Sentencia Administrativo Nº 10365/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 981/2007 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10365/2010

Recurso: 981/2007

Ponente: Sr. Ricardo Sánchez Sánchez

SENTENCIA Nº 10365

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN SEXTA (E)

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Ilma. Sra. Dª. Carmen Álvarez Theurer

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a veinticinco de marzo de dos mil diez.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 981/2007 interpuesto por D. José Guerrero Tramoyeres, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la resolución dictada por la Subsecretaría de Industria el 31 de agosto de 2007, por la que se desestima el recurso de alzada planteado por la actora contra anterior desestimación presunta de la solicitud que planteó el 22 de diciembre de 2006, relativa a la baja de determinadas instalaciones eléctricas en Aragón del registro de producción en régimen ordinario.

Han sido parte en autos: La Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado; ENEL VIESGO GENERACIÓN S.L, representada por la Procuradora Dª. Mª. Jesús Gutiérrez Aceves; IBERDROLA GENERACIÓN S.A. representada por la Procuradora Dª. Nuria Munar Serrano y GAS NATURAL SDG S.A. representada por la Procuradora Dª. África Martín-Rico Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia por la que se declarase la nulidad de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia inadmitiendo o, subsidiariamente, desestimando el presente recurso. La Procuradora Dª. Nuria Munar Serrano, en su contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso. No contestaron las restantes partes.

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de la declarada pertinente, hicieron sus conclusiones, solamente, la parte demandante, el Abogado del Estado y la Procuradora Dª. Nuria Munar Serrano, quedando, posteriormente, las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para deliberación, votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 24 de marzo de 2010 , en la que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega, en síntesis y tras una prolija exposición fáctica en que desarrolla el régimen eléctrico aplicable e indica la posibilidad de que existan centrales que cumpliendo los requisitos del régimen especial no estén inscritas en el mismo y que aquellas por las que ahora reclama han sido inscritas de modo provisional por la Comunidad de Aragón a expensas de la baja en régimen ordinario por parte de la Administración estatal, los siguientes argumentos:

a) Que cabe pedir la cancelación del registro y acordarla -sin sujetarla a requisito alguno- ex art.167 del Real Decreto 1955/2000 .

b) Que la sumisión en su día al Real Decreto 1538/87 no es óbice para que estas centrales puedan acogerse el régimen especial del art.27 de la Ley 54/1997 .

c) Que el que el art.23.1 de la Ley referida le obligue a la venta en un mercado organizado en nada afecta al derecho a inscribir en el régimen especial, así como que el legislador no ha querido limitar el acceso al régimen especial, sin que por otro lado el art.22 del Real Decreto 436/04 Establezca más que la posibilidad de vender libremente o bajo precio fijado por la Administración, sin incidir en la opción al acceso al régimen especial.

d) Que la baja en régimen ordinario no tiene porqué implicar el desmantelamiento de la central.

e) Que lo actuado invade competencias autonómicas al impedir la inscripción en un registro de tal naturaleza.

f) Que todo ello genera daños y perjuicios, a cuantificar en el futuro.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado alegó la inadmisibilidad del recurso, por falta de representación de la entidad recurrente, al entender que ésta no resultaba debidamente acreditada de la documentación que la misma aporta (art.69 b) en relación con el art. 45.2 d), ambos de la LJCA ).

Determina el artículo citado, entre los documentos que han de ser aportados junto con el escrito de interposición "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Sin embargo, tiene dicho la Sala 3ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de la sec. 3ª, de 8-7-2005, rec. 3132/2002 . Pte: Campos Sánchez-Bordona, Manuel: "El artículo 57.2.d) de la Ley Jurisdiccional de 1956 exigía que el escrito de interposición del recurso fuera acompañado "del documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas". Su correlativo artículo 45.2.d) de la actual Ley 29/1998 extendió este deber al resto de "personas jurídicas, con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación". Pero la exigencia actual para las personas jurídico privadas -entre las que se incluye la asociación demandante- no se presentaba en el marco de la Ley Jurisdiccional de 1956 con los mismos perfiles, como una reiterada y no siempre uniforme jurisprudencia había destacado.

