Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2019/0023811
Procedimiento Ordinario 1008/2019
Demandante:D. Benedicto
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 1036/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 27 de diciembre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 1008/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Benedicto, representado por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigido por el Letrado don Carlos Rojas Marcos Asensi, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña María Isabel Marcos Corona; se ha personado en las actuaciones la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida por el Letrado don Esteban de Arespacochaga Velo.
Antecedentes
PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se tenga 'por formalizada la DEMANDA, estimando las pretensiones expuestas por esta parte, viniendo a solicitar sea revocada dicha resolución, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por esta parte, se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración y se declare el derecho de nuestro representado a ser indemnizado en QUINIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS Y VEINTICINCO CÉNTIMOS (550.272,25 €), más los intereses legales correspondientes desde la reclamación presentada, daños consistentes en el perjuicio causado por los perjuicios descritos y en el cuerpo de este escrito'.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.
TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a don Benedicto en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias el 9 de junio de 2017.
Previa narración de los hechos que integraron el proceso asistencial, con apoyo en dictamen de perito de designación de parte e informe de Médico Forense emitido en procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid, y con invocación de abundante doctrina jurisprudencial, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad por haberse incurrido en inicial mala praxis por vulneración del protocolo e inactivación del código ictus, señalándose que, pese al riesgo de ictus inherente a las enfermedades basales de don Benedicto, a que a su llegada a Urgencias, a las 2:53 del 9 de junio de 2017, presentaba síntomas que cumplían los criterio de inclusión para la activación del código ictus, y a que su esposa comunicó que los mismos se habían iniciado a las 20 horas del día anterior, en el cribado de Urgencias no se efectuó entrevista personal al paciente o familiares, ni luego se realizó una anamnesis adecuada para determinar el comienzo de los síntomas, no se le administró tratamiento antiagregante, se demoró durante 4 horas la realización de un TAC cerebral sin contraste, que posteriormente se hubo de repetir con contraste intravenoso, no fue visto por Neurólogo hasta las 8:45 y no se derivó al paciente al Hospital de la Princesa -que era el de referencia con Unidad de Ictus-hasta pasadas 15 horas de la llegada al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias, fuera del periodo ventana -de 12 horas desde el comienzo de los síntomas- y no siendo ya susceptible de tratamiento preventivo.
Se añade que esa inicial mala praxis ha determinado un retaso en el diagnóstico y en el tratamiento preventivo del ictus que dio lugar a una pérdida de oportunidad terapéutica de curación o de aminoración de las secuelas, que ha de ser indemnizada en la cantidad de 550.272,25 euros, la cual se ha calculado minorando proporcionalmente el importe total de 1.100.544,51 euros que ha resultado del dictamen de valoración del daño corporal aportado con la demanda.
La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLE (SHAM) han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la asistencia sanitaria se ajustó a la 'lex artis' y que la cuantía reclamada en la demanda es excesiva e injustificada.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.
CUARTO.-Puesto que en la demanda se reclama la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre ' acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.
Añadiremos que, a los efectos de determinar la indemnización procedente por pérdida de oportunidad, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.
En similar sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011, 16 de enero, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, 14 de octubre de 2014 y 25 de mayo de 2016.
QUINTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el ictus padecido por don Benedicto, y si los efectos lesivos del mismo pudieron haberse paliado empleándose tempestivamente los medios y los procedimientos adecuados.
Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de don Benedicto en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, en el Hospital Universitario de la Princesa y en el Centro de Salud Manuel Merino, y los documentos aportados al expediente administrativo y a los autos; los informes de los Servicio de Neurología de ambos hospitales y del Coordinación de Urgencias del primero de ellos; el informe de la Médico Forense doña Guillerma en el proceso del Juzgado de lo Social; el informe de la Inspección Sanitaria realizado el 21 de junio de 2019 por el Médico Inspector don Jorge y obrante a los folios 249 y siguientes del expediente; el informe de praxis y de valoración del daño corporal realizado por el perito de designación de la parte actora don Lázaro, Máster en Medicina Legal y Experto Universitario en Valoración del Daño Corporal, y las explicaciones y aclaraciones posteriores; el dictamen de praxis realizado de forma colegiada por los peritos designados por SHAM don Marcelino y doña Maribel, ambos Especialista en Neurología, y que posteriormente ha sido explicado y aclarado por escrito a preguntas de las partes.
SEXTO.- Para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' o producido pérdida de la oportunidad, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.
Los cauces adecuados para apreciar y valorar en el proceso los hechos anterior y resumidamente expuestos, son las pruebas periciales y el informe de la Inspección Sanitaria.
