Sentencia Administrativo Nº 10313/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 156/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10313/2013

Recurso Apelación núm. 156/12

Albacete

S E N T E N C I A Nº 313

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. PLENO.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

Dª Raquel Iranzo Prades

D. Mariano Montero Martínez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Ricardo Estévez Goytre

D. Lorenzo Pérez Conejo

D. Antonio Rodríguez González

D. Jesús Martínez Escribano Gómez

En Albacete, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

Vistos por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 156/12del recurso de Apelación seguido a instancia de SECCIÓN SINDICAL DEL C.S.I.F. DEL AYUNTAMIENTO DE ALBACETErepresentada por la Procuradora Sra. Elbal Muñoz y dirigida por el Letrado D. Gabriel Aranda Tébar, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, que ha estado dirigido por la Letrada Dª. Cecilia Laigret Garguillo y D. Jose Miguel , dirigido por el Letrado D. Julián Monedero Palacios, sobre GRATIFICACIÓN POR SERVICIOS EXTRAORDINARIOS; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, de fecha 31 de enero de 2.012 , número 27/12 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 288/2011. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDOla causa de inadmisibilidad opuesta por la defensa del codemandado D Jose Miguel se INADMITEel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gabriel Aranda contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete de 21 de noviembre de 2008 sobre el abono de la cantidad de 1320 euros por cumplimiento del plan de productividad por objetivos de la Feria 2008 al jefe de Servicios de Salud Ambiental del Ayuntamiento de Albacete D. Jose Miguel , y todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.' .

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-Los apelados se opusieron señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 4 de noviembre de 2013 a las 12 horas, donde, a la vista de las alegaciones del apelado D. Jose Miguel , se acordó por los miembros de la Sección Segunda solicitar la convocatoria del Pleno de la Sala para que unifique el criterio en punto a la aplicación del art. 85.10 de la LJCA cuando, como en el presente caso, el asunto haya accedido a la segunda instancia por haberse declarado la inadmisibilidad del recurso y sin alcanzar la cuantía que daría acceso a la apelación a tenor del art. 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional ; y, habiéndose celebrado el Pleno de toda la Sala el 13 de diciembre de 2013, a las 12 horas, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete estimó la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por la defensa del codemandado y, en consecuencia, inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel Aranda Tébar en nombre y representación del CSI-CSIF contra el acuerdo del Ayuntamiento de Albacete de 21 de noviembre de 2008 sobre abono de la cantidad de 1.320 euros por cumplimiento del plan de productividad por objetivos de la Feria 2008 al Jefe de Sección de Salud Ambiental del Ayuntamiento de Albacete D. Jose Miguel .

La sentencia desestimó la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación de la parte actora, que había sido planteada por ambas partes demandadas, y acogió la causa que añadió la parte codemandada en sus alegaciones, consistente en que el acuerdo recurrido es la reproducción de un acto anterior definitivo firme de 29 de agosto de 2008, por el que se aprobaba el pago de productividades, en tanto en cuanto que, según se señala en la sentencia apelada, sobre la misma ya tuvo ocasión de pronunciarse el Juzgado en el procedimiento abreviado 553/2009. En la sentencia recaída en el mencionado procedimiento se decía que el acuerdo de 23 de octubre de 2009, al decidir el abono de la cantidad de 1.380 euros por cumplimiento del plan de productividad por objetivos de la Feria de 2009 al Jefe de Salud Ambiental D. Jose Miguel , viene a reproducir, en los términos en que el actor amparaba su pretensión revocatoria, el contenido del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de agosto de 2009 donde se aprobaba el Plan de Productividad por objetivos para todos los funcionarios del Servicio de Salud Ambiental relativos a la Feria de 2009, y entre los que se encontraba el Sr. Jose Miguel , y por la misma cantidad que se recoge en el acuerdo de octubre; y ello por cuanto que en el acuerdo de 21 de noviembre de 2008 que ahora se impugna y del que dice el actor que no tenía conocimiento en el acto del juicio celebrado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete el 17 de marzo de 2011, ya se hacía expresa referencia al mismo en su encabezamiento para justificar el abono de la productividad que ahora se impugna al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de agosto de 2011, de la misma manera que con la remisión del expediente administrativo por parte del Ayuntamiento, y puesto a disposición del actor mediante diligencia de ordenación de la Secretaría de 22 de julio de 2011, se encuentra incorporado en un primer lugar el referido acuerdo de 29 de agosto de 2008, y todo ello sin que la parte actora hubiese procedido a su impugnación judicial. Todo ello impide, según la sentencia apelada, entrar a resolver acerca de la cuestión de fondo planteada con el recurso y debe dar lugar a la estimación de la causa de inadmisibilidad opuesta, lo que a su vez hace innecesario entrar a resolver acerca de la posible extemporaneidad del recurso interpuesto alegada como causa de inadmisibilidad también por los codemandados, y máxime cuando estaría pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de 30 de mayo de 2011 y que supondría prejuzgar cuestiones allí resueltas.

