Sentencia Administrativo Nº 1039/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 904/2009 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1039/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

1RECURSO Nº 0904/2009

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

_______________________________________

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 904/09, interpuesto en nombre de ARQOS 1P, S.L., por el Procurador Sr. González González, asistida por el Letrado Sr. Santos Maraver, frente a resolución de la Sala de Málaga del TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (TEARA), Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el reseñado en el encabezamiento se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que desestima las reclamación n° 1695/2007.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, y seguido el curso de los autos, es sustanciada demanda, que aquí se por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia dejando sin efecto y revocando la Resolución dictada por el TEARA en fecha 22.12.2008, así como las Resoluciones tributarias, Liquidaciones n números A2960006026005380 por importe de 118.358,32 € y A2960006026005391 de importe 76.791,65 € y Acuerdos de Liquidación número 71209540 de fecha 27.11.2006 y Acuerdo número 74255782 de 29.11.2006, referente a los expedientes con números de N.R.I. 220062960000003880201 y 220062960000003885101 y costas.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia que desestime el recurso e imponiendo costas.

CUARTO.- Fijada la cuantía del procedimiento en 194.984,6 euros, recibido el juicio a prueba, una vez practicadas las que constan en los ramos y presentadas conclusiones, quedan los autos pendientes de señalamiento y fallo, que en resolución precedente quedó fijado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la Resolución de 22 diciembre 2008 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) que acuerda desestimar la Reclamación núm. 1695/07, contra la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra la liquidación derivada de una acta de disconformidad incoada por la Inspección de los Tributos para regularizar el Impuesto de Sociedades del año 2003 por importe de 118.193,01 € y contra la sanción impuesta como consecuencia de la infracción cometida por importe de 76.791,65 €.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis:

-El origen de la acción sancionadora y de inspección de la Administración Tributaria, trae causa de la autoliquidación por el impuesto de sociedades del ejercicio 2003 de la mercantil ARQOS 1P, S.L., entidad cuya actividad principal es la prevista en el apartado 834 del IAE SERVICIOS DE PROPIEDAD INMOBILIARIA E INDUSTRIAL, en cuya declaración mencionada de 2003, se hizo constar por reinversión de beneficios extraordinarios por importe de 109.702,35 €, consistente en la adquisición de un inmueble en la Avenida Reina Fabiola n° 27-29, discutiéndose por la Administración tributaria la afección de dicho inmueble a la actividad económica a los efectos de otorgar dicha deducción.

El OBJETO SOCIAL de la mercantil es (véase el folio 12 del Tomo del expediente), en lo que al caso interesa: «a) LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASESORAMIENTO E INTERMEDIACIÓN EN LAS ACTIVIDADES DE GESTIÓN URBANÍSTICA, PROMOCIÓN INMOBILIARIA, URBANIZACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, OPERANDO POR CUENTA DE TERCEROS Y SIN ASUMIR RIESGOS PROPIOS.

b) La construcción en general y en particular para la Administración, contratas, la adquisición por cualquier título, promoción, tenencia, gestión, rehabilitación, construcción, por cuenta propia o ajena, administración, alquiler, uso, explotación directa o indirecta, permuta, cesión, arrendamiento y venta de toda clase de fincas rústicas, industriales y urbanas;...»

-Por la Inspección tributaria se han practicado una serie de diligencias de investigación, al efecto de determinar si la mencionada reinversión de beneficios extraordinarios aplicada en la adquisición del inmueble sito en Avenida Reina Fabiola n° 27-29, el 23-7- 2004, puede considerarse real a los efectos previstos en el art. 36 tercero de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades, es decir, si conforma un inmovilizado material afecto a la actividad económica

-Para la comprobación del anterior extremo, la Agencia Tributaria mediante Instrucciones Generalizadas ordenó a las Inspecciones Tributarias de Prevención, la comprobación de irregularidades en la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en inmuebles.

En ese sentido, la Agencia, en la Medida 47 establece como objetivo la comprobación de dichas reinversiones cuando se susciten las siguientes situaciones (correspondiendo al caso la establecida en la legra a), para ello se efectúa una preselección centralizada de contribuyentes, intentando comprobar que exista:

«a) Incumplimiento del requisito de que los elementos del inmovilizado reinvertido estén afectos a la actividad: supuestos de viviendas para su disfrute por los socios v/o sus familiares.».

Acompaño como documento número 1, la mencionada Instrucción de Inspección.

La Inspección Tributaria de Málaga designó como Inspector Doña Lorena , requiriendo al representante de la sociedad Arqos 1P, S.L., una serie de documentos a los efectos de acreditar la realidad o no de la sujeción del bien inmueble a la actividad económica y empresarial (folios 51 y 106 del Tomo II del Expediente Administrativo).

Como prueba del uso del inmueble como sede social v centro de actividad, fueron aportados los siguientes documentos a las diligencias de Inspección que a continuación se describen:

En la diligencia n° 1 se aportó: -Escritura de enajenación de participaciones sociales de 20-1-2004, en virtud de la cual se genera el rendimiento o beneficio extraordinario. -Fotocopia del contrato de opción a compra de 11-11-2003 de participaciones sociales. -Escritura de adquisición del inmueble para la sede social de 23-7-2004.

En diligencia n° 2, se adjuntó: -Libro Diario y Mayor del ejercicio 2003 (donde se practicó la reinversión) -Originales de compra de facturas (n° 1 al 9). -Originales de venta de acciones, originales de facturas (n° 1 al 6). -Recibos de agua de agosto de 2004 y recibos de Vodafone de septiembre y octubre de 2004, relativos a la oficina.

En la diligencia n° 3. Se realizó una Inspección Ocular parcial de inmueble, visita de la cuál procederé a dar mejor explicación de la misma.

En la diligencia n° 4, se aportó: -Libros de contabilidad debidamente legalizados. -Escrito con fotocopia de facturas números 1 al 33. -Fotocopia de escritura 1507 de 4-9-1998.

Igualmente en el escrito aportado a la diligencia, se acompaña una serie de documentos, cuales son: -Comunicado de AXA seguros relativo a reparaciones y fotocopia. -Factura de reparación de parquet y fotocopia. -Cesión de contrato de electricidad y fotocopias. -Facturas de electricidad y fotocopias y sus cargos en banco. -Factura de mudanza (traslado de sede) y fotocopia - Factura de consumible oficina entregado en la sede y fotocopia.

A pesar de haber interesado la INSPECCIÓN los documentos antes referidos, y aportados en tiempo y forma por el representante de la sociedad recurrente, todos ellos han sido ABSOLUTAMENTE IGNORADOS en la redacción de la realidad efectiva que el inmueble objeto de deducción por reinversión sito de Avenida Reina Fabiola, 27-29, está IMPLICADO DIRECTAMENTE en la actividad económica y empresarial de ARQOS 1P. S.L

Además de las expuestas, consta en el expediente numerosas pruebas de la realidad del domicilio social, entre otras, la escritura otorgada ante el Notario Dña. Silvia Tejuca García el día 4-2-2005, Protocolo 206/2005, (folios 32 al 40 del primer tomo del Expediente Administrativo), donde por acuerdo societario se determina que el nuevo domicilio social pasa del antiguo sito en el Rincón de la Victoria, Paseo las Parmaras n- 1, al de Avenida Reina Fabiola, n° 27-29 de Málaga.. Ambos domicilios son casas independientes tipo chalet.

Además, ese cambio de sede social se registra en el R. Mercantil el día 7-3-2005, véase el folio 40 del Tomo II del expediente administrativo incluso el 19-4-2005, se pune en conocimiento de Hacienda, mediante declaración censal Modelo 036 (folios 41 a 44 del Tomo II del expediente administrativo) la modificación del domicilio social a Avenida Reina Fabiola n° 27-29 de ARQOS 1P S.L.

La entidad ARQOS, S.L. ejerce actividad mercantil desde hace ya 18 años, de lo que ha dado cumplido conocimiento a la Agencia Tributaria con la presentación de sus declaraciones. Como tal empresa, tiene el derecho y el deber fiscal y jurídico de tener una 'sede social' y un centro de actividades, siendo los únicos, el situado en la Avenida Reina Fabiola n° 27-29.

La actividad de ARQOS 1P, SL. se desarrolló históricamente en el inmueble sito en Cerrado de Calderón, Edificio Mercurio, Oficina 02, posteriormente el domicilio social se situó en Paseo de las Palmeras, 1 de la CALA DEL MORAL (Rincón de la Victoria), sede social que como puede observarse constituye un chalet individual, el cual, incluso tiene piscina y jardín, y por último, la nueva sede social en Avenida Reina Fabiola, 27-29.

PRÁCTICAMENTE TODO EL MOBILIARIO EXISTENTE EN LAS OFICINAS DE CERRADO DE CALDERÓN, mesas, lámparas, archivos, COINCIDEN con el ahora existente en AVENIDA REINA FABIOLA, basta para ello reconocer las fotografías que constan en el expediente administrativo (folios 50 a 62 del Tomo II). En los folios 50 a 54 del Tomo II del expediente hacen referencia al soporte gráfico de la distribución de las oficinas del Edificio Mercurio; los folios 56 y 57 del expediente a la oficina de Avenida de las Palmeras; y en los folios 58 a 62 del mismo a la oficina de Avenida Reina Fabiola n° 27-29.