En pronunciamientos anteriores sobre la exigencia a examen contenida en la ley precedente, una parte de la jurisprudencia -de la que se hace eco la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2003 - había incluso admitido " (...) respecto de personas jurídicas privadas que el otorgamiento del poder para el ejercicio de acciones en favor del procurador, en tanto se haga referencia a la competencia estatutaria del otorgante o al menos no conste la incompetencia del órgano que comparece para otorgar dicho poder o la exigencia de requisitos especiales en los estatutos para el ejercicio de acciones, puede determinar que se aprecie la existencia de una justificación suficiente de la capacidad de obrar procesal."

Aquí nos encontramos con que en la escritura de poder se hace referencia a los estatutos y la forma de realizarla nos lleva considerar que no existe la causa inadmisibilidad alegada por éste.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos partir del hecho de que, el establecimiento de la condición de una instalación de producción de energía eléctrica como perteneciente al régimen ordinario o al régimen especial, no depende de una decisión empresarial sino del cumplimiento de la normativa que regula el estatus jurídico de las instalaciones incluidas en uno y otro sistema. Por ello, el que se acordara en su momento que determinadas centrales hidráulicas de pequeña potencia pasaran a ser gestionadas por la Sociedad de la demandante que se dedica a actividades de cogeneración y renovables, no implica sino eso, es decir, que puedan ser gestionadas desde una sociedad distinta de la titular de las autorizaciones. Pero la gestión no implica en absoluto cambio de régimen jurídico de las centrales de que se trate, si no se adoptan, además, las decisiones pertinentes en la materia y no se cumple con los requisitos que establece la normativa en vigor reguladora de los citados regímenes jurídicos, a los que nos referiremos en detalle seguidamente

Como indica la demandante, la razón por la que en el Grupo ENDESA como en los demás grupos empresariales, existen dos empresas de generación para la realización de forma separada de las actividades en régimen ordinario y en régimen especial, deriva de lo dispuesto en el artículo 27.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de diciembre del Sector Eléctrico , donde se establece que la actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de régimen especial cuando se realice desde instalaciones cuya potencia no supere los 50 MW y, en concreto, cuando se utilicen, entre otras, como fuentes de energía primaria, alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en régimen ordinario.

Tal indicación obligó, pues, a todos los grupos empresariales afectados a separar jurídicamente ambas actividades, dedicando a ello a sociedades distintas y también separadas jurídicamente. Por otra parte, los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica cuya potencia instalada sea superior a 50 MW o que a la entrada en vigor de la presente Ley estén sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , sobre la determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio público, están obligadas a realizar ofertas económicas al Operador del Mercado para cada periodo de programación, salvo los supuestos previstos en el propio artículo 25 de la Ley. Esta es la dicción del segundo párrafo del apartado 1 del artículo 23 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Esta es, en efecto, la forma en la que la Ley del Sector Eléctrico delimita el ámbito del denominado régimen ordinario de producción de energía eléctrica, caracterizado por la realización de ofertas por cada una de las unidades de producción para su participación en el mercado eléctrico, del que, caso de resultar seleccionadas por el Operador del Mercado, se deriva la consecuencia de que las correspondientes centrales entrarán en funcionamiento en el espacio asignado y obtendrán su retribución como consecuencia de la venta de su energía en dicho mercado.

En la práctica lo que vino a establecer la Ley 54/1997 es que las centrales que ya se encontraban en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987 , habían de permanecer obligatoria y necesariamente en el régimen ordinario, junto a las de potencia igual o superior a 50 MW, razón por la que la citada Ley utilizó la expresión de que "estarán obligadas a realizar ofertas económicas al Operador del Mercado para cada periodo de programación".

Como consecuencia de lo anterior, la inclusión dentro del régimen ordinario de las centrales de menos de 50 MW de potencia que estaban incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987 , se produce "ex lege" y de forma, por tanto, automática y también por ello hubieron de inscribirse en tal concepto en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Ordinario.

Esta consideración de las instalaciones de régimen ordinario que provienen del Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , como instalaciones singulares que, con independencia de su potencia, constituyen o se integran dentro del denominado régimen ordinario, es de tal entidad que en el artículo 169 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , se establece que el Registro de Instalaciones de Producción de energía eléctrica se divide en tres Subsecciones, la primera de las cuales está destinada a las instalaciones de potencia superior a 50 MW o que a la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico estuvieran sometidas al régimen del Real Decreto 1538/1987 . Ninguna duda por tanto ofrece el hecho de que estas instalaciones pertenecen de manera indubitada al régimen ordinario".

