Sentencia Administrativo Nº 1038/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 312/2013 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 312/2013

Partes : AJUNTAMENT DE REUS C/ FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U

S E N T E N C I A Nº 1038

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. Ramon Gomis Masqué

D.ª Ana Rufz Rey

D. Jose Luis Gómez Ruiz

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 312/2013 , interpuesto por AJUNTAMENT DE REUS, representado el Procurador D. ANGEL QUEMADA CUATRECASAS, contra la sentencia de 24/09/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona, en el recurso jurisdiccional nº 152/2011 .

Habiendo comparecido como parte apelada FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.Urepresentado por el Procurador D.ª Mª CARMEN FUENTES MILLAN .

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana Rufz Rey, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor

'Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, y en consecuencia anulo y dejo sin efecto la resolución impugnada, así como las liquidaciones giradas. Se condena en costas a la Administración demandada, con el límite de 100 euros, IVA incluido, al que se sumará el importe de la tasa judicial satisfecha por la actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2014 - no recurrida - fue señalada para votación y fallo la audiencia del día 10 de diciembre de 2014, habiéndose celebrado dicha actuación en la fecha acordada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia dictada en el marco del Recurso Ordinario 152/2011 y en fecha 24 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Tarragona, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, y en consecuencia anulo y dejo sin efecto la resolución impugnada, así como las liquidaciones giradas. Se condena en costas a la Administración demandada, con el límite de 100 euros, IVA incluido, al que se sumará el importe de la tasa judicial satisfecha por la actora'.

La mercantil France Telecom S.A.U. recurre en el pleito principal la Resolución del Ayuntamiento de Reus de fecha 3 de febrero de 2011 por la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra las liquidaciones tributarias giradas en concepto de tasa por el uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro de interés general correspondiente al ejercicio 2010 devengada por los servicios de telefonía móvil que esta entidad presta, total o parcialmente, a través de redes, instalaciones y/o antenas situadas en el término municipal.

Recaída sentencia estimatoria en los términos anteriormente apuntados, el Ayuntamiento de Reus formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda y declare improcedente la imposición de costas.

En síntesis, se combate la resolución de instancia al entender que France Telecom S.A.U. es titular de redes de telefonía fija y, en tal concepto, sujeto pasivo de la tasa.

La mercantil aquí apelada formula oposición al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

La Sentencia impugnada solventa la controversia jurídica planteada en la instancia con remisión y transcripción de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 12 de julio de 2012 por la que se resolvieron las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, así como de la dictada al respecto por este último en fecha 10 de octubre de 2012.

Además, se aprecia por el Juez a quo la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada por el Ayuntamiento de Reus para acreditar que France Telecom S.A.U. es titular de redes de telefonía fija en el municipio a efectos de reclamar su condición de sujeto pasivo de la tasa cuestionada.

La línea argumental del Ayuntamiento aquí apelante se centra en este último punto. Por un lado, reconoce que la documentación remitida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones únicamente determina que la mercantil es titular de una red de telefonía pública fija de ámbito nacional, sin aportar dato alguno sobre su posible ubicación en el término municipal de Reus. Sin embargo, la apelante entiende que, de existir dudas al respecto, el Juez a quo venía obligado a hacer uso de las facultades reconocidas en el artículo 61.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), cuya aplicación reclama asimismo en esta instancia.

Pues bien, se incurre en error en la interpretación del precitado artículo que, efectivamente, regula una facultad del órgano judicial sin que por ello se convierta en una obligación sobre la carga de la prueba que, por el contrario, recae sobre dicho Ayuntamiento. Y es que no cabe obviar el contenido del artículo 105 de la Ley 58/2003 General Tributaria, según el cual en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo sin que, obviamente, se pueda acudir a facultades excepcionales del Juez o Tribunal para subsanar una deficiencia probatoria. Si la documental aportada en la instancia resultó insuficiente para los fines buscados por el Ayuntamiento, debió buscar vías de subsanación en dicho momento, sin que sea admisible la solicitud de nuevas pruebas a través del recurso de apelación al ser una posibilidad limitada taxativamente a aquéllas que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables ex artículo 85.3 de la LJCA .

En trámite de conclusiones, la parte se limitó a reclamar la aplicación del artículo 61 de la LJCA cuando, vistos los documentos remitidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podía haber instado la prueba que después ha planteado indebidamente por vía de apelación.