SEGUNDO.-Frente a la mencionada sentencia se alega por la parte apelante, en primer lugar, la nulidad de actuaciones con fundamento en los arts. 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , argumentando que el Juez de instancia, a la mitad de la vista celebrada el 24 de enero de 2012, tomando en consideración que no es firme la sentencia de 30 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete en procedimiento abreviado nº 377/2010 que condena al Ayuntamiento de Albacete a notificar a la Sección Sindical de CSI-F el acto administrativo del que se contrae el procedimiento del que deriva la sentencia impugnada, propuso a las partes suspender la vista y el procedimiento hasta que la sentencia que se dicte en el recurso de apelación (sic), propuesta que fue aceptada por CSI-F, no siéndolo por la defensa de las partes demandadas, tras lo que el Juez optó por no suspender y continuar con la vista, dictando la sentencia objeto de apelación (minuto 43 y ss. de la grabación). Sentencia que, como ya se ha dicho, condena al Ayuntamiento de Albacete a notificar a la parte apelante los actos administrativos por los que se decide el abono de 1.320 €, en concepto de productividad, por servicios extraordinarios prestados en la Feria de Albacete de 2008 por el funcionario municipal D. Jose Miguel , Jefe del Servicio de Salud Ambiental.

Entiende la parte apelante que de las actuaciones se infiere que el procedimiento, tal como proponía el Juez, debía suspenderse hasta que fuese resuelto el recurso de apelación nº 252/2011, seguido ante esta misma Sección, ya que el procedimiento abreviado 288/2011, del que dimana la sentencia impugnada, correría distinta suerte según que la sentencia apelada fuese confirmada (en cuyo caso el Ayuntamiento tendría que notificar los actos administrativos interesados por la Sección Sindical de CSI-F relacionados con la gratificación del Sr. Jose Miguel por la Feria 2008, con la consecuencia de tener que ampliar la demanda, en su caso), o revocada (en cuyo caso, el Ayuntamiento no vendría obligado a notificar a la Sección Sindical de CSI-F los actos administrativos interesados, con las consecuencias inherentes). Por ello, la parte apelante solicita la nulidad de las actuaciones, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento procesal inmediato anterior a la diligencia de ordenación de 22 de julio de 2011 por la que se tiene por recibido el expediente administrativo.

Entendemos que dicho alegato ha de ser desestimado. Y ello en tanto en cuanto que, como opusieron los apelados, no se alega incongruencia de la sentencia ni se indica cuál ha sido el defecto formal en la tramitación del procedimiento en primera instancia que causara indefensión al apelante, y mucho menos que no pudiera recurrirse en el momento procesal oportuno. Tal como puede comprobarse examinando la grabación de la vista celebrada, el Juez planteó a las partes, por entender que era una cuestión relevante a los efectos de resolver sobre la inadmisibilidad del recurso, la posible suspensión de la vista y del procedimiento hasta que la Sala se pronunciase sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Albacete de 30 de mayo de 2011 , interpuesto por el apelante contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud presentada por escrito de fecha 20-10-2008 (y reiterados el 5-10-2009 y 4-01-2010), en el que se pedía la notificación expresa del acuerdo por el que se decidía el abono de gratificación por servicios extraordinarios prestados en la Feria de 2008 por el funcionario municipal D. Jose Miguel , Jefe del Servicio de Salud Ambiental para proceder a su impugnación. Sin embargo, ante la oposición de los codemandados, continuó la celebración de la vista exhortando a las partes para que formulasen sus conclusiones, y, tras las cuales, declaró los autos conclusos para sentencia.