CUARTO.- En el art. 23.1 de la Ley 54/1997 , se regula concretamente el supuesto de las centrales de la recurrente al indicar en su segundo párrafo que "aquellas unidades de producción de energía eléctrica cuya potencia instalada sea superior a 50 MVV, o que a la entrada en vigor de la presente Ley estén sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , sobre la determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio público, estarán obligadas a realizar ofertas económicas al operador del mercado para cada período de programación, salvo en los supuestos previstos en el artículo 25 de la presente Ley ", supuestos en los que no se incluyen las centrales de la actora.

De lo anterior se deduce que las centrales, en su día acogidas al sistema del Real Decreto 1538/87 , no pueden acogerse a otro régimen diferente. En lo impugnado se hace una adecuada interpretación teleológica, sistemática e histórica de la norma aplicable de la que, con apoyo en lo señalado en su día por el Consejo de Estado y la Comisión Nacional de la Energía, se deduce que este tipo de centrales no pueden cambiar de régimen ordinario a especial.

Así, el tercer fundamento de derecho de la resolución de la alzada indica lo siguiente:

"Por esa circunstancia. por aplicación el párrafo segundo del art. 23.1 LSE , están obligadas a realizar las ofertas económicas de venta de la energía que produzcan al operador del mercado para cada período de programación, salvo los supuestos previstos en el articulo 25 de la propia Ley .

Lo anterior determina que, al estar acogidas las instalaciones objeto de la solicitud al régimen del mencionado Real Decreto, no pueden integrarse en el régimen especial porque su titular no puede ejercer opción sobre la venta de la energía producida en ellas en ningún caso, constituyendo la característica fundamental de dicho régimen que la venta en el mercado a través del sistema de ofertas realizadas a su operador constituye una opción de su titular, que debe realizar entre este sistema y el de la venta a tarifa, según establece el art. 22 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Esta conclusión se desprende claramente del dictamen del Consejo de Estado emitido en la elaboración del anterior Real Decreto, en el que consideró que debía suprimirse la disposición adicional quinta del proyecto dictaminado que permitía acogerse al régimen especial a determinadas instalaciones que estuvieron sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987 , siempre que cumplieran determinados requisitos, por entender que los incentivos previstos en el Real Decreto debían dirigirse a nuevas instalaciones y no a las ya amortizadas que fueron remuneradas con arreglo al "marco estable" y porque con arreglo a lo dispuesto en la Ley el Real Decreto 2818/1998 , al que sustituyó el Real Decreto dictaminado, excluía esas instalaciones de su marco de aplicación.

Esta situación se mantiene en el reciente Real Decreto 661/200, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, cuando en su artículo 47, incluido dentro del capítulo IV, relativo al régimen económico Sección 4ª , que se refiere a las instalaciones que están obligadas a vender la energía que produzcan en el mercad, determina que las instalaciones sometidas al mencionado Real Decreto 1538/1987 en el que están comprendidas las que son objeto de la solicitud, podrán percibir una prima cuando realicen inversiones con objeto de aumentar su capacidad de producción de energía eléctrica. Es decir, el nuevo Real Decreto excluye de hecho la posibilidad de que estas instalaciones puedan incluirse en el régimen especial al obligadas a vender sus energías en el mercado, que es la característica de las instalaciones en régimen ordinario en el que están inscritas y excluidas de la remuneración específica de este régimen especial.

Consecuentemente, de todo lo anterior se deduce la imposibilidad de que las estalaciones relacionadas en la solicitud cuya denegación por silencio administrativo se recurre puedan integrarse en el régimen especial, lo que determina que no pueda accederse a lo solicitado".

De conformidad con lo expuesto resulta fácil apreciar que el primer Real Decreto que desarrolló el régimen especial (el 2818/1998), estableció en su art. 2.2 : "No podrán acogerse al presente Real Decreto aquellas instalaciones que a la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico hubieran estado sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , por el que se determina la tarifa eléctrica de las empresas gestoras del servicio, salvo que hubieran permanecido sin producción durante los cinco años anteriores a la solicitud de inclusión y superado el período de vida útil que dicha reglamentación establecía y las instalaciones de los grupos definidos en el párrafo b) anterior cuando su titular realice actividades de producción en régimen ordinario".

Entiende a demandante que existe la posibilidad de que, por silencio normativo, puedan acceder estas centrales al régimen especial. Según la parte actora ¿ dónde está la norma que establece la prohibición?