Resulta que el informe de la Inspección Sanitaria concluye que no existe evidencia de que la atención sanitaria dispensada a don Benedicto haya sido incorrecta, inadecuada o negligente, dado que el personal sanitario que le atendió siguió siempre los procedimientos más adecuados a su estado clínico y aplicó todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles en relación con la patología que presentaba y la evolución de su proceso.
Se trata de informe muy detallado en la exposición de sus fuentes y en el apartado de descripción de los hechos pero considerablemente más conciso en el de consideraciones médicas sobre el caso, que valora en los siguientes términos:
'El paciente presentaba unos antecedentes clínicos personales dignos de mención: tenía un IMC (índice de masa corporal) de 37,87 (E-26), correspondiente a obesidad tipo II; presentaba hipertensión arterial y dislipemia que no se trataba y una diabetes tipo II que ya no respondía a antidiabéticos orales (la cifra de glucemia al ingreso era de casi 300mg/dl). Estos antecedentes suponen un llamativo cúmulo de factores de riesgo que inciden de manera clara en la producción de un accidente cerebrovascular como el que nos ocupa; de hecho, la pérdida de unos 47 kg de peso que se logró a partir del ingreso, consiguió que desapareciera la diabetes y la hipertensión arterial, haciendo innecesario el tratamiento con insulina y con antihipertensivos.
Según consta en la historia, la sintomatología se inició sobre las 17:00h del 08/06/17, no acudiendo al servicio de Urgencias del HPA hasta las 02:52h del 09/06/17. Incluso en la historia de Neurología del HLP figuran algunos comentarios según los cuales, el paciente refirió haber notado ya los primeros síntomas (paresias y parestesias en hemicuerpo izquierdo) durante la mañana del 08/06/17 (E-10, 92 y Escritura de revocación de poder general de administración y disposición otorgado por un cónyuge a otro). Así pues, transcurren entre 10 y 16 horas entre el inicio de los primeros síntomas y el momento en el que el paciente y sus familiares deciden acudir a Urgencias.
Sobre la aplicación del código ictus hay que señalar que uno de los criterios de exclusión de un código ictus es que el periodo de evolución de los síntomas exceda de seis horas. En este caso, el periodo de evolución de los síntomas en el momento en el que el paciente se presenta en Urgencias, es ya de 10-16 horas, por lo que no procede su aplicación; es más, se considera que el tratamiento trombolítico de un infarto cerebral agudo, debe aplicarse en caso de que el periodo de evolución sea inferior a 3 horas, En el informe del primer TC cerebral realizado al paciente en el HPA a las 06:00h se señala que las imágenes patológicas podrían estar relacionadas con una isquemia de evolución subaguda.
Desde el momento en el que el paciente accedió al servicio de Urgencias del HPA se tomaron todas las medidas encaminadas a establecer el alcance de la patología que presentaba y a tratar la misma con todos los recursos disponibles -tal como consta detalladamente en la relación de hechos-tanto en el HPA como en el HLP. Desgraciadamente, dado el periodo transcurrido entre el momento en el que se inició la sintomatología y la llegada al servicio de Urgencias del HPA, cuando se produjo el ingreso, ya se habían producido -debido a la isquemia-daños permanentes en los tejidos nerviosos afectados por el infarto'.
SÉPTIMO.- El dictamen pericial aportado por el demandante, realizado por el doctor don Lázaro, Máster en Medicina Legal y Experto Universitario en Valoración del Daño Corporal, es incompatible con la valoración del Médico Inspector.
Es un informe muy motivado, que contiene una detalladísima relación de la asistencia sanitaria y de la evolución del paciente, amplias consideraciones médicas de carácter general sobre el ictus, su diagnóstico y tratamiento, así como sobre el código ictus, seguidas de consideraciones sobre el caso y de la determinación y valoración del daño corporal, y finalizando con las siguientes conclusiones:
'-Don Benedicto presentaba múltiples factores de riesgo (HTA, DM2, obesidad y tabaquismo) que le convertían en un paciente de alto riesgo.
-Acudió el 09.06.2017 a Urgencias del HUPA por cuadro de focalidad neurológica (inestabilidad a la bipedestación, continuando con paresia de hemicuerpo izquierdo, sequedad de boca y parestesias en miembro superior derecho).
-Respecto al perfil temporal de los síntomas:
A su llegada a Urgencias del HUPA no se documenta la hora de inicio de los síntomas.
Por comentarios posteriores se asume, según refiere el paciente, que se inician los síntomas a las 17 h del día anterior y inicialmente eran sutiles y el paciente lo relaciona con inicio de tratamiento con Pregabalina.
En un comentario de Urgencias se pregunta al familiar, que refiere que fue consciente de que había síntomas de focalidad a las 20h. Este dato no se tiene en cuenta posteriormente, a pesar de ser el único de alguien cercano al paciente y que convivió con él las horas previas al ingreso.