-En cuanto a la Inspección efectuada el día 8-5-2006 y que consta en Diligencia n° 3 del interior de la sede social, hemos de realizar las siguientes, pero importante matizaciones, que en su momento igualmente se realizaron en vía administrativa en escrito presentado el 18.10.2006 (folios 23 a 27 del Tomo II del expediente administrativo): a) Que en la página 2 de 3 de la diligencia se hace constar como hechos que en el inmueble objeto de visita la planta 0, donde la Sra. Inspectora ubica: salón, una habitación pequeña, cocina y baño. B) En la planta superior la Sra. Inspectora habla de 'varias habitaciones'

Es decir, en dicha visita de comprobación, en donde acudieron dos personas a la inspección del inmueble, solo se designan las habitaciones que 'aparentemente' por la sesgada y parca descripción parecen supuestamente no adscritas a la actividad empresarial de mi mandante. OMITIÉNDOSE IMPORTANTES CONSIDERACIONES al resto del inmueble, precisamente las que acreditan la realidad u actividad desarrollada en su interior porque existía mobiliario y enseres que indicaban la misma.

Planta Baja: SALA DE ESPERA: Se describe una 'sala de espera (que se denomina por la inspeonon 'habitación más pequeña' de unos 13 m2, cuya descripción aunque no exhaustiva se parece al menos con la descrita en la Diligencia practicada. BAÑO: 'Con aspecto de estar siendo utilizado'. Ciertamente no entendemos que se quiere concluir con ello, a los efectos de la inspección tributaria, ya que un baño de oficina como de una vivienda puede tener aspecto de uso. COCINA: La describe funcionando, naranjas en frutero, vajillas, cristalería y utensilio de cocina en los muebles, platos utilizados en el lavavajillas, fregadero con tazas y cafetera. Tampoco entiende esta parte que indicio se quiere describir con tal descripción, a los efectos de la vinculación o no del inmueble a la explotación societaria. Y que se entiende por la Sra. Inspectora por cristalería y vajilla a los efectos oportunos. SALÓN: Se dice que hay planos y archivadores en las estanterías, se observa que muchos archivadores son de ejercicios muy antiguos (pero la Inspectora no relata los archivadores que son de ejercicios modernos).

Pues bien, en esta PLANTA BAJA, existen otras habitaciones a las que tuvo acceso la Inspección y que no se mencionan, con absoluta pérdida de criterios de independencia en la constatación de hechos, a los efectos de su positiva o negativa valoración. Así, existe una habitación en el inmueble que se denomina DESPACHO PRINCIPAL (entrando a la izquierda 1ª puerta) de una superficie de 34 m2 -se describe pormenorizadamente en el escrito de fecha 2-6-2006, aportado a la diligencia n° 4-, que constituye el lugar propio de un despacho de un arquitecto, con dos zonas de trabajo una para recepción y atención de clientes y otra para diseño asistido por ordenador, con múltiple mobiliario y enseres. Otra habitación es la que denominamos ANEXO COCINA, que precisamente es la sala más amplia del inmueble y precisamente la que contenía los mayores indicios del mobiliario empresarial destinado a su explotación, pero es que distorsionando la realidad, y por tanto, a una descripción exacta del lugar, se ice que en la habitación existen varias mesas de planos y archivadores, para inmediatamente pasar a decir que los planos (algunos), son antiguos, sin embargo en esa habitación, y así lo vio la Sra. Inspectora, existían más muebles que mesas de planos, que además son de dibujo, silla de gas, 3 sillas giratorias, 4 lámparas articuladas, 2 estanterías de madera, armario archivo, 4 módulos de asiento, 3 mesas auxiliares, mesa de reuniones, y como equipo: ordenador CS con teclado y ratón, Monitor NEC, tableta digitalizadota, impresora láser, teléfono, material de dibujo, material de oficina, consumibles, TV de 14' y equipo de música.

Pero es que en la PLANTA ALTA del inmueble, sucede otro tanto, así se accede a la izquierda (puerta derecha) a lo que se aenom.na DESPACHO DE ADMINISTRACIÓN, este lugar es OMITIDO EN SU TOTALIDAD EN DILIGENCIA. Y precisamente, constituye el despacho de administración de la empresa, de 9 m2 cuenta con el siguiente mobiliario y equipo: mesa escritorio, 1 sillón giratorio, módulos bajos de cajones, 1 módulo alto de cajones, ordenador titee con teclado y ratón, monitor LG e impresora.

Y a la izquierda, puerta izquierda, existe una habitación de 6,5 m2, tampoco coincide su descripción vaga y torticera, cuando se dice que en su interior hay 'mesas y planos', cuando en realidad en dicha habitación, además de mesas y planos archivados y en uso, había un plotter gobernado por un PC y mesa de trabajo.

Quiere esto decir, e insistimos, con el debido respeto, pero con la vehemencia de quien observa una situación altamente parcial, que no se describen hechos, sino que adoptándose una idea prefijada y equivocada de existencia de infracción tributaria, se perfila una diligencia de comprobación de hechos subrayando los aspectos supuestamente perjudiciales e ignorando los favorables, máxime cuando descritos los primeros sin los segundos, se obtiene un razonamiento inductivo equivocado, y ello no es de recibo, razón ésta por lo que se hace imprescindible aclarar esta situación en fase de prueba ante su gravedad y trascendencia, mediante la oportuna práctica de prueba y a los efectos de evitar la indefensión de la entidad inspeccionada, dado que su representante en ningún caso fue invitado a la redacción de la diligencia de constancia de hechos. Pruebas que deben incluso llevar al extremo de aportarse por dicha Inspección las fotografías realizadas en el interior del inmueble para incorporarlas al expediente, donde se podrá observar la discriminación en el aporte de hechos. E, igualmente, la unión de las fotografías del interior del inmueble realizadas por el que suscribe. Todos estos hechos han sido claramente denunciados por mi mandante en la primera ocasión que ha tenido oportunidad, que ha sido en la redacción de la Diligencia 4 (la inmediata posterior a la del reconocimiento del inmueble), donde aportó escrito protestando por dicha situación irregular.

Es significativo resaltar que el objeto social de ARQOS 1P, S.L., entre otros, es EXPRESAMENTE el arrendamiento de inmuebles urbanos, y D. Alvaro fue la persona que gestionó directamente con la Inspección, en su condición de ADMINISTRADOR de ARQOS 1P, S.L. pero el Sr. Alvaro no tiene el carácter de SOCIO O PARTICIPE.

Dicha sociedad tiene solo SIETE SOCIOS y ninguno de ellos es D. Alvaro .

-Existen conclusiones inequívocas de la existencia de una dedicación plena del inmueble a la actividad empresarial y por ende la justificación de REINVERSIÓN, y ello por las siguientes conclusiones:

a) Porque no existe otra sede social de ARQOS 1P S.L. ni conocida ni inspeccionada donde desarrolle su actividad social, cuya antigüedad es de 18 años de trayectoria mercantil, tampoco existe otra sede de actividades, y en ningún caso, se afirma de contrario para justificar la falta de deducción la existencia de otra sede social ni otro centro de actividad -por ser inexistente, por cierto ambos-.

b) Porque no es obligatoria la concurrencia de trabajadores por cuenta ajena para que se acredite explotación real y efectiva de la actividad mercantil, pudiendo dicha empresa desarrollar su actividad mediante pagos a profesionales, es decir MEDIANTE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS EXTERNOS, dada cuenta que se trata de una sociedad con especial dedicación a la actividad inmobiliaria y desarrollo urbanístico, donde es común la presencia de Arquitectos y aparejadores, autónomos y Arqos 1P, S.L. ha tenido contratado personal administrativo a sueldo temporalmente cuando las circunstancias de mercado o el objetivo contratado lo permiten y por tanto está dada de alta en Seguridad Social como empresa contratante.

c) En los ejercicios de los años 2003, 2004 y 2005 existen manifiestos ingresos de la explotación (en contra de la aseveración de la Sra. Inspectora). La sociedad ARQOS 1P S.L. tiene una dilatada trayectoria empresarial desde el año 1989, ha cambiado en dos ocasiones de sede social, por cierto el anterior era un chalet con piscina, y además los trabajos que desarrolla (planeamiento y desarrollos de planes), tienen gran fluctuación en el tiempo, es decir, puede producirse situaciones de beneficios importantes en un ejercicio y aparente poca actividad en otros, tenga en cuenta que el desarrollo urbanístico puede ocupar espacios de tiempo superiores a uno o varios anos, y facturar al final de los trabajos, es decir, hablamos de actividad irregular a efectos tributarios.

d) Comete error la inspección tributaria cuando manifiesta que no existen carteles indicativos de realizar actividad, dado que no observó el buzón del inmueble donde sí constaba el anagrama de la empresa, ello debido a que la inspección accedió por la puerta no principal del inmueble, además de que no preguntó al Administrador sobre la existencia o no de dichos carteles.

e) Jamás mi representado ha denegado la visita de inspección, sino que fue aplazada desde el día 2 al día 8 de mayo de 2006 al estar la oficina en obras (pintura) de hecho así se hizo constar en diligencia al folio 127 del Tomo II del expediente (Planta de arriba: ... algunas están siendo pintadas ...).

f) En cuanto a los recibos de agua, electricidad, teléfono móvil, son suministros del local-oficina y que como tales son imprescindibles para la actividad y nada indican sobre el uso del inmueble.

g) El mobiliario existente dentro de las oficinas de Avenida Reina Reina Fabiola, es prácticamente el mismo que por fotografías se encontraba dentro de las instalaciones de las Oficinas del Edificio Mercurio, y después en la Oficina del Rincón de la Victoria, donde desarrollaba su actividad la mercantil.

h) La existencia de menaje, fruta, etc, no es indicio de la existencia de una vivienda particular, sino de ocupación del inmueble, ya que no es inusual, dado la lejanía de dicho local con centros comerciales o restaurantes, poder desayunar o tomar un aperitivo el propio Administrador a pesar de desarrollar una actividad empresarial.

i) El hecho de que la piscina esté limpia no constituye ningún indicio, máxime cuando esta piscina existía cuando se adquirió el inmueble amueblado, cuestión distinta hubiera sido su construcción nueva, pero a pesar de esa situación, constituye un elemento de representación, que en ningún caso 'molesta' o resulta incompatibilizante con la actividad social

j) El hecho de existir despensa con bebidas y utensilios de limpieza, tampoco es contrario con la existencia de una oficina, dado que es costumbre ofrecer a los clientes en visitas (a veces de varias horas), un tentempié e incluso una bebida, y respecto a los utensilios de limpieza, se suele procurar barrer, fregar y limpiar todo el suelo mobiliario tres veces por semana.