Cierto es que el Real Decreto 436/2004 , por el que se derogó el anterior, no reitera la prohibición que existía, mas, no lo es menos que, en la tramitación del nuevo Real Decreto se eliminó toda posibilidad de que centrales de producción renovable inferior a 10 Mw. en régimen ordinario pudiesen pasar al especial, con fundamento en lo señalado por el Consejo de Estado y la Comisión Nacional de la Energía.

Así, el Consejo de Estado informó (folios 197 y 198 del expediente) que no procedía incentivar este tipo de centrales, permitiéndose su inclusión en el registro especial, por cuanto tal inclusión choca frontalmente con el tenor del párrafo segundo del art. 23.1 , acogiendo con ello las observaciones formuladas por la Comisión Nacional de la Energía. Y estas observaciones, ampliando las del Consejo de Estado, se centran (folios 201 y 202) en considerar que igualmente se les excluyó de tal régimen por las normas antedichas y, en esencia, por cuanto ya recibieron apoyo económico con anterioridad, porque la política de incentivos debería centrarse en instalaciones nuevas y no en las existentes ya amortizadas, y porque para autorizar el cambio de régimen se precisaría la declaración de las mismas como no viables o que su potencial real no se ajuste al existente.

El vacío normativo no existe acudiendo al literal tenor del art. 23.1 párrafo segundo de la Ley 54/1997 y a la evolución normativa a la que se ha hecho referencia, en la que lejos de permitirse la baja pretendida (que en realidad encubre un cambio de régimen de ordinario al especial), consta la denegación expresa de acceso a régimen especial de las centrales sometidas al antiguo Real Decreto 1538/87 por el Real Decreto de 1998 ; al estudio de la cuestión para el Real Decreto de 2004 , entendiendo que no procedía tal acceso pese a que en la norma luego no se plasmase una prohibición expresa, y el acceso a primas (que no al régimen especial) sometido a la mejora de las instalaciones previsto en el vigente Decreto de 2007. Esa evolución, atendida una correcta interpretación literal, sistemática y teleológica de las normas aplicables (art.3.1 CC ) impide tanto la baja como el acceso al régimen especial que se pretende por la demandante.

A mayor abundamiento, debe destacarse que el Real Decreto 436/2004 no prevé la posibilidad de acceso al régimen especial para centrales provenientes del ordinario, lo que impediría en todo caso acceder a la solicitud por falta de fundamento normativo.

La parte demandante parece querer entender que podría incluirse en el régimen especial vendiendo al mercado como lo ha hecho hasta ahora, es decir, sujeta a control administrativo y no de modo libre, mas lo característico del régimen especial no es tanto la fuente de la que se obtiene energía (evidentemente, existen centrales que podrían estar sometidas a régimen especial por la fuente de energía pero que no lo fueron por dicción expresa de la Ley, como hemos visto, al haberse acogido en su día al Real Decreto 1538/87), sino el régimen tarifario al que se someten, finalidad última que, como se verá, es la que persigue la actora.

Permitir el cese en régimen ordinario para inscribir las centrales litigiosas en el especial permitiría a las mismas obviar el régimen al que por imperativo legal (art. 23.1 párrafo segundo de la LSE ) deben someterse las mismas, al poder optar por el régimen libre desde el momento de estar inscritas plenamente, lo que da lugar a una clara interpretación "contra legem" amparada en un silencio legal que, como hemos visto, no cabe acoger en el sentido que la actora propugna acudiendo a una interpretación histórica, sistemática y teleológica (sumada a la literal del art.23.1 ) de las normas aplicables.

El informe al recurso de alzada explica los sobrecostes al sistema que este cambio de régimen produciría, con neta repercusión directa en los usuarios, y con neto aumento de ganancias de la actora (folios 91 y 97 del expediente), injustificado de todo punto por cuanto como indican tanto la Dirección General como la Comisión Nacional de la Energía los costes de sus centrales fueron ya amortizados en su día por el anterior sistema retributivo (marco legal estable y costes de transición a la competencia), no estando en modo alguno justificada una duplicación de incentivos por ello, y menos a costa de los usuarios.