Dicha forma de proceder del Juez de instancia no puede decirse que pueda haber causado indefensión a la parte recurrente. La sentencia motiva suficientemente las razones que le permitían entrar a examinar la causa de inadmisibilidad consistente en que el acto impugnado era reproducción de otro anterior definitivo y firme, a la que luego nos referiremos con más detalle, y ello por cuanto que en acuerdo de 21 de noviembre de 2008, objeto de impugnación, se hace expresa mención, incluso copiándolo literalmente en su encabezamiento, al acuerdo de la Junta de gobierno Local de 29 de agosto de 2008, además de que dicho acuerdo forma parte integrante del expediente administrativo, por lo que, sin perjuicio de cuál fuese el pronunciamiento de la Sala acerca de la obligación del Ayuntamiento de comunicar al apelante el acuerdo de 29 de agosto, es lo cierto que éste podía perfectamente, como así lo hizo, articular su defensa.

Pero es más, aún en la hipótesis más favorable para los intereses de la parte actora, hade tenerse en cuenta que en el aludido recurso de apelación (252/11) esta Sala ya ha dictado sentencia, nº 63/2013, de 11 de febrero , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Albacete contra la Sentencia nº 134, de fecha 30 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete , en el procedimiento abreviado nº 377/10, que se declara contraria a Derecho y anula.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel Aranda Tébar contra la denegación por silencio administrativo de la petición realizada por la actora en fecha 20 de octubre de 2008, reiterada en fecha 5 de octubre de 2009 y 4 de enero de 2010, de que se le notifique expresamente el acto administrativo por el que se decide el abono de gratificación por servicios extraordinarios, cumplimiento de plan de productividad por objetivos u otro concepto o artificio, consistente en los prestados en la feria de Albacete del año 2008, concedida al funcionario municipal D. Jose Miguel , Jefe del Servicio de Salud Ambiental. Sin costas .'

Siendo determinante de la desestimación de la apelación y la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo la comunicación expedida por el Secretario General del Ayuntamiento en fecha 29 de noviembre de 2010, dirigida al actor y recibida por el mismo en fecha 3 de diciembre de 2010.

A la vista de dicha sentencia, y aún en la hipótesis de que se hubiese alegado indefensión, que entendemos no se habría producido a la vista de los argumentos de la sentencia de instancia, carece carecería de sentido la retroacción de las actuaciones que se postula por la parte apelante.

TERCERO.-Por lo que respecta a la causa de inadmisibilidad apreciada por la sentencia apelada, se alega por la parte apelante que comparando el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de agosto de 2008 (no impugnado) y el acuerdo del mismo órgano de 21 de noviembre de 2008 (impugnado) se observa que el acto impugnado se dicta en otro expediente, amplía el anterior acto no impugnado con declaraciones esenciales e introduce elementos nuevos (a diferencia de aquél, este sí recoge las personas que realizan los servicios extraordinarios, sí recoge las remuneraciones y va precedido de un informe de la Unidad Técnica de Nóminas y Seguridad Social de 18 de noviembre de 2008, sobre personas que han realizado servicio extraordinario y su remuneración), y es en el acuerdo impugnado donde aparece por primera vez un funcionario con asignación de remuneración, pese a percibir complemento de plena productividad, y estar dichas tareas incluidas en dicho concepto, retribuyéndose dos veces el mismo trabajo, concretamente al Jefe del Servicio de Salud Ambiental se le asigna la cantidad de 1.320 € disfrazada ahora bajo el concepto de productividad (en las Ferias de 2004, 2005 2006 y 2007 lo fue en concepto de gratificación por servicios extraordinarios).