La Sra. Inspectora, se negó a inspeccionar los Libros oficiales de contabilidad en la sede social, único lugar donde pueden y deben exhibirse los Libros ( art. 151.3 de la LGT ), lo que motiva que en folio 128 del Tomo II del Expediente Administrativo, se le vuelva a requerir al representante, obligando al mismo a exhibir los Libros y entregar copia (folio 141) en las dependencias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, lo que ciertamente sorprende, y solo podemos pensar en un intento de no permitir acreditar a la sociedad que su Administración radicaba en el lugar inspeccionado.

-En tiempo y forma fue interpuesta reclamación económico administrativa contra los Acuerdos de Liquidación número 71209540 de 27.11.2006 y Acuerdo de Imposición de Sanción número 74255782de 29.11.2006, referente a los expedientes con número de N.R.I. 220062960000003880201 y 220062960000003885101, recurso económico registrado bajo el número de reclamación 29/01695/2007.

En dicho expediente se interesó por esta parte como medios de prueba la declaración testifical de los Inspectores actuantes, las fotografías efectuadas por dicha Inspección a la vivienda de Avenida Reina Fabiola, n° 27-29 y las notas de campo (véanse los folios 17 y 18 del Tomo l del expediente administrativo),' la declaración testifical fue denegada a pesar de la importancia de la constatación visual que del lugar pudieron apreciar dicho/s Inspector/es, las fotografías efectuadas por dicha Inspección son fundamentales, en tanto que de su contenido podemos cotejar la identidad y veracidad del destino como sede social del inmueble, y por último, las notas de campo (que no las Acta s de Inspección que se redactaron con posterioridad) omiten datos a favor de mi representado, que no constan en las definitivas Actas de Inspección.

Por Resolución de 30.1.2008 el TEARA acuerda desestimar las pruebas propuestas por esta parte por innecesarias (folio 45 del Tomo I del expediente administrativo), sin mayor explicación.

El 22.12.2008 el TEARA dicta Acuerdo desestimatorio de la reclamación (folios 48 al 50 del Tomo I del expediente administrativo), precisamente con queja de falta de prueba, inadmitida.

En el punto QUINTO de dicha Resolución se expresa por el TEARA:

'QUINTO.- En este caso, a la vista de los hechos y de las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal estima que la sociedad reclamante no tiene derecho a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, pues no ha probado que el inmueble adquirido se haya afectado a su actividad, pudiendo señalarse en relación con dicha actividad, para mayor abundamiento, que en los anos 2.002 y 2.004 no hubo ingresos y que en el año 2.005 los ingresos solo alcanzaron 12.000 €'

Como pasaremos a analizar el TEARA al establecer los importes de ingresos de la sociedad ARQOS 1P, S.L. yerra en los mismos, dado que en los ejercicios de 2002, 2003 y 2004, si que hubo ingresos justificados y declarados y tal error procede de la porpia Inspección.

-Consideramos de trascendencia acreditar ante este Tribunal que la sociedad ARQOS 1P, S.L. no es una sociedad UNIPERSONAL, sino que son seis sus participes, como así consta en sus declaraciones tributarias, parece portante, y esta es nuestra impresión, que la Inspección tributaria quiere «personalizar» excesivamente la figura de D. Alvaro que simplemente es un mero administrador de la sociedad pero sin participaciones en la misma. Por ello, su situación natural es estar presente en la sede social, así como comprobar la efectiva y correcta marcha del objeto social, lo que conlleva afirmar que su presencia en la Avenida Reina Fabiola, no es obstáculo para acreditar la veracidad de la existencia y realidad de la sede social, sino confirma la realidad de dicha afirmación.

Se acompañó en su día al expediente administrativo como documentos números 1 y 2, declaraciones del Impuesto de Sociedades de ARQOS 1P, S.L. desde el 1-10-2003 a 30-9-2004 y desde el 1-10-2005 hasta el 30-9-2006, donde consta en su páginas 1/1, las participaciones de personas o entidades en la declarante (folios 32 y 40 del Tomo I del expediente administrativo), donde figuran como partícipes de ARQOS 1P, S.L: -Chacopeti, S.L. - Inés - Santiaga - Candida - Justa - Mauricio

-Respecto al tema de los ingresos de ARQOS 1P, S.L. parece que en caso de no existir podría crear la apariencia de sociedad inactiva y por ende, que no requiere sede social o centro de actividad, aunque tales conclusiones no pueden generalizarse.

Existen ingresos, y la Sra. Inspectora Doña Lorena , a nuestro juicio, en un intento de presentar inactiva e inerte económicamente la sociedad, investiga inadecuadamente el modelo tributario 347 de la misma, modelo destinado a prestaciones y relaciones mercantiles o comerciales con clientes y terceros por importe igual o superior a 3.006,00 €.

Consta en autos y acreditamos mediante documental que ARQOS 1P, S.L. obtuvo los siguientes ingresos:

Impuesto sociedades 2003

Desde 1.10.2003 a 30.9.2004

El importe neto de la cifra de negocios (pág 25 del Tomo I del expediente) fue de 30.710,72 € y el HABER de la sociedad asciende a 584.408,16 €.

Impuesto de sociedades 2004,

Desde 1.10.2004 al 30.9.2005

El importe neto de la cifra de negocios fue de 10.345 € y el total del HABER es de 38.444,69 €.

Impuesto de sociedades 2005

Desde 1.10.2005 al 30.9.2006

El importe neto de la cifra de negocios (pág 34 del Tomo I del expediente) fue de 17.637,95 € y el HABER de la sociedad asciende a 243.636,19 €.

La Inspección se ha basado desde un punto de vista contable y tributario en el ejercicio fiscal de la sociedad del año 2003 para «comprobar» la realidad o no de la inversión.

La fecha de aplicación de la reinversión debe ser el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que es de 23-7-2004, (folios 52 al 63 del Tomo II del expediente administrativo). La sociedad toma posesión del inmueble (ficta possesio por escritura pública). Para readaptarlo al uso societario es preciso ejecutar obras de reforma y pintura así como las modificaciones de domicilio en escritura pública con aprobación previa del órgano decisorio de la mercantil, cambio del mismo en el registro mercantil de la sociedad, así como censales (tributarias). Todas estas actuaciones llevan necesariamente un tiempo. Para dicha reinversión la Ley permite un espacio de tiempo de tres años

Se dice por el TEARA que la sociedad no tiene actividad o esta es escasa (hecho quinto de la Resolución). Sin embargo tal afirmación es errónea y deriva de la utilización por parte de la Sra. Inspectora Dña. Lorena de los modelos 347 para realizar dicha afirmación y no las declaraciones del impuesto de sociedades de ARQOS 1P, S.L. Así, en los folios 19 a 44 del Tomo I del expediente administrativo esta parte aportó las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios de los años 2003 (que para Arqos 1P, S.L. comprende desde el 1.10.2003 al 30.9.2004)'En' la declaración del año 2003 (que comprende los ingresos y gastos desde el 1.10.2003 al 30.9.2004), se lee:

Folio 19 del Tomo I del expediente administrativo que el domicilio social está en calle Reina Fabiola, 27 (casa objeto de reinversión) y que la base imponible del impuesto de sociedades es la nada despreciable suma de 539.791,85 €, lo que ha supuesto para la sociedad ARQOS 1P, S.L. el a o de 184 419 66 € de cuota íntegra.

Quiere ello decir que en septiembre de 2003, la sociedad ARQOS 1P, S.L. tenía una importante actividad mercantil lo que le hizo declarar una base imponible 539.791,85 €.

En el ejercicio de 2004 (que abarca desde el 1.10.2004 al 30.9 2005) la cifra de negocio fue de 10.345 €.

En el ejercicio de 2005 (comprendido entre 1.10.2005 al 30.9 2006) la cifra de negocios fue de 17.637,95 €.

Acompaño como documento número 2. Declaración del Impuesto de Sociedades del año 2004. No hay la alega inactividad.