Y como corolario de todo lo anterior, el art. 47 del actualmente vigente Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se deroga el 436/2004 (no aplicable directamente aquí, pero que sirve para conocer el espíritu del legislador), establece el régimen específico para estas instalaciones al indicar lo siguiente: "Instalaciones que estuvieran sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre

El Ministro de Industria Turismo y Comercio, podrá determinar el derecho a la percepción de una prima, para aquella instalación, de potencia igual o inferior a 10 MW., que a la entrada en vigor de la referida Ley del Sector Eléctrico hubiera estado sometida al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , por el que se determina la tarifa eléctrica de las empresas gestoras del servicio, cuando realice una inversión suficiente en la misma con objeto de aumentar la capacidad de producción de energía eléctrica.

Para ello, el titular de la instalación deberá dirigir una solicitud a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria y Turismo, adjuntando un proyecto técnico-económico que justifique las mejoras a ejecutar y la viabilidad de la misma, quien formulará una propuesta de resolución, previo informe de la Comisión Nacional de Energía otorgando, en su caso, el derecho a la percepción de una prima, y la cuantía de la misma".

En consecuencia, el régimen anterior prohibía la posibilidad de cambio, y el actualmente en vigor la mantiene introduciendo como novedad la posible percepción de primas, condicionada en todo caso a mejoras que permitan entender como justa la compensación que recibirán, pues lo contrario, como se ha expuesto, daría lugar a una duplicación de las ayudas del sector, injustificada de todo punto.

Por lo tanto, resulta un contrasentido el pretender que por la omisión del Real Decreto 436/2004 (que como se ha visto obedeció a puntuales y concretas causas que contradicen la interpretación de la actora) permita entender que en el lapso temporal en que el mismo estuvo vigente quepa la posibilidad de que estas centrales cambien de régimen, proscrita por el referido art. 23.1 párrafo segundo de la Ley 54/1997al no permitirles siquiera la posibilidad de cambio de tarifa, que es la característica esencial del Régimen Especial.

QUINTO.- Según la demandante, cabe pedir la baja sin sujetarla a requisito alguno y no resulta necesario para ello el desmantelamiento de la central.

No cabe atender la solicitud de baja por cuanto ello choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 167 del Real Decreto 1955/2000 que indica literalmente lo siguiente

"La cancelación de las inscripciones en los registros a los que se refiere el presente Título se producirá a instancia del interesado o de oficio en los supuestos de cese de la actividad, revocación por el órgano competente de la autorización que sirvió de base para la inscripción y de falta de remisión de los documentos y datos contemplados en el presente Título.

Para proceder a la cancelación de oficio de la inscripción será precisa la instrucción del correspondiente expediente con audiencia del interesado".

Nótese que gramaticalmente el precepto no deja lugar a dudas sobre la aplicabilidad de los requisitos que para solicitar la baja deben producirse tanto a los supuestos de solicitud como de oficio, pues de otro modo se habrían separado los primeros introduciendo en el texto la oportuna coma después del término "interesado". No habiéndose hecho así, debe entenderse que la instancia deberá producirse sólo en los supuestos que indica el precepto, y no por tanto por la mera voluntad del inscrito.

La única diferencia entre ambos casos se dará en cuanto a la instrucción del expediente con audiencia a que obliga el párrafo segundo para los iniciados de oficio, mas en cuanto a los supuestos en que procede la cancelación, son los mismos en ambos tipos de inicio del procedimiento (por solicitud o de oficio).

Y debe además destacarse que el art. 16 del Real Decreto 436/2004 prevé sólo la cancelación de la inscripción en el régimen especial en supuestos muy semejantes a los del art. 167 antes citado del Real Decreto 1955/2000 , lo que redunda en que las solicitudes de los interesados sólo podrán plantearse cuando se cumplan sus requisitos, pues de lo contrario resulta carente de sentido el que se haga tal distinción en función del régimen ordinario u especial al que se encuentren sometidas las centrales. Lo contrario, entendemos, supondría dejar un régimen de concesión (para la producción energética en este caso) en manos del destinatario de la misma, permitiendo prescindir de sus obligaciones por su mera solicitud, lo que en modo alguno debe o puede entenderse como sentido de la norma.

Por lo tanto, la baja registral a petición del interesado solo puede efectuarse cuando se produzca el cese de la actividad, lo que no ocurre en el presente caso, pues la actividad de las centrales va a continuar, solo que con un régimen económico distinto. Por tanto, la mera voluntad del interesado no vincula a la Administración sino en el solo supuesto de que se produzca el cese definitivo de la actividad y la pérdida del derecho a retribución alguna, que es situación distinta de la planteada con la petición formulada.