Ahora bien, la lectura del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete de 29 de agosto de 2008 (no impugnado), que, como decimos, está incorporado literalmente al del mismo órgano de 21 de noviembre de 2008 (impugnado), no hace sino prever el abono de unos complementos de productividad por objetivos, debiendo justificarse documentalmente, antes de su abono, tanto el horario realizado como la indicación de los trabajadores que los han llevado a cabo y que han conseguido dichos objetivos, debiendo asimismo incorporarse al expediente un memoria con indicación de los trabajadores que los han llevado a cabo y conseguido dichos objetivos, así como una memoria justificativa donde figuren los criterios de baremación, previa de los trabajos que se realizarán, a los trabajadores de las Unidades y Servicios que se relacionan. Acuerdo que, si bien es preparatorio del impugnado, en éste ya se contiene relación nominal de las personas de dichos servicios que percibirán el mencionado complemento, con indicación de cuantía concreta, y ello previa justificación documental de los servicios realizados por cada empleado municipal que figura en el mismo. Es decir, mientras el primer acuerdo solo prevé el pago de un complemento de productividad por objetivos siempre que los mismos resulten acreditados en los términos que en mismo se exponen, el segundo dispone el pago por los servicios efectivamente realizados en la Feria de 2008, en cuya relación aparece el codemandado. En consecuencia, no apreciamos que la falta de impugnación del primer acuerdo municipal impida en modo alguno la impugnación del segundo.

CUARTO.-Antes de entrar a conocer del fondo del asunto, diremos todavía que la sentencia, aunque sin pronunciarse claramente si se estaba refiriendo a otra causa de inadmisibilidad o de desestimación del recurso, hace alusión a que la parte actora, que inicialmente había impugnado un acuerdo municipal referente a la concesión de una gratificación al codemandado, alteró sus alegaciones en el acto de la vista, produciéndose una verdadera mutatio libelliinadmisible en tanto en cuanto que podría producir indefensión a los demandados, máxime cuando se trata de un asunto que afecta a una pluralidad de funcionarios que se verían perjudicados por una estimación del recurso y que en las alegaciones de la demanda no se contienen argumentos dirigidos a la aprobación del complemento de productividad.

La Sala no comparte dichos argumentos. En relación con la desviación procesal hemos de recordar, como se indica en la STS de 15 de diciembre de 1982 , que el acto procesal que delimita los elementos personales y objetivos del proceso contencioso, por determinar las directrices bajo las cuales el mismo ha de desarrollarse, es el escrito de interposición del recurso jurisdiccional, según se declara por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 diciembre 1968 , 17 junio 1969 , y 1 marzo 1972 , constituyendo, por el contrario, el escrito de demanda la simple formalización de aquél, a través de la exposición de los hechos determinantes del mismo y la fundamentación jurídica de las pretensiones que, con motivo de dicha interposición, se postulan; el objeto del proceso queda determinado, por consiguiente, en el escrito de interposición del recurso, y el mismo no puede ser modificado o ampliado -salvo en los supuestos en que, con fundamento en el artículo 34 y siguientes LJCA se acuerde la acumulación o ampliación del recurso a otros actos administrativos, lo que no ha sucedido en el presente caso- en el escrito de demanda. En esta misma línea se pronuncian las SSTS de 19 de septiembre de 1997 , que nos dice que 'si existe una discordancia entre lo impugnado en el escrito inicial y lo postulado en la subsiguiente demanda, la única solución es la desestimación del recurso, con base en esa misma circunstancia, al faltar la necesaria correlación entre ambos. (...) lo que no resulta posible es interponer el recurso contencioso contra un acto administrativo determinado, y pretender en la demanda consiguiente la anulación de otro diferente y ya firme, del cual el primero es mera consecuencia' de 24 de febrero de 1998 y 7 de marzo de 1995, ente otras.

Consecuencia de la aludida jurisprudencia es que, de concurrir la causa alegada por la parte demandada, la desviación procesal no comportaría la inadmisibilidad del recurso sino la desestimación de las alegaciones que se desvíen del objeto del recurso tal como se delimitó en el escrito de interposición.

Ahora bien, un examen detenido de las alegaciones de las partes y del expediente administrativo nos permite colegir que la posible desviación procesal a que ese refiere la sentencia en realidad sería en realidad irrelevante en este proceso, pues, teniendo en cuenta la forma en que la parte actora tuvo conocimiento del acto administrativo impugnado, que no consta se le notificase personalmente sino que al parecer lo conoció en el procedimiento contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado nº 1 de Albacete a que antes nos hemos referido, y que en dicho acuerdo se contiene dos relaciones, de modo que, junto a la de funcionarios a los que se les concedía un complemento de productividad existía otra de gratificaciones por servicios extraordinarios, por lo que es comprensible que en un primer momento, y sin haber examinado todavía el expediente administrativo, el actor creyera que al codemandado se le iba a abonar, como se había hecho en relación con la Feria de los años anteriores, otra gratificación por servicios extraordinarios; máxime cuando en el propio Acuerdo de la Junta de gobierno Local de 29 de agosto de 2008, antecedente inmediato del Acuerdo impugnado, donde se recogen ambas remuneraciones bajo el título genérico de gratificaciones por servicios extraordinarios.