De hecho, la propia Inspectora en declaración judicial de fecha 29.10.2010 reconoce que no hizo uso de los impresos adecuados para comprobar los ingresos de la sociedad, teniendo solo en consideración el modelo 347, así se dice:

« Que la dicente utilizó el modelo 347 en base al cual hace constar en el folio 30 de las actuaciones que los ingresos son nulos, que quizás tenía que haber hecho constar la dicente el modelo utilizado...»

Adjunto como documentos número 3 declaración judicial de la misma.

-Medios de prueba. Derecho a la no indefensión. En el recurso de reposición resuelto por la Agencia Tributaria (folios 87 al 90), y en la propia reclamación económico administrativa se deniega por dicha Inspección y por el TEARA la práctica de la prueba propuesta (testifical) de las Sras. Inspectoras situando a mi mandante en franca indefensión ya que las Actas Inspectoras, como decimos, describen hechos redactados de manera inequívoca en el contexto y dirección de imponer la sanción, como es hacer uso de modelos de tributación (347) que no indica la existencia de ingresos y gastos de la mercantil, y por supuesta falta de uso del local como sede social (afectación a la actividad económica), pero tratamos con esa prueba lograr reconstruir lo que había en dicho local y que NO HA SIDO DESCRITO por la Sra. Inspectora en sus actas o diligencias de fechas 6-4-2006, 25-5-2006, 15-5- 2006, 2-6-2006 y 8-6-2006.

-En cuanto a los vehículos que se encontraba en el interior de la vivienda, tampoco logra entender esta parte el sentido o 'indicio' que se obtiene sobre la existencia en el garaje de dos vehículos, uno es un BMW 850.1 propiedad de la sociedad (coche de representación) y otro es el de M-5773-NP Citroën AX-14 TGS cuyo usuario es D. Alvaro , (véase folio 219 del tercer Tomo del expediente administrativo).

-Se cumple en el domicilio los criterios reglamentarios para el establecimiento del domicilio fiscal ( art. 48 LGT y art. 8.4 LIS ).

En nuestro caso, dado que en el mismo lugar se tiene el domicilio social, el domicilio fiscal y radica todo el inmovilizado material de la entidad, en aplicación de los criterios aludidos, se ha de considerar al menos una afectación del inmueble a la actividad económica. Por ello, la afirmación vertida por el Sr. Inspector Jefe en el sentido de considerar esas circunstancias insuficientes en orden a probar la afectación del bien a la actividad económica es irracional e ilógica.

Por último, manifestar que a pesar de tener ingresos la sociedad por su actividad de los que se ha dado debida cuenta al fisco (lo que ha dado lugar a la reinversión de dichos beneficios), curiosamente a la hora de aplicar dicha reinversión desde un punto de vista fiscal se duda de la actividad societaria.

TERCERO.-La defensa de la Administración expone, en síntesis:

-Ante todo esta Abogacía del Estado da por reproducida íntegramente la resolución impugnada, cuyos sólidos fundamentos no logran ser contradichos por las estimaciones subjetivas y meras afirmaciones de la parte recurrente

-No cabe tampoco otorgar a la contabilización de los inmuebles llevada a cabo por la entidad recurrente efectos definitivos y menos aún vinculantes para la Hacienda Pública, y asi se deriva de las resoluciones del TEAC de 20 de diciembre de 2007 e igualmente en las de 14 de setiembre, 5 y 22 de diciembre de 2007.

Lo que es evidentemente cierto es que no estuvieron tales terrenos afectos a la actividad económica desarrollada por la Empresa , ni produjeron renta alguna, con una pequeña excepción que , conforme a la doctrina del TEAC en la primera de las resoluciones citadas, no desnaturaliza la calificación contable de los bienes , que no es otra que la de existencias, como con razón afirman los órganos administrativos intervinientes sucesivamente en las actuaciones.

-Para mayor aclaración de los términos de debate, acompañamos Sentencia de 14 de abril de 2010 del Tribunal Supremo , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, que la parte recurrente cita parcialmente en lo que cree que le interesa, en cuyo fundamento segundo se establecen los conceptos legales de inmovilizado con sus requisitos y por derivación el concepto de existencias y no cabe duda de que aplicando la doctrina unificada sentada por el Tribunal Supremo , la actuación de la Administración en este caso es plenamente ajustada a Derecho, por lo que forzoso es concluir en la desestimación integra del recurso con pleno confirmación de la resolución impugnad.

-En lo que atañe a la sanción es preciso señalar

La infracción tributaria que se imputa es la dejar de ingresar dentro del plazo reglamentario parte de la deuda tributaria, como consta en el expediente Administrativo. Se trata de infracción grave que lleva aparejada la sanción correspondiente

Ni en fase económico-administrativa ni en vía jurisidiccional negó el recurrente los hechos motivantes de la infracción, sino que alegó que fueron debidos a una errónea pero razonable interpretación de 1a normativa del impuesto de que se trata. Este supuesto error implicarla, según el recurrente, la ausencia de todo elemento subjetivo de culpabilidad en los actos y, por lo tanto, la improcedencia de la sanción impuesta.

Ello es tratado suficientemente en su resolución por el Tribunal Económico-Administrativo, que distingue entre acuerdo de iniciación del expediente sancionador, su notificación tramitación del mismo Y resolución sancionadora y su notificación.

Debiendo añadirse que después de apreciar que el Tribunal Supremo rechaza la configuración meramente objetiva de la responsabilidad, exigiendo el animus o elemento subjetivo de la culpabilidad para el ilícito tributario, expresa que por supuesto un el error motivado por una interpretación razonable de la norma podría ser causa excluyente de la culpabilidad, pero que no la mera invocación de del error ha de llevar a la exoneración automática de responsabilidad, sino que es necesario que, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, pueda calificarse la conducta como no negligente, bien por la existencia de una laguna legal, bien por no ser clara la interpretación que ha de darse una norma o incluso porque la misma revista una complejidad que permita considerar el error como invencible. En suma, lo que precisa el Tribunal Económico- Administrativo es que el error ha de fundarse en causa razonable que mueva con lógica al mismo y no en burdas interpretaciones interesadas, como plasmación de la máxima in claris non fit interpretatio

En apoyo de esta tesis se cita jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias T.S. del 19º día de diciembre del 1997, del 3º y 24° de octubre del 1998) y doctrina sentada por el Tribunal económico-administrativo central

A ello ha de unirse también el precepto del articulo 6º párrafo primero del Código Civil , referido a aue ignorantia legis non excusat, el cual trata sólo el caso error de derecho para decir que tendrá j_as consecuencias que determinen las leyes

En aplicación de todo lo antedicho, el órgano económico-administrativo estudia el precepto que ha motivado la infracción y de este estudio infiere que el supuesto error no exime en este caso de responsabilidad al recurrente, pues el articulo citado es hartamente claro y no admitirla duda en su interpretación. Es por ello que se considera correcta la sanción impuesta por la probada comisión de la infracción

Respecto de la falta de motivación, ha de indicarse que tanto la resolución del Tribunal económico-administrativo, como la que impone la sanción están motivadas, y aquí procede referir lo siguiente

El articulo 54° de la Ley 30/1992 , sobre la motivación de ios actos administrativos resolutorios de recursos establece la necesidad de tal motivación y subraya que ésta habrá de hacerse (sic.) con 'sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho'

La resolución impugnada contiene un apartado encabezado con las palabras 'antecedentes de hechos' y otro encabezado con las palabras fundamentos de derecho', cada uno con sus respectivos apartados

Con ello se considera que se cumple el mandato de hacer 'sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho' que prescribe para la motivación el articulo 54° de la Ley 30/1992 .

La jurisprudencia ha reseñado en múltiples ocasiones que la concisión no está reñida con la suficiencia de argumentos o razones, asi, según las SS.T.S. del 25° de febrero y 7º de marzo del 1991, 'no cabe confundir la brevedad y concisión de los términos con la falta de motivación'

La Administración en modo ninguna actúa aquí con arbitrariedad, pues se trata de que el particular cumpla o no los requisitos exigidos por la normativa. Observar si se cumplen 0 no requisitos fundadamente no es faltar objetividad, sino actuar conforme a ella.

CUARTO.- El artículo 36 ter 3 de la Ley 43/1.995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades supedita la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios a que el importe obtenido se reinvierta en bienes, muebles o inmuebles afectos a la actividad del sujeto pasivo

El artículo 105.1 de la Ley 58/2003 , es terminante al disponer: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.' De manera que la ausencia de prueba supone la imposibilidad de reconocer el derecho que se quiere se declare.

Y así lo ha reconocido igualmente el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 566/06, de 15 de diciembre , cuando se dice: 'Nuestro legislador ya optó, en materia de la carga de la prueba en el Derecho Tributario por el Principio Dispositivo en lugar del Principio Inquisitivo. Este último impone a la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario, pues se considera que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino general -efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución Española . Evidentemente este principio implica la inexistencia de hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

'Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el Principio Dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT de 1963 , opción reiterada en el artículo 105.1 LGT de 2003 , según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. (...) 'Y tal principio no queda desnaturalizado por la matización jurisprudencial del rigor del principio establecido en el mencionado artículo 114 LGT/1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 14 de diciembre de 1999 , criterio ya positivado por el art. 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil «6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». (V. por todas la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 11 de octubre de 2004 (, Rec. Cas. núm. 7938/1999 ) '.