Por otro lado, las previsiones de este precepto no pueden entenderse de una manera separada y autónoma del resto de condiciones y requisitos que en relación con la autorización de instalaciones eléctricas establece la mencionada norma, de manera que las previsiones de dicho precepto no dejan de ser puramente adjetivas y derivadas de la existencia previa de actos administrativos de carácter sustantivo que regulan una determinada materia u otorguen un determinado derecho o facultad. Habían de ser estos actos, de haberse producido, los que tendrían como consecuencia su acceso formal al Registro administrativo, y no al revés.

En consecuencia, y además de por lo anterior, no cabe que la actora plantee la solicitud que nos ocupa sin previo cese en las centrales afectadas, motivo por el que nuevamente procede confirmar la denegación acordad.

SEXTO.- En lo que se refiere a la supuesta invasión competencial que se denuncia, procede significar que la misma no se ha producido dado que la Comunidad Aragonesa se ha supeditado, en todo caso, a que por el Estado se dé de baja a las centrales en el régimen ordinario, pues resulta evidente que lo que no cabe es que las centrales se inscriban en un doble registro o se sometan a un doble régimen, debiendo cesar primero en el ordinario para poder pasar al especial.

La demandante dice que el objeto de la presente litis se sitúa en la negativa del Ministerio de Industria a proceder a la cancelación registral de instalaciones en un registro administrativo (el de instalaciones de producción en régimen ordinario) cuando se ha obtenido la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial por parte de una Comunidad Autónoma. La conducta consiste en la realización de una operación destinada a pasar de un régimen jurídico y económico al otro, para lo cual bastaría con cancelar la inscripción registral existente en el registro estatal, abriendo una nueva inscripción registral en el registro correspondiente a las instalaciones de régimen especial cuya competencia y autorización corresponde a las Comunidades Autónomas, o al revés, que tanto daría a los efectos de lo que aquí se concluye.

Sin embargo, la operación no es tan sencilla. La consideración de las instalaciones que provienen del régimen del Real Decreto 153811987 como instalaciones de régimen ordinario, contiene una calificación jurídica a la que no puede sustraerse el titular por circunstancias como la de haber cedido la gestión dentro de su grupo empresarial a una sociedad distinta, el supuesto "cese de actividad" del titular original, ENDESA GENERACIÓN, como consecuencia de haber transferido la gestión de las centrales afectadas a otras sociedades de su grupo empresarial o la mera obtención para las citadas centrales de una inscripción registra' en otro registro, en este caso autonómico.

Esta es la razón por la que las distintas normas reguladoras del régimen especial que se han sucedido tras la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico, como son los Reales Decretos 2818/1998, de 23 de diciembre, 436/2004, de 12 de marzo y 661/2007, de 25 de mayo, no han modificado dicho régimen, con la sola precisión adicional de lo establecido en el Real Decreto 661/2007, concretamente en su artículo 47 , aspecto este al que ya nos referimos en nuestro escrito de demanda y que constituye una "atenuación" de esa regla general que solo podría ser alterada mediante la promulgación de una norma de rango adecuado.

En resumidas cuentas, el asunto es bien sencillo. Al igual que una instalación de generación de energía eléctrica de tecnología nuclear de 1.000 MW de potencia pertenece al régimen ordinario y no puede pretenderse su consideración como instalación de régimen especial, también las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987 , constituyen instalaciones de régimen ordinario, por lo que salvo modificación normativa del rango adecuado, no podrían pasar al régimen especial. Y todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 47 del Real Decreto 661/2007 .

En nada afecta a lo actuado el que la Comunidad de Aragón se haya anticipado a conceder el régimen especial con las debidas cautelas, esto es, que el Estado conceda con carácter previo la baja en el régimen ordinario, pues de lo contrario, si se entendiese que lo actuado por la Comunidad Autónoma es firme e inatacable, se debería entender que la misma ha dictado un acto nulo de pleno derecho por dos motivos:

1º. Vulneración manifiesta del art. 23.1 de la Ley 5411997 .

2º. Haberse prescindido de modo absoluto del procedimiento, por haberse procedido a inscribir en el registro especial algo que no podía serlo por estar ya inscrito en otro registro con el que resulta incompatible, el de régimen ordinario.