A ello no puede oponerse que la impugnación del complemento de productividad esté huérfano de toda fundamentación jurídica, pues lo que está diciendo la parte recurrente, hoy apelante, es que aunque ahora se denomine complemento de productividad a la remuneración que se concede en el Acuerdo recurrido, en realidad no existe diferenciación con las gratificaciones que venía percibiendo en los años anteriores, pues unas y otras se refieren a los servicios prestados en la Feria de Albacete.

Tampoco compartimos, en fin, por los mismos argumentos que acabamos de exponer, el argumento de que la mutatio libellia que se refiere la sentencia produciría indefensión a los demandados, pues la fundamentación del actor es la misma en uno y otro caso porque considera que no existe diferencia sustancialmente una y otra remuneración; como tampoco la hay respecto de los restantes funcionarios perceptores del complemento de productividad con ocasión de la Feria de Albacete de 2008, pues, aparte que desconocemos si alguno de ellos está también percibiendo un complemento de especial dedicación, la pretensión de anulación del acto alcanza solo al codemandado, por lo que a los restantes funcionarios en nada les afectaría.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la posibilidad de que la Sala entre a conocer, como se pide en el escrito de apelación, del fondo del asunto, el Ayuntamiento de Albacete, hoy parte apelada, alegó la existencia de una sentencia de esta Sala (sentencia de 24 de octubre de 2011, recurso de apelación 237/2010, Sección Primera ) en la que se acordó, tras estimar el recurso por no apreciarse concurrente la causa de inadmisibilidad apreciada por el Juzgado, el reenvío del recurso al Juzgado para que dictase pronunciamiento de fondo, al no superar el asunto la cuantía a que se refiere el art. 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional , por lo que, como quiera que en el presente caso la cuantía del recurso no alcanza los 30.000 €, procedería no entrar a efectuar pronunciamiento de fondo sino, en coincidencia con dicha sentencia, remitir el asunto al Juzgado para que lo efectúe.

Esta Sala ha dictado sentencias como la que se cita en el escrito de oposición a la apelación, pero también ha resuelto otras muchas, como la 102/2007, de 17 de abril dictada en un asunto análogo al que ahora se analiza y que incluso se refiere a la percepción de gratificaciones por el mismo funcionario apelado, donde la Sala, tras estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la Sección recurrente, entró a conocer sobre el fondo del asunto, revocando la sentencia recurrida y declarando la nulidad del acto recurrido por el que se le abonó la suma de 1.081,77 euros en concepto de gratificación por servicios extraordinarios en la Feria 2004.

Es cierto que el art. 81.2.a) de la LJCA excluye del recurso de apelación las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y por los Juzgados Centrales de lo contencioso-Administrativo cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. Sin embargo, dicha regla queda alterada cuando el art. 81.2.a) establece que serán siempre susceptibles de apelación, entre otras, las sentencias que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior. En esos casos, el legislador atribuye la competencia para el conocimiento del asunto a las Salas de lo Contencioso-Administrativo, competencia que, a la vista de la regla del art. 85.10 de la Ley, entendemos que es de plena jurisdicción, es decir, no queda limitada al enjuiciamiento de la causa de inadmisibilidad acogida por el Juzgado de instancia, sino que ha de entrar a efectuar pronunciamiento de fondo. Efectivamente, elart.85.10 dispone que ' Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto', y no distingue si la Sala era o no competente para conocer del asunto en segunda instancia, lo que nos permite colegir que una recta interpretación del precepto obliga a las Salas de lo Contencioso Administrativo entrar a conocer del fondo del asunto en todos los recursos de apelación donde se haya declarado por el Juzgado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, tanto en materias cuyo conocimiento les corresponda en primera como en única instancia.