-El paciente cumplía todos los criterios para la activación de un código ictus, pero este no fue activado desde la llegada al HUPA lo que suponer un RETRASO DE MÁS de 12 horas antes (hora de ingreso en el HUPA 2:51am y hora de ingreso en el HULP 15:22) por la UI de referencia que en este caso era el HULP y la IMPOSIBILIDAD de usar tratamientos, que de haberse activado previamente el Código ictus, podrían modificar la evolución de la enfermedad y las secuelas que actualmente presenta.
-Durante su estancia en el HUPA se solicita una TC cerebral de Urgencia que no se realiza hasta pasadas 2 horas y 23 minutos desde la solicitud y el informe no se emite hasta pasada una hora. Este hecho incurre en un RETRASO DIAGNÓSTICO TOTALMENTE INJUSTIFICADO, en un paciente con sintomatología de focalidad neurológica de inicio reciente. Posteriormente, se solicita un segundo estudio con contraste que queda pendiente de informe cuando el paciente es remitido al HULP a las 10:36 horas. Este tiempo evitó una valoración precoz del paciente en una Unidad de Ictus.
-Existe un comentario del Servicio de Neurología del HULP durante el ingreso donde se pone en duda el diagnóstico de crisis comiciales del paciente dado en diciembre del 2016 y consideran probable que los síntomas se deban a fenómenos embólicos con origen en la carótida derecha, de hecho, se diagnostica de 'Antecedentes de focalidad hemisférica derecha (etiquetado de etiología comicial en relación con quiste aracnoideo), posible AIT hemodinámico'. Por lo que aceptando este comentario, sólo se puede entender que un correcto diagnóstico en diciembre de 2016 hubiera permitido iniciar el tratamiento de control de los factores de riesgo y antiagregante/anticoagulante reduciendo el riesgo de que se hubiera producido el ictus hemisférico derecho ocurrido el junio del 2017 y, por tanto, las secuelas motoras que presenta el paciente y por las que tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta.
-La cuantía calculada tras la realización del informe de VDC es de 1.100.544,51€'.
En las respuestas por escrito a las aclaraciones y preguntas sobre su dictamen, el perito doctor Lázaro reiteró, en esencia, que considera iniciados los síntomas del ictus a las 20 horas, que el código ictus debió activarse en Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias y que la demora generada en dicho hospital determinó que el paciente saliera de la ventana terapeútica y perdiera la opción de tratamiento de revascularización que habría permitido minimizar la zona de necrosis cerebral y las secuelas posteriores.
OCTAVO.- El dictamen pericial de praxis aportado por SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM), que ha sido realizado por los peritos de su designación don Marcelino y doña Maribel, Especialistas en Neurología, resulta compatible con la valoración del Médico Inspector.
Es un dictamen muy motivado, con indicación de sus fuentes y extenso resumen de la historia clínica, que contiene consideraciones médicas generales sobre los criterios de activación del código ictus, las indicaciones y contraindicaciones del tratamiento endovascular, y en el que se efectúa un examen y valoración precisos del caso, que finaliza con las siguientes conclusiones:
'1) El paciente D. Benedicto acudió a la Urgencia del Hospital Universitario Príncipe de Asturias (HUPA) fuera de la ventana temporal terapéutica para el tratamiento del Ictus isquémico agudo.
2) De acuerdo con el plan de actuación frente al ictus de la Comunidad de Madrid no estaba indicada la activación del protocolo de Código Ictus por parte de los Servicios de Urgencias del HUPA
3) No hubo PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD pues el paciente no era candidato a los tratamientos específicos para el ictus isquémico agudo al estar fuera de la ventana temporal terapéutica.
4) La actuación por parte del Servicio de Urgencias de HUPA fue correcta solicitando las pruebas que permitieron llegar al diagnóstico y acorde a la LEX ARTIS.
5) La actuación por parte de la especialista en Neurología del HUPA fue igualmente correcta, acorde a la LEX ARTIS.
6) La actuación por parte del Servicio de Neurología del Hospital de la Princesa fue correcta desde el momento que el paciente acudió a Urgencias hasta su alta hospitalaria y acorde a la LEX ARTIS.
7) El paciente recibió el mejor manejo asistencial posible, ingresando en la Unidad de Ictus del Hospital de la Princesa, para vigilancia de su patología cerebral aguda.
8) La evolución clínica del paciente desde el punto de vista motor fue excelente, con una recuperación prácticamente completa en tan solo un mes desde el alta.
9) El manejo del paciente en consultas externas de Neurología fue correcto desde un punto de vista diagnóstico y terapéutico.
