Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2019/0017076
Procedimiento Ordinario 1075/2019
Demandante:Dña. Martina
PROCURADOR D. LUIS AMADO ALCANTARA
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 104
RECURSO NÚM.: 1075/2019
PROCURADOR D. LUIS AMADO ALCANTARA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1075/2019 interpuesto por Dña. Martina, representada por el procurador D. LUIS AMADO ALCANTARA, contra la desestimación en principio por silencio administrativo y luego por resolución expresa del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación económico-administrativa número NUM000, interpuesta por el concepto de Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2013, contra el Acuerdo de liquidación provisional, y contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa número NUM001, en relación con el acuerdo de sanción derivada, dictándose posteriormente resolución expresa estimando esta última reclamación; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía
Antecedentes
PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba, y practicadas las mismas, no habiéndose celebrado vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 23/02/2021 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.
Fundamentos
PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, en la reclamación económico administrativa número NUM000, interpuesta contra acuerdo de liquidación (Nº de liquidación: NUM002) dictado por la AEAT, en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2013, siendo la cuantía de la reclamación de 1.397,4 euros y en la reclamación número NUM001, formulada contra acuerdo de imposición de sanción (N° de liquidación: NUM003) derivado de liquidación provisional dictada por la AEAT, en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 0A/2013 , siendo la cuantía de la reclamación de 322,11 euros.
Posteriormente, con fecha 29 de enero de 2020, se dictó resolución expresa por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en la que acuerda desestimar la citada reclamación económico administrativa y también acuerda estimar la reclamación número NUM001, que previamente se había acumulado a la anterior, anulando el acuerdo de imposición de sanción.
SEGUNDO:La recurrente solicita en su demanda que se declare que la vivienda habitual de la demandante es la sita en Getafe (Madrid) CALLE000, NUM004, NUM005, NUM006, con Referencia Catastral NUM007, y que por tanto, procede la desgravación de vivienda habitual contenida en la autoliquidación presentada en periodo voluntario, por la obligada tributaria correspondiente al IRPF ejercicio 2013 y, que dicha declaración se efectuó conforme a Derecho, ordenando la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por la contribuyente en fecha 6 de marzo de 2017, más los intereses generados hasta el momento de la devolución.
Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la contribuyente demandante figura en los archivos de la propia Agencia Tributaria, registrada con el domicilio fiscal de su vivienda habitual Getafe (Madrid), CALLE000, NUM004, NUM005, NUM006, ( aporta certificado resumen de la Declaración de la Renta 2013). Hacienda ha admitido la desgravación por vivienda habitual en un primer momento, procediendo a la devolución por los ejercicios presentados en periodo voluntario, que luego la propia Administración le discute. La Agencia Tributaria no ha documentado jamás la residencia efectiva de la contribuyente en ningún otro lugar distinto. Lo que considera pone de manifiesto la mala fe y temeridad de la administración, al ir contra sus propios actos.
Con fecha 27/10/2011, la contribuyente demandante se empadronó en la vivienda sita en Getafe (Madrid) CALLE000, NUM004, NUM005, NUM006. III.- Doña Martina adquirió en plena propiedad para sí, su primera y única vivienda habitual, sita en Getafe (Madrid) CALLE000, NUM004, NUM005, NUM006, con Referencia Catastral NUM007, la plaza de garaje número NUM008, en el sótano - NUM005, y el cuarto trastero número NUM009, en planta sótano - NUM010, como anejos inseparables a la vivienda, mediante 'Escritura de adjudicación de finca a socio cooperativista, con subrogación de hipoteca' de fecha 14/09/2011, otorgada ante la Notario del Ilustre Colegio de Madrid, por el precio de 156.716,64€ + 7.880,95€ de IVA, señalando como domicilio de notificaciones y requerimientos 'el de la vivienda que adquiere en este acto'.
La demandante figura en los archivos municipales a efectos de impuestos, IVTM de su vehículo de los Ejercicios 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 registrada con el domicilio de su vivienda habitual Getafe (Madrid) CALLE000, NUM004, NUM005, NUM006. Trabaja como maestra de primaria, a 5 kilómetros de la vivienda donde reside en Getafe ( CALLE000, NUM004, NUM005, NUM006). Participa activamente en las Juntas de la Comunidad de Propietarios de la vivienda, desde que se constituyó la misma.