SEXTO.-Sentado lo anterior, y entrando ya a resolver sobre el fondo del asunto, se queja el apelante, en definitiva, de que la gratificación asignada por el acuerdo impugnado al funcionario codemandado se ha producido 'sin motivación alguna' y sin 'la mínima justificación', pues ha de tenerse presente que el funcionario gratificado ya está siendo retribuido por el mismo concepto a través del complemento de plena disponibilidad, implicando con ello una merma del dinero entregado en perjuicio de los demás funcionarios que realizan servicios extraordinarios pero no perciben complemento de plena disponibilidad, sin que pueda esgrimirse la capacidad organizadora y administrativa de la Corporación, debiendo tenerse en cuenta, además, que la gratificación se acuerda 'sin motivación alguna' y 'sin la más mínima justificación' obviando que el funcionario gratificado es perceptor de complemento de plena disponibilidad, en el que se integran los servicios extraordinarios que preste fuera de su jornada habitual, tal y como su nombre indica, habiéndose convertido por el Ayuntamiento la excepcionalidad en regla, como lo demuestran las numerosas sentencias anulando sus actos. Y añade que existen varias sentencias de esta Sala y del Juzgado relacionadas con este oscuro asunto, anulando los acuerdos municipales e incluso advirtiendo a los anteriores miembros de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete de deducir testimonio por la vía penal por desobediencia, prevaricación y malversación de caudales públicos, por soslayar el cumplimento de las resoluciones judiciales, con informes técnicos favorables de artificio, para que el funcionario favorecido, D. Jose Miguel , Jefe del Servicio de Salud Ambiental, no reintegre a las arcas municipales lo indebidamente percibido con el descaro además de ser a propuesta suya.

Consta en el expediente administrativo informe del Servicio de recursos Humanos del Ayuntamiento de Albacete en el que se alude a un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 29 de agosto de 2008, por el que se acordó aprobar la realización de los servicios extraordinarios por parte del personal que se relaciona, con motivo de la Feria 2008, acuerdo en el que se dispone, por una parte, aprobar un complemento de productividad por objetivos, los cuales llevarán la prolongación de jornada, y que antes de su abono deberán justificarse documentalmente tanto el horario realizado como la indicación de los trabajadores que los han llevado a cabo y conseguido dichos objetivos, a los trabajadores, entre oros, del Programa de Actividades del Servicio de Salud Ambiental; y por otra el abono de una gratificación por la realización de servicios extraordinarios, con prolongación de jornada, a los trabajadores de las Unidades que también se indican.

En el referido informe se señala que por parte de las Jefaturas de los distintos Servicios se han emitido, una vez finalizados los trabajos, informes en los que se hace constar el cumplimiento de los objetivos previstos y relación de personal incluido en los planes de productividad, así como relación de horas realizadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo por cada uno de los trabajadores, y señala la normativa de aplicación ( art. 93 de la Ley 7/1985 , reguladora de las Bases de Régimen Local, art. 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, así como el art. 28.1 de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 ), disponiendo este último lo siguiente:

' E) El complemento de productividad, que retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias y el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo.

Cada Departamento ministerial determinará, dentro del crédito total disponible, las cuantías parciales asignadas a sus distintos ámbitos orgánicos, territoriales, funcionales o de tipo de puesto. Así mismo, determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas:

1ª La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas con el tipo de puesto de trabajo y el desempeño del mismo y, en su caso, con el grado de participación en la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa.

2ª En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos.

F) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, que se concederán por los Departamentos ministeriales u Organismos públicos dentro de los créditos asignados a tal fin.

Estas gratificaciones tendrán carácter excepcional y solamente podrán ser reconocidas por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo sin que, en ningún caso, puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, ni originar derechos individuales en períodos sucesivos.'

Concluye el aludido informe diciendo que no existe inconveniente en el aprobar el abono de un complemento de productividad a los empleados municipales adscritos a los distintos Servicios Municipales que en el mismo se indican.

Ningún obstáculo cabría poner a la actuación municipal cuando decide, a la vista de los informes de las correspondientes Jefaturas de Servicios en los que consta la finalización de los trabajos y el cumplimento de los objetivos previstos y relación de personal incluido en los planes de productividad, y del informe favorable de la Jefa de Unidad del Servicio de Recursos Humanos, decide abonarles del complemento de productividad. Sin embargo, dicha actuación no puede desvincularse de unos precedentes de los que ha conocido esta sala (sección Segunda), y que son, tal como se apunta en el recurso de apelación, los siguientes:

- Sentencia de 17 de abril de 2007 (recurso de apelación 224/2005 ), que, tras revocar la sentencia recurrida en apelación, declaró la nulidad del acto recurrido por el que se le abonó la suma de 1.081,77 euros en concepto de gratificación por servicios extraordinarios en la Feria 2004.