QUINTO.- Para acreditar el derecho a devolución, la parte recurrente aporta con la demanda copia del modelo 201 del Impuesto Sociedades 2004, presentada en abril 2006 con base imponible negativa, -21.671,71.

Copia de las declaración realizada como imputado en el Juzgado de Instrucción n º 3 de Málaga, diligencias previas n º 2887/09, en octubre 2010, por Doña Lorena , Inspectora que realizó la investigación, diciendo:

Que consultó la base de datos nacional para averiguar el domicilio fiscal del denunciante. Que también consultó el registro mercantil. Que como dice el denunciante hay un error en el acta extendida por la dicente dado que el cambio de domicilio no se produjo el 3/08/2004 sino 31/03/2005' Que tal error no ha tenido transcendencia alguna ni perjudica al denunciante, que mas bien le beneficia porque la casa la compra en Junio de 2004 y sería mas rápido el cambio de domicilio. Que la información de la fecha del cambio de domicilio va en el expediente, por lo que en cualquier momento se puede consultar y percatarse del error y rectificarlo. Que la dicente no se ha basado en ese dato equivocado para nada, para modificar la liquidación. Se aporta en este acto el acta con el referido error. Que es suya la firma que aparece en el folio 13/13 del Documento 6 acompañado a la denuncia. Que ejercicio de esta empresa no es normal al empezar en Octubre y finalizar en septiembre, cuando lo normal es empezar en enero y finalizar en diciembre, motivo por el cual se tienen en cuenta los ingresos imputados. Que la dicente utilizó el modelo 347 en base al cual hace constar en el folio 30 de las actuaciones que los ingresos son nulos, que quizás tenia que haber hecho constar la dicente el modelo utilizado. Que aunque los ingresos no hubieran sido nulos, la dicente, tal y como vio la vivienda, no hubiera sido posible deducirla como deducción por reinversión de beneficio extraordinario. Que se ratifica también en el dato 36.050,61 que consta al folio 21 de las actuaciones (folio 2/13 del referido documento). Que normalmente el objeto social se extrae de la escritura, no recordando en este caso de donde lo extrajo, cree de el primer folio del documento que ha aportado. Que desconoce si la escritura hace referencia a una apartado a y b en cuanto al objeto social. Que el objeto social de todas formas no ha sido tenido en cuenta, cree recordar, para las modificaciones hechas en i el acta. Que la dicente hace la propuesta de liquidación y en caso de disconformidad las alegaciones pasan al Inspector Jefe, que es el que dicta el acuerdo, motivo por el cual la i dicente no vio fotos aportadas por el denunciante. Que si vio una relación de objetos que había en la vivienda, aportada por el denunciante en la diligencia n° 4. Que la dicente ha visto al denunciante en unas 5 ocasiones. Que desde que se entra en el domicilio hasta que se redacta el acta pasaron unos 4 meses. Que la relación con el denunciante fue tensa en alguna ocasión pero no discutieron. Que se inspecionó la vivienda por orden superior y en base al Plan de Prevención del Fraude Fiscal que en este acto se aporta. Que el denunciante se negó a practicar una visita sorpresa a la vivienda, la cual le propuso la dicente al no aportar prueba documental suficiente para acreditar que la misma estaba afecta a actividad económica. Que el denunciante propuso visitarla a la semana siguiente, acordando hacerla el lunes, que fue la que se practicó. Que la otra denunciada se limitó a acompañar a la dicente en esta visita y a colaborar con la dicente en la redacción de la diligencia, firmada por ambas. Que insiste en que en la diligencia se hizo constar lo que vieron y que era relevante. Que niega el delito de falsedad que se le imputa. Que a dia de la fecha volvería a actuar como lo hizo porque es su obligación.

En su ramo probatorio fue admitida dicha documental, y además fueron unidas las declaraciones en las mismas diligencias penales de:

Don Andrés Inspector Jefe que practicó la liquidación, manifestando haber realizado la liquidación, en función de las investigaciones de la técnico y alegaciones del sujeto pasivo o contribuyente, teniendo en cuanta el informe con inventario y las fotografías aportadas por el ahora denunciante.

Y de doña doña Elisa , Inspectora que participó en la visita al chalet en cuestión, remitiéndose a lo que consta en la diligencia, señalando que había una habitación grande con archivos antiguos, no recordando ordenadores y si mesas de oficina. En la diligencia se hizo constar lo que vieron. Que la dicente participó yendo a la visita y colaborando con Dona Lorena en la redacción de la diligencia, diligencia que fue leída al denunciante en presencia de ambas, tras lo cual fue firmada por los tres. Que esta fue la única participación de la dicente en los hechos hechos. Que se remite a la diligencia en cuanto a la disconformidad que mostró el denunciante en ese momento y que quedó reflejada en la misma.

También en su ramo probatorio obra unida como prueba documental, informe de junio 2011, de la Sra. Inspectora Regional Adjunta, señalando:

Las actuarías Dña. Lorena y Dña. Elisa destinadas en esta Inspección Regional, no fueron realizadas fotografías en el procedimiento de comprobación iniciado a la entidad ARQOS 1P durante la tramitación del (.....) no obstante en el expediente sí que constan fotocopias de fotografías que fueron aportadas por la misma entidad en sus alegaciones a las actas levantadas con anterioridad a la resolución del mismo. Dichas fotografías originales habrán de ser aportadas a esa Sala por el Sujeto Pasivo, en su caso, dado que fue quien las hizo, no constando a esta inspección su fecha de realización, y sí constando que fueron aportadas el 18-10-2006, cuando la visita de las actuarías se realizó en fecha 08/05/2006, o sea, la aportación se se realizó cerca de seis meses después de la visita efectuada al inmueble.

No constan en el expediente notas de campo para la elaboración de la diligencia e la visita a la vivienda situada en Avda. Reina Fabiola, n° 27-29 de Málaga con fecha 08/05/2006, ya que todas las circunstancias, hechos y manifestaciones recogidas en la posterior diligencia de fecha 15/05/2006 fueron firmadas de conformidad con el compareciente con la única excepción de lo allí recogido, manifestado en el punto 3 de la diligencia (Página 127 del expediente administrativo).

En el caso de que hubiera habido unas notas de campo, no hubieran formado parte del expediente, puesto que serían meras anotaciones de trabajo sin más valor, dado Jue todos los hechos apreciados en la visita se recogieron en la diligencia que fue levantada con el obligado tributario.

El resto de prueba obra unido en los expedientes remitidos por la Administración.

SEXTO.- En el expediente de gestión constan tanto los documentos aportados por la interesada como las diligencias y resoluciones de la Administración.

Folio 51 DILIGENCIA Nº 1, de 6 de abril de 2006. Donde se identifica el sujeto pasivo comoARQ0S1PSL B29384674 Domicilio fiscal AV REINA FABIOLA NUM: 27 C.P.: 29018 MUNIC: MALAGA, y la comparecencia en nombre de ésta, en la sede de la Inspección, don Alvaro , con D.N.I. NUM000 , que aporta, entre otra documentación, Escritura compra, folio 53, con plano parcela al folio 69

Folio 106 DILIGENCIA n º 2, del día 2 de mayo de 2006, compareciendo también en la sede de la Inspección el reseñado, aporta -Fotocopia de escritura de representación. -Libro diario sin legalizar y mayor -Como justificantes de anotaciones contables de compra originales de facturas que una vez fotocopiados se devuelven . Se numeran de 1 a 9 -Como justificantes de anotaciones contables de venta de acciones originales de facturas que una vez fotocopiados se devuelven . Se numeran de 1 a 6. -Ya que en la anterior visita manifestó que la vivienda adquirida se iba a utilizar como sede de la sociedad y oficinas se le solicitaron justificantes aportando recibo de agua de Agosto de 2004 y recibos de Vodafone de Septiembre y Octubre de 2004.

Se añade en la Diligencia que se solicita por la inspección ir en este momento a ver la oficina a lo que muestra su oposición el interesado diciendo que en ese momento no hay nadie y que no se podría ver hasta la semana que viene. El lunes día 8 queda fijada la visita a las 11 horas.

No se aporta y se vuelve a solicitar: -Libros de contabilidad legalizados. -Justificantes de la realización de la actividad empresarial en Reina Fabiola 27. -justificantes de anotaciones contables de adquisición de acciones.

En el folio 123 queda unida factura consumo agua de 3 agosto 2004 a 5 octubre 2005

Al folio 124 queda unida factura Vodafone teléfono móvil 13 0ctubre 2004 58,44 €

Y al folio 125 factura Vodafone teléfono móvil 13 septiembre 2004 63,59 €

Folio 126 DILIGENCIA n º 3, realizada el día 15 de mayo de 2006, siendo realizada en la sede de la Inspección, interviniendo el mismo reseñado, se hace constar:

(...)El día 8 de Mayo de 2006 se procedió por parte de la inspección a la visita de la vivienda en Avd Reina Fabiola n°27-29 domicilio de la sociedad.

Estuvieron presentes por parte de la inspección, Da Lorena y Da Elisa , y como representante del sujeto pasivo D. Alvaro .

Como resultado de la visita, se han constatado los siguientes hechos:

-No hay carteles de ninguna empresa ni inscripciones en el buzón.

-Se accede por un jardín con piscina donde hay unas tumbonas cerradas. La piscina esta limpia y en condiciones de ser utilizada.