10) El empeoramiento progresivo que el paciente presentó a nivel cognitivo y emocional no tuvo que ver con la aparición de nuevas lesiones vasculares, sino probablemente con una depresión post ictus que fue tratada por sus neurólogos desde el momento en que se descartaron otras posibilidades'.
Las posteriores aclaraciones al dictamen no han variado en lo sustancial sus razonamientos y conclusiones.
NOVENO.- La valoración de las cuestiones planteadas en este proceso parte de la consideración inicial de que don Benedicto, de 44 años y con enfermedades basales que suponían un riesgo de ictus, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias sobre las 2:51 horas del día 9 de junio de 2017 presentando síntomas neurológicos al padecer disminución del tono muscular y de la fuerza en el hemicuerpo izquierdo y parestesias en brazo izquierdo.
Uno de los criterios de exclusión del código ictus es el transcurso de determinados períodos de ventana temporal en la evolución de los síntomas, a contar desde su inicio hasta la llegada al centro hospitalario. Y al haberse descartado en el Servicio de Urgencias la activación del código ictus debido a la ventana de llegada del paciente al hospital, se impone determinar, en primer lugar, en qué momento aparecieron los síntomas neurológicos, dato de extrema relevancia en la medida en que la activación del código ictus y la realización de los tratamientos del ictus agudo dependen del tiempo transcurrido entre la aparición de los síntomas y la asistencia sanitaria.
Sin embargo, no solo no ha sido posible determinar tal circunstancia por aproximación, sino que en las historias clínicas existe gran confusión sobre la hora en que aparecieron los síntomas, pues mientras en el comentario inicial de Urgencias no se recoge la hora, en informes posteriores aparece que la esposa, que acompañaba al paciente, comunicó en dicho Servicio que ella misma había constatado el inicio de la clínica a las 20 horas del día anterior, mientras que en informe clínico del Servicio de Neurología del Hospital Príncipe de Asturias se recoge que, al parecer, el paciente manifestó a su llegada a Urgencias que la clínica se había iniciado bruscamente hacia las 17 horas del día anterior, y en informes del Servicio de Neurología del Hospital de La Princesa se refiere tanto esa hora como la mañana del día 8.
De entre las distintas opciones, los doctores Marcelino y Maribel consideran como hora de inicio las 17 horas del día 8 de junio, mientras que el perito doctor Lázaro estima plausible la de las 20 horas de ese día, por la mayor objetividad que le atribuye a la esposa del paciente y, con base en ese dato sostiene la procedente activación del código ictus al haber acudido a Urgencias dentro de las primeras 24 o, cuando menos, 12 horas, ventana que discuten los peritos de designación de SHAM, a cuyo criterio la aplicación de la trombólisis farmacológica intravenosa en los ictus isquémicos está limitada a las primeras 4 horas y media desde el inicio de los síntomas, mientras que en la trombectomía mecánica, la ventana temporal es de 8 horas de evolución para territorio arterial anterior, como sucedía en el caso de autos, pero consideran que no existían criterios de inclusión para el tratamiento endovascular por ausencia de obstrucción de gran vaso, por todo lo cual concluyen que el paciente no era susceptible de ningún tratamiento agudo para el ictus isquémico cuando llegó al Hospital Príncipe de Asturias y que, no estando indicada la activación del código ictus, el manejo hospitalario no urgente fue apropiado, habida cuenta de que en ese momento el tejido cerebral ya estaba infartado y no era recuperable con medidas terapéuticas agudas, añadiendo, finalmente, que el motivo de la derivación del paciente al Hospital de la Princesa a las 10:36 horas del día 9 de junio, fue la vigilancia neurológica en la Unidad de Ictus de ese centro.
En lo atinente a la valoración de los informes y dictámenes periciales, hemos de señalar que no existen reglas generales preestablecidas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la apreciación conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes y en su cualificación técnica, razón, esta última, por la que atribuimos mayor fuerza de convicción al dictamen de los doctores Marcelino y Maribel, al ser Especialistas en Neurología, a lo que se une su compatibilidad con el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, es un elemento de juicio muy relevante para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes, ya que los Médicos Inspectores actúan con criterios de profesionalidad e imparcialidad.
De lo anterior concluimos que el recurrente no ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no ha acreditado los presupuestos fácticos de la responsabilidad patrimonial que reclama, al no haberse demostrado vulneración de la 'lex artis', error o demora en la falta de activación del código ictus, ni tampoco que se haya dado lugar a una pérdida de oportunidad terapéutica por no haber sido atendido con carácter urgente, lo que comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa.
DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:
1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Aun habiéndose desestimado el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas procesales al no haberse dictado resolución administrativa expresa y haberse basado la demanda en un dictamen pericial motivado.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Benedicto contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1008-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1008-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