- STSCLM 116/2008, de 2 de junio (recurso de apelación 6/2008), estimó el recurso de apelación estimando que no consta en autos la completa ejecución de la sentencia 102/2007 (apelación 24/05 ).

- Auto del Juzgado nº 1 de Albacete de 6 de abril de 2009 (ejecutoria 89/2007) declarando que la sentencia recaída en el procedimiento abreviado no ha sido ejecutada, por lo que ordena su ejecución, así como la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete de 5 de septiembre de 2008, por el que se indemniza al codemandado en la cantidad de 1.081,77 €. Apelada por el Letrado municipal la Sala dictó desestimó la apelación (sentencia nº 268/2009, de 1 de diciembre, recurso 255/09 ), en la que la Sala dice que se ha planteado la posibilidad de deducir testimonio a la jurisdicción penal para la depuración de responsabilidades por haberse dictado una resolución manifiestamente injusta a sabiendas, que contradice frontalmente una resolución judicial firme, y que no se hacía a la vista exclusivamente de que los posibles responsables de dicha actuación (los integrantes de la Junta de Gobierno Local) resolvieron sobre la base de informes jurídicos y administrativos favorables que obran en el expediente.

Como se dice en el recurso de apelación la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete, en sesiones de 7 de octubre de 2005, 6 de octubre de 2006 y 21 de septiembre de 2007 decidió el abono de más cantidades, en concepto de gratificación por servicios extraordinarios en las Ferias de 2005, 2006 y 2007, sobre abono de las cantidades de 1.141,77 €, 1.201,77 € y 1.260 €, al codemandado. Al no entregarse dichos acuerdos, el apelante formuló recurso contencioso-administrativo cuyo conocimiento correspondió al Juzgado nº 2 de Albacete, procedimiento abreviado 10/2008, en el que recayó sentencia de 2 de junio de 2008 , condenando al Ayuntamiento de Albacete a notificar los citados acuerdos a la Confederación Sindical apelante. Una vez notificados e impugnados en vía judicial, dichos acuerdos fueron anulados por sentencia del Juzgado nº 1, de 15 de septiembre de 2009 , confirmada en apelación mediante sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2010 .

Antes de efectuar pronunciamiento sobre el recurso de apelación, consideramos necesario recordar que en la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2007 , a la que acabamos de hacer alusión, se decía textualmente que

' Queda por analizar la supuesta incompatibilidad de la retribución discutida con el complemento de disponibilidad percibido por (...). Según 'el Acuerdo sobre implantación de la valoración de puestos de trabajo de la Plantilla Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Albacete' en desarrollo del Acuerdo Marco y Convenio Colectivo, cuya eficacia no ha sido discutida y que figura en el ramo de prueba de la actora se define dentro del complemento específico la denominada especial dedicación por plena disponibilidad en los siguientes términos: 'Entendiendo como tal aquella condición que requiera a un puesto y a su titular adaptar su tiempo de trabajo a las necesidades del servicio. La asignación en el complemento específico de la plena disponibilidad implicará la no percepción de otras compensaciones especiales racionadas con la jornada de trabajo, gratificaciones por horas extras, mayor jornada o productividad por dedicación extraordinaria y cualquier otra por jornadas especiales. No se asignará dicho complemento a los titulares de puestos de trabajo que tengan autorizada la compatibilidad de funciones.'

Las declaraciones testificales prestadas en el acto de la vista oral ponen de manifiesto que la gratificación extraordinaria discutida corresponde a trabajos que se realizan fuera del horario normal y como prolongación de la jornada. No podía ser de otra manera si tenemos en cuenta el horario nocturno y festivo de los festejos por los que se abona la retribución. Siendo así cae de lleno en el ámbito de la incompatibilidad enunciada en la definición del complemento de plena disponibilidad con compensaciones económicas por prolongaciones de jornada cualquiera que sea el horario y duración. No se puede recibir más de una retribución por el mismo trabajo realizado o por el mismo concepto. En consecuencia debe declararse la ilegalidad del acuerdo con todas las consecuencias inherentes a su anulación.'