1.En la vivienda se visita

Salón donde se encuentran varias mesas de planos y archivadores en las estanterías , se observa que muchos de los archivadores son de ejercicios muy antiguos ( 84,85, 86) y los planos también son antiguos. Se solicita al Sr. Alvaro que identifique las personas que trabajan allí así como por que están esos planos antiguos, manifiesta que las personas fueron contratadas por la empresa y no puede identificarlos y que ahora mismo solo trabaja él. Respecto a los planos manifiesta que esta revisando una urbanización que se hizo en el Rincón de la Victoria.

*Una habitación mas pequeña donde hay unos sofás y una mesa

*Cocina: Nevera funcionando , naranjas en frutero, vajillas , cristalería, y utensilios de cocina en los muebles. , platos utilizados en el lavavajillas, fregadero con tazas y cafetera

*Baño : con aspecto de estar siendo utilizado

* Planta de arriba: Hay varias habitaciones, algunas están siendo pintadas y otras están con mesas y planos. Se le pregunta quien las utiliza y manifiesta que él.

2.También se le ha solicitado facturas de las reparaciones realizadas y que se están realizando y de la limpieza y mantenimiento de jardín y piscina , manifestando que no tiene ya que los socios y las mujeres de los socios son las que realizan esas tareas, utilizando la vivienda los fines de semana.

3.Se solicita por parte de la inspección visitar el garaje accediendo a través de la cocina, encontrándonos en el acceso un sótano destinado a bodega en el cual se encuentran almacenados mobiliario tapado con plástico blanco. Al destapar por un lado se observa que hay varias camas, colchones , televisión las mesitas de noche, cómoda. No se podía ver la totalidad del mobiliario por tener unas tablones delante, que el Sr. Alvaro manifestó que eran mesas de trabajo.

En una habitación pequeña contigua se encuentra, caja de equipo de música y aspiradora. El Sr. Alvaro manifiesta que no contiene equipo de música , ya que no se abrió la caja.

4.En el garaje hay tres vehículos con las siguientes matriculas:

BMW M-0457-NV

CITROEN M-5373-NP

OPEL CORSA 6373CPC.

5.Al acceder por el jardín a la planta de arriba se solicita por la inspección que nos enseñen dos habitaciones que se encuentran cerradas junto a la cocina conteniendo una de ellas despensa con bebidas y utensilios de limpieza y la otra una lavadora con cesto de la ropa, detergente de lavadora en estado de estar siendo utilizado.

Añade la diligencia que aporta: Fotocopia de escritura de 28 de junio de 2000 na 3036.

Y no se aporta y se vuelve a solicitar: -Libros de contabilidad legalizados. -Justificantes de la realización de la actividad empresarial en Reina Fabiola 27. Contratos de telefónica, internet, contrato de luz y recibos .... -Justificantes de anotaciones contables de adquisición de acciones.

Folio 141 DILIENCIA n º 4, del día 2 de junio de 2006, donde en la sede de la Inspección, se hace constar: Exhibe Libros de contabilidad legalizados, aportando a la inspección fotocopia (1 A 27).

Y Aporta escrito que se adjunta a esta diligencia con fotocopias de facturas Se numera del 1 al 33)

Fotocopia de escritura 1507 de 4 de 9 de 1998.

Se ha solicitado contrato de teléfono e Internet manifestando que el contrato de teléfono esta a su nombre. La sociedad no tiene contratada Internet.

Se solicita que identifique en la contabilidad (los libros son manuales y legalizados en 1989 e incluyen la contabilidad desde 2 de octubre de 1998)el mobiliario que esta en la casa manifiesta que no esta contabilizado como inmovilizado por ser unitariamente de valor inferior a 600 euros. En el ejercicio 2004 aparece en la cuenta 226 un mobiliario por importe de 853,45 euros identificándolo como una compra a IBERSOFAPLUS SA y manifestando que es la compra de dos sofás.

La continuación de las actuaciones será el próximo día 8 a las 12 horas.

En el folio 142 obran unidas las alegaciones de la mercantil de 2 de junio de 2006, y en los folios siguientes los documentos que con ellas se adjuntan: 1.- Fotocopias modelos 190 años 2003,2004 y 2005 2.- Fotocopia modelo 390 año 2005. 3.- Comunicado de AXA seguros relativo a reparaciones y fotocopia. 4.- Factura reparación parquet y fotocopia 5.- Cesión de contrato electricidad y fotocopias. 6.- Facturas de electricidad y fotocopias. 7.- Cargos banco facturas electricidad y fotocopias. 8.- Factura mudanza (traslado sede) y fotocopia. 9.- Factura de consumible oficina entregado en la sede y fotocopia.

El comunicado de AXA es de 2004 dirigido a doña Alberto -quine fue la vendedora del chalet- AV REINA FABIOLA 00029 29018 MALAGA

La factura de parquet y rodapié es de 7/10/04 dirigida a ARQ0S1P.S.L. PASEO DE LAS PALMERAS N°1. LA CALA DEL MORAL

La cesión de contrato de suministro de energía eléctrica data de 23 junio 2004, siendo cedente doña Paloma , manifestando derechos del contrato con la compañía Sevillana Endesa para suministro de electricidad a la vivienda de mi propiedad sita en el n° 29 de la calle Reina Fabiola, en la urbanización Miraflores del Palo de Málaga, a favor de la entidad ARQOS 1P SL, con

Las facturas de consumo de energía eléctrica es del consumo entre 5-julio 2004 a mayo 2005 a nombre doña Paloma .

Los adeudos bancarios son por domiciliación a Endesa 118,32 € nombre ARQOS 1P.SL Ava.Pío Baroja 18, 52 A 29018 MALAGA 01-10-04 . Luego de pagos 01-02-05 30-03-05 01-08-05 30-01-06 a nombre ARQOS 1P,SL Avda Reina Fabiola n2 27- 29 29018 MALAGA

La factura de mudanza es de Fecha 29/10/04 por 1160.00 €, en concepto TRASLADO(MUDANZA) DESDE:PS LAS PALMERAS A C/REINA FABIOLA 27 (CHALET INDIVIDUAL) a nombre ARQOS %P Sr;L ARQOS iP S-vL 29720 LA CALA DEL MORAL

La factura suministro consumibles oficina, por pedido de marzo 2005 e importe de 69 € es de 14/03/05, a nombre de ARQOS 1P SL AVDA REINA FABI0LA 27

Y hay un recibo de entrega por la empresa de transporte DHL 14-03-2005 de mercancia no especificada de 3 kilos a nombre de ARQOS 1P SL WDA REINA FABI0LA 27

Folio 219, DILIGENCIA n º 5 FOLIO de 8 de junio de 2006, realizada en la sede de la Inspección, donde se hace constar que: Se adjunta dos folios donde se identifican los vehículos que estaban en el garaje de la vivienda hasta mayo 2006.

Siendo los referente al BMW M-0457-NV a nombre de ARQOS 1PSL y el CITROEN D-....-DC de Leocadia apareciendo también en el listado Alvaro -folio 220 y 22-. No hay referencia del OPEL CORSA ....KKK .

En el folio 222 consta escrito de la interesada 22 junio 2006 diciendo aportar planos uno usos 2005 y otro en momento inspección. Obrando unidos en los folio siguientes cuatro planos.

Por otra parte, también consta en el expediente de gestión:

El acta de disconformidad, folio 3 y ss, estando unidos en los folios 20 a 22 la impresión escrita de la consulta liquidación declaración de 2003

Al folio 7 y ss es unido el informe de disconformidad de la Inspectora actuante, donde entre otros puntos hace constar que según datos del Registro mercantil la Sociedad Arqos 1P SL se inscribe en este registro con fecha 15/6/89 el capital suscrito en la fecha de consulta al Registro 5/6/2006 es de 6.020,00 Euros, y su objeto social, es la construcción en general y en particular la administración por cualquier titulo , promoción tenencia, gestión, rehabilitación , construcción, por cuenta propia o ajena , administración , alquiler, uso, explotación directa o indirecta , permuta cesión, arrendamiento y venta de toda clase de fincas rusticas, industriales y urbanas. ..El domicilio social se fija en Avda Reina Fabiola 27 Málaga. El último cambio de domicilio que consta inscrito en el Registro Mercantil es de fecha 3 /08/2004. En cuanto a la Situación fiscal, dice el informe:

1.Impuesto sobre Actividades Económicas.

El contribuyente se dio de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, epígrafe 834 , SERV. PROPIEDAD INMOBILIARIA E INDUSTRIA

Domicilio ....: PS LAS PALMERAS, 1

Municipio ....: RINCÓN DE LA VICTORIA ( MALAGA)

No consta en Base de datos de la AEAT que se haya modificado este domicilio.