Sentado lo anterior, la Sala comparte las apreciaciones de la resolución de instancia por cuanto se advierte claramente un defecto de prueba habida cuenta que, tal y como la apelante reconoce, no está acreditada la titularidad de redes de telefonía fija dentro del término municipal de Reus. Por otro lado, las actuaciones tendentes a la comprobación o investigación de los hechos determinantes de la realización del hecho imponible legalmente gravable deberían haberse realizado con carácter previo a la liquidación.

En todo caso, este dato resulta irrelevante a los efectos que aquí interesan, pues aún cuando los pronunciamientos del TJUE se han limitado a la condición de sujeto pasivo de la correspondiente tasa, es lo cierto que el Tribunal Supremo también ha anulado la regulación de la base imponible y la cuota tributaria estipulada en Ordenanzas Fiscales idénticas a la aquí cuestionada. Esto es, sea cual fuere la condición de France Telecom S.A.U. - titular o no de la red de telefonía fija - no se puede girar una liquidación derivada de la aplicación de un artículo que ha sido o debe ser anulado por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, efectivamente a día de hoy es obligado considerar que en relación con las Ordenanzas reguladoras de la tasa origen de la liquidación aquí cuestionada, las mismas vienen siendo anuladas parcialmente por el Tribunal Supremo en los preceptos que atribuyen la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas; y que regulan el importe de la tasa [Cfr., por todas, las diez sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 (Recursos de casación 6550/2009 , 6559/2009 , 5709/2009 , 6581/2009 , 5260/2010 , 5789/2009 , 5489/2009 , 5880/2010 , 89/2010 y 5190/2010 ) y las catorce de 22 de febrero de 2013 (Recursos de casación 6511/2009 , 5594/2009 , 503/2010 , 5302/2009 , 592/2010 , 5502/2009 , 6101/2009 , 6471/2009 , 5631/2009 , 6531/2009 , 5596/2009 , 6112/2009 , 5602/2009 y 5603/2009 ) y las más recientes de 16 de diciembre de 2013 (recurso de casación 2228/2013 ), 27 de enero de 2014 (recurso de casación 2248/2013 ) y 23 de junio de 2014 (recurso de casación 3543/2013 )].

En las reseñadas Sentencias del Alto Tribunal se analiza si resulta ajustada a Derecho la regulación de la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil que se realiza en el artículo 5 de las Ordenanzas fiscales respectivamente impugnadas - que presentan idéntica estructura y contenido que la que es objeto de debate en el presente recurso de apelación -. Se reitera el criterio del TS al respecto, concluyendo que aunque 'esta cuestión no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'. En consecuencia -dicen estas SSTS- 'no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la nulidad del citado precepto'.

Por otra parte, respecto a la cuestión prejudicial que trae a colación el Ayuntamiento de Reus y que motivó la suspensión de la tramitación del presente recurso de apelación, resulta que mediante auto de 30 de enero de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Barcelona, reiterando el pronunciamiento contenido en su Sentencia de 12 de julio de 2012 , que sirvió de base al Tribunal Supremo para la indicada anulación.

Por todo cuanto antecede, dada la posición institucional del Alto Tribunal y el valor de su jurisprudencia y doctrina legal [ artículos 123.1 de la Constitución , 53.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.6 del Código Civil y 88.1.d) y 100.7 de la vigente LJCA], así como en virtud de los principios de primacía y vinculación del Derecho de la Unión Europea, es obligada la confirmación de la Sentencia impugnada en cuanto anula la liquidación de la tasa correspondiente al ejercicio 2010 así como la Resolución que desestimó el recurso formulado contra la misma toda vez que, efectivamente, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros.

Es ineludible, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales, la nueva redacción del artículo 139 de la LJCA , dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no consagra un sistema objetivo del vencimiento sin más matices, sino que si el órgano jurisdiccional aprecia, y así lo razona, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, no resulta procedente la condena en costas a la parte vencida. Se consagra así el principio del vencimiento mitigado, que permite la no imposición cuando la singularidad de la cuestión debatida obligue a entender que concurre en

el litigante o en el apelante iusta causa litigandi.

Ciertamente, el presente caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (iusta causa litigandi), pues así se infiere de los diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia y la necesidad de acudir en dos ocasiones al TJUE. No procede, en consecuencia, pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE REUS contra la Sentencia dictada en el marco del Recurso Ordinario 152/2011 y en fecha 24 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Tarragona, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS EXCEPTO EN EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS, QUE SE ANULA Y SE DEJA SIN EFECTO.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.