntomas del paciente o la aparición de otros síntomas nuevos). Para el perito de los actores se produjo, bien por la posición de la cabeza en decubito prono durante la intervención y sobre una patología cervicoartrosica previa no conocida ni investigada, o bien por las maniobras de disección del espacio epidural cervical posterior para dar paso a un electrodo hacia C2 sobre un canal estrechado por artrosis segmentaría en C4C5 C5C6, o bien por la suma de ambas circustancias.

Pues bien, en la hoja quirúrgica del 28/octubre/2008, no consta que se efectuara control radiológico peroperatorio tras la colocación del nuevo electrodo, ni tampoco como se realizo la maniobra de retirada del electrodo. Tampoco en los términos que expresa Promede en su informe pagina 619 consta información sobre el electrodo implantado ' convendría por ello poder concretar con seguridad que tipo de electrodo se le implanto, ya que este es un punto que podría tener influencia en la complicación acaecida' y sigue diciendo : 'Seria igualmente interesante saber si se realizo algún otro tipo de control neurofisiologico durante este procedimiento, pues no hemos hallado información adicional al respecto.'

El cirujano que la intervino declaro en el procedimiento penal:'actuamos indirectamente desde la C-6 hasta la C-2', es decir no fue por visualización directa.

En las primeras 24 horas tras la intervención no consta ningún informe medico. Sin embargo el mismo 28/octubre ya se le administro Fortecortin,tratamiento de corticoides , según el protocolo habitual de los traumatismos medulares.

No fue hasta el día siguiente (29/octubre/2008) cuando el Dr. Torcuato, con el supuesto diagnostico de 'malposición de electrodo cervical' y sin pruebas radiológicas., decidió la retirada completa del sistema implantado el día anterior.

Es cierto que en la documentación referida a la intervención quirúrgica del 28/octubre/2008 y posoperatorio , no aparece ninguna anotación de complicación perioperatoria,ni pososperatoria, sin embargo tenemos admitida la relación causal ente la operación y el resultado lesivo (tetraparesia).

La Sala, no comparte lo resuelto por la administración, pues admitida la relación causal ente la operación y el resultado lesivo (tetraparesia), y visto la insuficiencia del consentimiento informado firmado, falta de pruebas radiológicas en el preoperatorio (TAC;RX cervical) con el fin de determinar la situación exacta del electrodo que había que retirar y que indudablemente hubiera facilitado su extracción, falta de control neurofisiologico en la intervención, falta de control radiológico en el quirófano tras la colocación del nuevo electrodo, la deficiente información que se recoge en la hoja quirúrgica que hemos relacionado en los párrafos anteriores, así como en el posoperatorio, a tal punto que se desconoce el tiempo trascurrido entre la primera intervención y la aparición de los primeros síntomas de la tetraparesia, extremo admitido por el inspector medico al señalar :' no hay datos que permitan establecer el momento concreto en que apareció la clínica,' aun cuando el día 28 ya se le administran dosis altas de corticoides según el protocolo habitual de los traumatismos medulares, desconociendo la razón por la que la segunda intervención se demora hasta la mañana del día 29, determinan que por aplicación del principio de facilidad probatoria, tengamos por acreditada la responsabilidad de la administración sanitaria en la producción de la lesión, pues la demandada debió acreditar la causa del daño y que esta fue imprevista o inevitable.

DECIMO.-El codemandado alude a la falta de legitimación activa de los actores, pues aun cuando aportan el testamento y el libro de familia, no adjuntan documentos como el certificado de ultimas voluntades, o el documento de aceptación de la herencia sin reservas.

No asume la sala dicho planteamiento. Los recurrentes, viudo e hijos, son herederos forzosos, y en todo caso la indemnización que se fije lo es para la comunidad hereditaria de doña Angustia.

La Generalitat y la compañía de seguros aluden a que los recurrentes no pueden reclamar por los daños personalisimos de la paciente fallecida.

Sin embargo, en este caso la reclamación administrativa se realizo por doña Angustia y su marido el 27/maro/14, fallecida el 17/febrero/2017, opera la sucesión procesal en los términos del art. 16.1 LEC.

UNDECIMO.-Para la fijación de la indemnización, debemos recordar que como es sabido, el baremo de accidentes de tráfico no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07, con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05, que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23- 1-01: ' Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo, pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.' Y más recientementeel TS en su sentencia de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, reitera su anterior doctrina.

En el caso que nos ocupa, la Sala teniendo en cuenta la insuficiencia del consentimiento informado firmado, que el daño producido fue tetraparesia, la recuperación producida, que se plasma en los informes de la doctora Gabriela en la visita en consultas externas el 16-10-2009 y en la revisión por ultima vez en consulta externa el 26-10-2010 por el Dr. Sebastián, y el periodo transcurrido desde octubre /2008 hasta su fallecimiento en 2018, fija una indemnización a tanto alzado en la cantidad de 30.000 euros, por los daños físicos y morales sufridos.

En cuanto al daño moral reclamado por su esposo ya en vía administrativa, entiende la Sala que se produjo y lo valora en 1.500 euros.

UNDECIMO.-En cuanto a las costas al tratarse de una estimación parcial de conformidad con el art. 139 LJCA, no procede pronunciamiento expreso.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente recurso 16/2019 deducido por D. Mariano, D. Maximiliano, D. Melchor y Dª Adela contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial 99/14, luego expresa por resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 21/noviembre/2018.

Reconocer el derecho de la comunidad de herederos de doña Angustia a ser indemnizada en la cantidad de 30.000 euros más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

Reconocer el derecho de don Mariano a ser indemnizado con 1.500 euros , más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.