2. Impuesto sobre Sociedades

Las declaraciones de Sociedades presentadas contienen los siguientes datos:

CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS 2002(201)

EJERCICIO : 01-10-2002 A 30-09-2003

Importe neto de la cifra de negocios 36.050,61

Otros ingresos de explotación 0,00

Ingresos financieros 5.707,17

Ingresos financieros 5.707,17

Diferencias positivas de cambio 0,00

Ingresos extraordinarios 0,00

Beneficios en enajenación de inmovilizado inmaterial, material y cartera de control 0.00

Ingresos y beneficios de otros ejercicios 0,00

TOTAL INGRESOS 41.757,78

Total haber 41.757,78

Resultado del ejercicio (pérdidas) 0,00

Consumos de explotación

1.220,26

Gastos de personal 0,00

Amortizaciones y provisiones de tráfico 0,00

Dotaciones para amortizaciones del inmovilizado 0,00

Variación de las provisiones de tráfico y pérdidas de creditos incobrables 0,00

Otros gastos de explotación 34.247,00

Gastos financieros 0,00

Gastos financieros y gastos asimilados 0,00

Variación de las provisiones de inversiones financieras 0,00

Diferencias negativas de cambio 0,00

Gastos extraordinarios 0,00

Variación de las provisiones de inmovilizado inmaterial, material y cartera de control 0,00

Pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control 0,00

Pérdidas por operaciones con acciones y obligaciones propias 0,00

Gastos extraordinarios 0,00

Gastos y pérdidas de otros ejercicios 0,00

TOTAL GASTOS (excluido Impuesto Beneficiosa

35.467,26

Total debe 41.757,78

Resultado del ejercicio (beneficios) 5.317,99

Impuesto sobre Sociedades 972,53

Resultado contable (sin Impuesto Beneficios) 6.290,52

Correcciones resultado contable (sin Impuesto sobre Beneficios y sin compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores) 0,00

Base imponible 6.290,52

Resultado contable 5.317,99 Correcciones al resultado contable por aumentos por Impuesto sobre Sociedades 972,53

Base imponible 6.290,52

Cuota Líquida 972,53

Cuenta de pérdidas y ganancias 2003(201) ejercicio : 01-10-2003 a 30-09-2004

Importe neto de la cifra de negocios 30.710,72

Otros ingresos de explotación 0,00

Ingresos financieros 5.185,69

Ingresos extraordinarios 548.511,75

Beneficios en enajenación de inmovilizado inmaterial, material y cartera de control 548.511,75

Ingresos y beneficios de otros ejercicios 0,00

TOTAL INGRESOS 584.408,16

Resultado del ejercicio (pérdidas) 0,00

Consumos de explotación 5.587,17

Gastos de personal 0,00

Amortizaciones y provisiones de tráfico 3.994,77

Dotaciones para amortizaciones del inmovilizado 3.994,77

Otros gastos de explotación 32.071,20

Gastos financieros 2.963,17

Gastos financieros y gastos asimilados 2.963,17

Variación de las provisiones de inversiones financieras 0,00

Diferencias negativas de cambio 0,00

Gastos extraordinarios 0,00

Variación de las provisiones de inmovilizado inmaterial, material y cartera de control 0,00

Gastos y pérdidas de otros ejercicios 0,00

TOTAL GASTOS (excluido Impuesto Beneficios) 44.616,31

Resultado del ejercicio (beneficios) 465.074,65 Impuesto sobre Sociedades 74.717,20

Resultado contable (sin Impuesto Beneficios) 539.791,85

Correcciones resultado contable (sin Impuesto sobre Beneficios v sin compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores) 0,00

Base imponible 539.791,85

Resultado contable 465.074,65 Correcciones al resultado contable por aumentos por Impuesto sobre Sociedades 74.717,20

Base imponible 539.791,85

CUOTA INTEGRA 184.419,56

Deducción art 36 ter Ley 43/1995 -apli 109.702,35

Cuota líquida positiva 74.717,21

Retenciones e ingresos a cta /pagos 777,87

CUOTA EJER INGRES O DEVOL (ESTADO) 73.939,34

Pagos fraccionados 1 (Estado] 11,06

Pagos fraccionados 2 (Estado) 11,06

Pagos fraccionados 3 (Estado) 11,06

CUOTA DIFERENCIAL (ESTADO) 73.906,16

LÍQUIDO INGRESAR-DEVOLVER (ESTADO) 73.906,16

Cuota Líquida 74.717,21

Cuarto.-Actividad de la sociedad, así como las imputaciones de ingresos son las siguientes:

RESUMEN GENERAL DE VARIOS EJERCICIOS

INGRESOS PAGOS

EJERCICIO DECLARADOS IMPUTADOS DECLARADOS IMPUTADOS

2005 12.000,00 0,00 0,00 0,00

2004 0,00 0,00 23.300,00 8.800,00

2003 110.967,15 121.449,41 0,00 0,00

2002 0,00 0,00 0,00 0,00

2001 41.830,44 41.830,44 0,00 0,00

2000 5.974,88 5.674,37 27.886,96 0,00

IVA 2002

Total cuotas IVA REPERCUTIDO 0

Total cuotas IVA SOPORTADO 3.918,14

Resultado de la liquidación -3.921,11

IVA 2003

Rég. Ordinario. Base imponible 16% 95.661,33

Rég. Ordinario. Cuota dev. 16% 15.305,82

Cuotas deduc. Bienes y servicios 5.792,36

Resultado régimen general 9.513,46

2004

Total cuotas IVA REPERCUTIDO 0,00

Total cuotas IVA SOPORTADO 7.764,02

Resultado régimen general -7.764,02

2005

Total cuotas IVA REPERCUTIDO 1.655,20

Total cuotas IVA SOPORTADO 5.790,72

Resultado régimen general -4.135,52

En cuanto al personal empleado dice el informe:

No consta en Base de datos de la AEAT que tenga personal por cuenta ajena contratado, teniendo solo pago a profesionales. En los ejercicios objeto de comprobación la totalidad de las retribuciones a profesionales son las percibidas por el administrador de la sociedad, en años posteriores hay otros pagos a profesionales de muy poca cuantía tratándose de pagos a notarios, registradores, etc.

Luego sigue el informe ocupándose de la Reinversión de beneficio extraordinario, donde es expuesta la diligencia de visita al chalet

Razonado el informe con que a juicio de la actuaria, la deducción realizada por la reinversión no cumple el requisito de estar afecto a la deducción realizada por la reinversión no imple el requisito de estar afecto a la actividad económica, por los siguientes motivos:

1.No se realiza actividad económica en el activo material en el que se ha materializado la reinversión, (vivienda en Avda Reina Fabiola)

No tiene trabajadores por cuenta propia, solo consta pagos a profesionales, casi la totalidad de estos pagos han sido satisfechos al administrador de la sociedad.

Tal y como consta en la primera parte del informe de los datos que constan en la BDC se desprende la poca actividad de la sociedad . Los ejercicios 2002 y 2004 los ingresos son nulos y en 2005,12000 euros.

No tiene carteles ni identificación de que se realice una actividad.

En las bases de datos de la AEAT no consta que se haya cambiado el domicilio de la actividad , figurando el domicilio de la actividad en Ps. De las Palmeras 1 Rincón de la Victoria.

El administrador no permite la visita cuando lo requiere la inspección, lo que no tendría sentido si realmente se realizara una actividad.

En diligencia de 2 mayo de 2006, y ya que en la anterior visita manifestó que la vivienda adquirida se iba a utilizar como sede de la sociedad y oficinas se le solicitaron justificantes aportando como recibo de agua de Agosto de 2004 y recibos de Vodafone de Septiembre y Octubre de 2004, documentos que a juicio de la actuaría no justifica ninguna actividad , ya que tanto el agua como el teléfono móvil se puede utilizar para un consumo privado

Tal y como consta en diligencia de 2 de junio de 2006 se ha solicitado contrato Je teléfono e Internet manifestando que el contrato de teléfono esta a su nombre. La sociedad no tiene contrato de Internet.

Se solicito que identificara en contabilidad el mobiliario que está en la casa manifiesta que no esta contabilizado como inmovilizado por ser unitariamente de valor inferior a 600 euros. En el ejercicio 2004 aparece en la cuenta 226 un mobiliario por importe de 853,45 euros identificándolo como una compra a IBERSOFAPLUS SA y manifestando que es la compra de dos sofás.

2.El chalet adquirido ha venido siendo utilizado como vivienda:

El día de la visita había camas y elementos que se utilizan para habitar una Vivienda tapados en la bodega , al que se accedió a solicitud de la inspección . Antes de destapar dicho mobiliario el administrador manifestó que lo que allí había eran mesas de trabajo

La cocina tenia platos en el lavavajillas, fruta,...

La piscina esta limpia y en condiciones de ser utilizada.

Hay despensa con bebidas y utensilios de limpieza y lavadora con cesto de la Dpa, detergente de lavadora en estado de estar siendo utilizado.

No consta que se hayan realizado reformas encaminadas a cambiar la utilización que anteriormente tenia dicha vivienda.

Tampoco consta que se haya adquirido mobiliario ni material de oficina encaminado a cambiar la utilidad de vivienda a oficina.