Existen todavía otros pronunciamientos de esta Sala en relación con esta misma cuestión. Así, y tras otros antecedentes, como el de la sentencia de 16 de diciembre de 2010, recurso 2/2010 , por la que se desestimó el recurso de apelación contra la sentencia que anuló los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local por los que se concedían gratificaciones por servicios extraordinarios prestados en la Feria de Albacete de 2005, 2006 y 2007, señalaremos que la sentencia de 10 de septiembre de 2012, recurso 180/2011 , tramitado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, hemos dicho que ' El denunciante no es un funcionario cualquiera del Ayuntamiento sino que resulta especialmente protegido y favorecido por todas las decisiones municipales que se han adoptado en materia de gratificaciones por servicios extras en las ferias de Albacete de 2004 a 2007 y alguna más que tendremos ocasión de analizar. La Sala las anuló y a pesar de ello y de manera tesonera la Corporación se resiste a cumplir las órdenes que da la Sala para que la devolución de emolumentos sea efectiva, recurriendo a artificios y maquinaciones que maquillan esa resistencia pero con el mismo fin obstruccionista, hasta el punto de obligar a la Sala a dictar hasta dos sentencias para que la devolución fuera efectiva; una de ellas en términos muy contundentes bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidades penales si se repetía la obstinación, apreciando incluso responsabilidades penales si no fuera porque existían informes jurídicos que avalaban la supuesta responsabilidad patrimonial que avalaba la compensación indemnizatoria que se adoptaba'. Y, a pesar de esos precedentes, continúa la sentencia, ' la Corporación sigue abonando las mismas gratificaciones al funcionario favorecido en el año 2009 como si las sentencias ya dictadas no le compeliesen haciendo ostentación de un significativo descaro frente a las resoluciones judiciales precedentes que le conciernen lo que no deja de resultar sorprendente y asombroso si no fuera por el propósito y ánimo desviado que anima a dichas decisiones(...)'

Es decir, el Acuerdo sobre implantación de la valoración de puestos de trabajo de la Plantilla Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, en desarrollo del Acuerdo Marco y Convenio Colectivo, establecía que la asignación en el complemento específico de la plena disponibilidad implicará no solo la no percepción de otras compensaciones especiales en concepto de gratificaciones por horas extras, que es a lo que se referían los anteriores acuerdos municipales anulados por las ya referidas sentencias de esta Sala, sino también las referidas la productividad por dedicación extraordinaria, que es de lo que ahora se trata, por lo que entiende la Sala que aún tratándose de conceptos retributivos diferentes, la percepción por el funcionario apelado de un complemento de productividad por trabajos realizados en la Feria de septiembre de 2008 tiene en realidad la misma justificación que las gratificaciones concedidas al funcionario codemandado durante la Feria de Albacete de los años anteriores:

En todo caso, aún en la hipótesis de que realmente en esta ocasión responda no a servicios extraordinarios sino al cumplimiento de un plan de productividad, cuyo contenido desconocemos al no constar en el expediente, consideramos que la productividad a que el Acuerdo impugnado se refiere es igualmente ilegal en tanto en cuanto que tanto uno como el otro concepto retributivo serían incompatibles con la percepción del complemento de especial dedicación.

Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que, una vez más, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.-No concurren los presupuestos legales habilitantes ( art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ) para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales causadas en esta instancia. Sin embargo, entendiendo que existe temeridad y mala fe en el mantenimiento de una situación que ya ha sido anulada por esta Sala en reiteradas ocasiones, siendo esta la tercera vez que el actor se ve en la necesidad de impetrar el auxilio judicial entre las mismas partes y por hechos similares, hacemos expreso pronunciamiento de condena en costas causadas en la primera instancia a la Administración demandada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 27/2012, de 31 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete , que revocamos.

2.- ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel Aranda Tébar en nombre y representación del CSI-CSIF contra el acuerdo del Ayuntamiento de Albacete de 21 de noviembre de 2008 sobre abono de la cantidad de 1.320 euros por cumplimiento del plan de productividad por objetivos de la Feria 2008 al Jefe de Sección de Salud Ambiental del Ayuntamiento de Albacete D. Jose Miguel , y, en consecuencia, anulamos el acto administrativo impugnado.

3.- Imponemos las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.