Por lo tanto, el acto de la Comunidad de Aragón es correcto al verificar lo que es obvio, que no es más que considerar que las centrales litigiosas cumplen con los requisitos del art. 27 de la Ley , pero condicionando la plenitud de efectos del reconocimiento a lo que resulta propio de la competencia estatal; esto es, si procede la baja en el registro ordinario y si, por añadidura, resulta admisible en derecho un cambio de régimen que, como se ha visto, tampoco se permite en la actualidad (Real Decreto 661/2007 ), salvo de cara al acceso a primas con serias limitaciones vinculadas, como es lógico, a una mejora de las instalaciones que fomenten su productividad.

Además, procede significar que resulta imposible la adscripción simultánea a ambos registros, y que las prescripciones del Real Decreto 436/2004 (sobre todo sus arts. 4 y siguientes) están ideadas para supuestos de "construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial", y no para la conversión de centrales sometidas a régimen ordinario al régimen especial, lo que nuevamente redunda en la idea relativa a que la Comunidad Autónoma no puede libremente adscribir estas centrales a dicho régimen sin que previa y necesariamente el Estado haya acordado darles de baja en el régimen ordinario. No existe, por tanto, invasión competencia; alguna, sino estricto cumplimiento de las competencias propias de cada Administración.

SÉPTIMO.- Nos encontramos también que, en el informe elaborado por la Comisión Nacional de la Energía, se contiene una conclusión que da por cerrado toda la discusión que se mantiene en el presente pleito y que pasa por lo siguiente:

1. Las instalaciones que se acogieron al Real Decreto 1578/1987, pueden acogerse a la percepción de una prima al amparo del artículo 47 del Real Decreto 661/2007 , sin que por ello pasen al régimen especial

2. Si persiguen esa prima no tendrán derecho a incluirse en el régimen jurídico y económico del régimen especial.

Ello no es sino una manifestación de lo que se viene diciendo. La pretensión de la demandante de traspasar instalaciones al régimen especial no es factible por el hecho de estar dichas centrales amparadas en el 1578/1987. Otra cosa es que, como consecuencia de las múltiples ocasiones en que por parte del sector eléctrico se ha pretendido que dichas centrales tuviesen un tratamiento equivalente o parecido a las de régimen especial, el legislador haya optado por la promulgación del Real Decreto 661/2007 y en su artículo 47 el derecho a acogerse a una prima, como las de régimen especial, pero sin que para ello puedan pasar al régimen especial.

Por ello ha de afirmarse la imposibilidad de inscripción simultánea de una instalación a dos registros, el de régimen ordinario estatal y el correspondiente de régimen especial autonómico. La aparente contradicción de este principio con la posibilidad abierta por el Real Decreto 661/2007 , queda salvada de manera adecuada por la mención expresa a que, constando la instalación inicialmente inscrita en el Registro correspondiente a instalaciones de régimen ordinario (estatal), la nueva situación derivada de la obtención de una prima adicional para el funcionamiento de la instalación, no cambia la adscripción a dicho régimen y supone, tan sólo, la necesidad de reflejar en el asiento correspondiente que la instalación (de régimen ordinario) es perceptora de la función establecida en el mencionado Real Decreto.

OCTAVO.- En el fundamento quinto de la demanda, se hace una pretensión indemnizatoria. Pues bien, hay que tener en cuenta el contenido del art.219 LEC , según el cual no procede reconocer siguiera indemnización si no se señala en la demanda el daño concreto producido y los criterios para fijar su indemnización. Pues bien, la parte actora guardó silencio sobre esos extremos. Es más, en el suplico de la demanda no se pide indemnización alguna, sino sólo la nulidad de lo actuado, lo que en consecuencia impide apreciar pedimento alguno indemnizatorio.

NOVENO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de costas.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 981/2007 interpuesto por Dª. María Susana Sánchez García, Procuradora de los Tribunales de Madrid, en nombre y representación de D. Salvador , contra la resolución de fecha 16 de abril de 2007 del Ministerio de Administraciones Públicas, notificada al actor el 20 de abril de 2007. S núm. 981/2007 interpuesto por D. José Guerrero Tramoyeres, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la resolución dictada por la Subsecretaría de Industria el 31 de agosto de 2007, por la que se desestima el recurso de alzada planteado por la actora contra anterior desestimación presunta de la solicitud que planteó el 22 de diciembre de 2006, relativa a la baja de determinadas instalaciones eléctricas en Aragón del registro de producción en régimen ordinario. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.