La parte recurrente realizó alegaciones presentadas a 18/10/06, unidas al folio 23 y ss del expediente de gestión, aportando con fotos -f 50 a 54, bajo epígrafe inmueble en Cserrado Claderón-. Fotos bajo epígrafe Paseo Las Palmera La Cala el Moral - folios 56 a 57-. Y fotos bajo epígrafe Av Reina Fabio,a 27 29 -f 58, 59, 60, 61, 62, bajo títulos respectivos: foto n° 15. sala de espera foto n° 16. sala delineación foto n° 17. sala delineacion foto n° 18. sala delineacion foto n° 19. despacho arquitecto foto n° 20. despacho arquitecto foto n° 21. encuadernaron y archivo foto n° 22. sala plotter y fot0 n° 23. administración

El Acuerdo de liquidación del Inspector Jefe, de 27 noviembre 2006 obra unida al f 63 del expediente, y asume informe, estimando que el obligado tributario, en su escrito de alegaciones, manifiesta su disconformidad con el criterio de la inspección, relativo a la consideración de la vivienda afecta a la actividad económica del obligado tributario. Y entre los documentos aportados, en el escrito de alegaciones, para justificar tales argumentos, se encuentra la elevación a escritura publica del acuerdo de modificación del domicilio de la sociedad a la citada vivienda, con fecha 4 de febrero de 2005; así como la consiguiente presentación de la declaración censal comunicándolo a la Agencia tributaria, con fecha 19 de abril de 2005. Señalando que a la hora de ponderar el valor de los citados documentos, esta Jefatura considera que no son suficientes, en orden a probar la afectación del bien a la actividad económica, puesto que el hecho de elevar a escritura publica el cambio de domicilio y declararlo como tal a la Agencia Tributaria, no desvirtúa el resto de indicios puestos de manifiesto a lo largo del procedimiento por parte de la actuaría.

Añadiendo que presenta unas fotografías de las oficinas en el primer domicilio de la sociedad y otras fotografías en la vivienda objeto de controversia, con el mismo mobiliario que el utilizado en las oficinas anteriormente mencionadas. Valorando que del contenido de las mismas se aprecia que determinadas mesas de trabajo, materia de oficina podrían estar en algunas habitaciones de la vivienda. Pero en un estudio más minucioso se observa que, a pesar de la existencia de alguna habitación con muebles de oficina el resto de la vivienda, tales como el salón terrazas, piscina, cocina ponen de manifiesto que se ha querido dar una apariencia de domicilio social pero que realmente estamos ante la vivienda personal del titular. Estamos de acuerdo con el obligado tributario en su manifestaciones tales como que el despacho de la actividad necesita tener un baño en perfectas condiciones de uso, la cocina sirve para los desayunos del personal de la empresa, pero es necesario hacer una valoración conjunta total de pruebas y no las manifestaciones aisladamente consideradas.

Luego añade que tal y como se ha puesto de manifiesto en los fundamentos de derecho anteriores, existen muchos indicios que inducen a esta Jefatura a posicionarnos en la postura contraria.

El hecho de que no se pudiera visitar la vivienda en cualquier momento, el hecho de que se pidieran aplazamientos sucesivos, tal y como se desprende del expediente, unido a la situación en que la actuaría encontró la vivienda en plenas condiciones de estar siendo utilizado, el hecho de que vanas habitaciones de la bodega estuvieran cerradas y i otras con muebles apilados con plásticos tapados inducen a pensar que se ha estado creando una apariencia de actividad económica para poder así practicar la citada deducción en la cuota, pero sin que se corresponda con la realidad.

No consideramos argumentación suficiente para un posible alquiler futuro el hecho de que los muebles estuvieran guardados, puesto que de una valoración conjunta de las pruebas aportadas y de la situación de la finca en el momento de la visita, mas bien responde, a nuestro juicio a un intento de aparentar el verdadero destino de la cita vteta vivienda y mas bien podríamos estar creando la apariencia de afectación, sin que exista una actividad empresarial propiamente dicha.

En los folios 81 y ss obra el escrito de reposición de la interesada.

Constando al folio 87 consta la desestimación del mismo. Motivada, respecto a la solicitud de prueba propuesta por el obligado tributario señalar que la admisión o no de la misma corre a cargo de esta Jefatura. En el caso que nos ocupa la practica de la citada prueba es innecesaria puesto que del contenido del expediente existen documentos , tales como diligencias, acta, informe, escrito, alegaciones donde queda suficientemente probado, a juicio de la inspección, la no afectación del citado inmueble a la actividad económica. Además, la prueba propuesta no proporcionaría ningún dato nuevo, en tanto que la actuaría ya se ha manifestado en su momento. Las fotografías aportadas referidas a las oficinas del inmueble de Cerrado Calderón en el Edificio Mercurio y las del inmueble Av/ Reina Fabiola en modo alguno contradicen las consideraciones de la actuaría con respecto a la situación del inmueble en el momento de la visita. Además dichas fotografías han sido valoradas por esta Jefatura en un momento procedimental anterior no aportándose ningún documento o prueba que desvirtúe las argumentaciones contenidas en el acuerdo te liquidación.

Ya en el expediente de reclamación económico-administrativa, con su escrito de alegaciones, aporta el recurrente copia modelo 201, ingreso devolución, del Impuesto de Sociedades de 2003, realizada en abril 2005 -folio 19-, con importe a pagar de 73.906,16 €. El mismo modelo 201 del ejercicio 2005, fechado a abril 2007,, con importe a devolver de 2,61 €

SÉPTIMO.- Son hechos no cuestionados que la mercantil recurrente mediante de escritura 20 de enero de 2004 vende las participaciones de la Urbanizadora El Capitán, declara por dicha venta un beneficio extraordinario de 548.511,75 euros.

Con fecha 23 de julio de 2004 adquiere chalet en la Urbanización Miraflores del Palo, Avda. reina Fabiola n° 27-29, con superficie del solar mil trescientos metros cuadrados. Dicha adquisición la deduce como reinversión de beneficio extraordinario, manifestando que es allí donde esta la sede de la sociedad y las oficinas donde realiza la actividad.

La cuestión litigiosa versa sobre si en efecto en ese chalet estaba radicado los medios materiales y humanos para la actividad empresarial de la recurrente.

El objeto social es la construcción en general y en particular la administración por cualquier titulo , promoción tenencia, gestión, rehabilitación , construcción, por cuenta propia o ajena , administración , alquiler, uso, explotación directa o indirecta , permuta cesión, arrendamiento y venta de toda clase de fincas rusticas, industriales y urbanas; construcciones, urbanizaciones y parcelaciones, la promoción, construcción, gestión y administración de comunidades, edificios, urbanizaciones complejos turísticos residenciales, comerciales e industriales, asi como toda clase de construcción y ejecución de proyectos de infraestructuras pública y privada. Así consta al folio 7 d dela escritura de modificación de estatutos sociales de diciembre 2003 unida al folio 3 y ss.

Para desarrollar este amplio objeto social la Inspección constata que la empresa no tiene trabajadores por cuenta propia, solo consta pagos a profesionales, casi la totalidad de estos pagos han sido satisfechos al administrador de la sociedad. En la visita de Inspección ningún trabajador ni ninguna otra persona había en el chalet, con lo que lo manifestado días antes por el Administrador Único a la Inspección para oponerse a la visita en ese mismo momento, era una mera excusa.

Y los medios materiales de tan escaso valor que el Administrador Único manifiesta que no esta contabilizado como inmovilizado por ser unitariamente de valor inferior a 600 euros, según constato la inspección, quien también consta que en el ejercicio 2004 aparece en la cuenta 226 un mobiliario por importe de 853,45 euros identificándolo como una compra a IBERSOFAPLUS SA y manifestando que es la compra de dos sofás.

La inexistencia de medios productivo es constatada por la Inspección en la visita al chalet en cuestión, de cuya lectura cabe colegir que la apreciación de los hechos que hace la Administración y las consecuencias que saca son correctas, ratificando el contenido de la diligencia, de responder el acta a lo que observaron in situ, las Inspectoras actuantes, en las declaraciones realizadas años después en la causa penal a que se vieron sometidas -de cuya iter procesal no hay noticia en autos, aunque cabe suponer que han sido archivadas dado que nadie ha alegado prejudiciabilidad penal-.

En el chalet el día de la visita había camas y elementos que se utilizan para habitar una vivienda tapados en la bodega, a la que se accedió a solicitud de la inspección, cuando antes de destapar dicho mobiliario el administrador manifestó que lo que allí había eran mesas de trabajo. En la cocina tenia platos en el lavavajillas, fruta, hay despensa con bebidas y utensilios de limpieza y lavadora con cesto de la ropa, detergente de lavadora en estado de estar siendo utilizado.

Datos que no cuadran con una empresa que carece de personal.

Ninguna prueba concluyente aporta la parte recurrente de que en ese chalet realizara la recurrente de forma habitual su actividad empresarial, que de los datos fiscales referidos por la Inspección, desde la compra del chalet, no es abundante.

Incluso en uno de los adeudos bancarios antes referidos aportados por la propia interesada por domiciliación a Endesa 118,32 € nombre ARQOS 1P.SL, figura la dirección de esta Ava.Pío Baroja 18, 52 A 29018 MALAGA a 01-10-04.

Por otra parte las fotografías aportadas, meses después de la visita de Inspección, no son determinantes como correctamente valora la Administración.

En suma pesando la carga de la prueba sobre la recurrente, de ser cierto que la actividad empresarial se ubicaba cuando quiso hacer la deducción, en el chalet, hubiera sido sumamente fácil aportar documentación de ello, no aportando siquiera documentación de tener línea de teléfono fijo en el chalet, con lo que carece de acceso a los medios telemáticos de comunicación inherente. Y, por el contrario, la actividad probatoria de la Administración evidencia la falta de efectivo destino del chalet a la actividad empresarial de la empresa.

OCTAVO.-No se aprecian méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de ARQOS IP, S.L.,.

SEGUNDO-.No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-