Manifiesta que la vivienda habitual fue adquirida el 14/09/2011 (fecha anterior a 01/01/2013, por lo que estaba vigente en dicha fecha la normativa que regulaba la desgravación por adquisición de vivienda habitual en el IRPF), y fue habitada de manera efectiva y con carácter permanente por la propia contribuyente en un plazo inferior a doce meses, por lo que ha venido siendo su residencia habitual durante un plazo continuado de más de tres años, desde dicha fecha hasta hoy en día que sigue residiendo allí.
Alega que aporta certificado del seguro CASER, de 16/11/2016, de la reparación realizada de la mampara de la ducha por su uso, el 21/03/2013.
Que en agosto de 2017 la demandante presentó una queja al Defensor del Pueblo por la situación de indefensión en la que se encontraba tras los acuerdos de liquidación provisional emitidos por la Administración de Hacienda de Getafe.
El propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha fallado recientemente a favor de contribuyentes, admitiendo sus desgravaciones por vivienda habitual, considerando una valoración conjunta de la prueba documental obrante en autos y en el expediente administrativo, condenando en costas a la administración demandada. Citando los Procedimientos: PO 328/2017, Número de Resolución 615/2018; PO 477/2017, Número de Resolución 111/2019; PO 604/2017, Número de Resolución 219/2019; PO 754/2017, Número de Resolución 295/2019; PO 1379/2018, Número de Resolución 1103/2019.
Alega la falta de culpabilidad.
En el escrito de conclusiones añade que la Administración se limita a mencionar el Modelo 159, pero jamás ha aportado dicha prueba, ni en vía administrativa ni a este Tribunal, lo que deja en indefensión a la contribuyente. Y que la resolución en la que se reclamaba el expediente administrativo 'en el plazo improrrogable de 20 días desde que la comunicación judicial tenga entrada en su registro general' por la Sala Quinta del TSJ de Madrid, fue recibida por el TEAR de Madrid el 26 de septiembre de 2019, según Registro de Entrada Nº NUM011 y la diligencia de ordenación de fecha 5 de noviembre de 2019, en la que se le dio el plazo para formalizar la demanda a la parte actora, haciendo entrega del expediente administrativo, fue notificada a esta parte en fecha 6 de noviembre de 2019. Como se puede comprobar, la Administración se excede en los plazos de los procedimientos, con culpabilidad y mala fe, en detrimento de los derechos de sus administrados.
TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que la cuestión a dilucidar es la de si procede o no la deducción por inversión en la vivienda habitual que pretende lograr la actora. Dicha deducción fiscal se regula en los artículos 68.1 y 78 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y 54 y 55 de su Reglamento de desarrollo. Con arreglo a ello, el concepto de 'vivienda habitual' exige, ante todo, habitarla, de manera efectiva, durante un plazo mínimo de 12 meses y en segundo lugar, una residencia continuada durante, al menos, tres años, admitiéndose un plazo inferior exclusivamente en determinados supuestos. Por tanto, determinar qué residencia tiene la consideración de 'vivienda habitual' es una cuestión de hecho que debe ser probada por el contribuyente acreditando los hechos constitutivos de tal condición.
Manifiesta que en este caso, dada la información disponible sobre los consumos eléctricos y de agua de la vivienda objeto de controversia, no parece posible que la vivienda controvertida se encontrase habitada por la actora en el ejercicio 2013. Por su parte, para intentar probar dicha circunstancia, la actora aporta, como documentos probatorios de las alegaciones efectuadas, diversos recibos y correspondencia, así testimonio del presidente de la comunidad de vecinos del inmueble indicando que asiste, asiduamente, a las reuniones de la comunidad. Del análisis de dicha documentación, resulta evidente, por una parte, que el hecho de que los suministros que figuran acreditados sean mínimos e, incluso, nulos, lejos de apoyar su tesis, ponen de manifiesto que resulta imposible que dicha vivienda haya sido ocupada, de manera permanente y en calidad de vivienda habitual, ya que tales consumos son incompatibles con un uso permanente de la misma y, por otra, que las demás pruebas aportadas, no son, ni con mucho, suficientes para desvirtuar o enervar la presunción que supone la existencia de unos consumos mínimos o nulos. Dichas pruebas, lo único que acreditan es que la actora ha fijado en dicha vivienda su domicilio a efectos de notificaciones, cuestión distinta por completo a la del domicilio o residencia habitual. En efecto, documentación que obra en el expediente no acredita, en modo alguno, que la actora tenga su residencia habitual efectiva en el inmueble adquirido, sito en la CALLE000, NUM004, portal NUM005 ( NUM006) de Getafe.
También formula alegaciones sobre el acuerdo sancionador.
CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la liquidación provisional, de fecha 1 de febrero de 2017, en su apartado de 'HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN', se expresa lo siguiente:
'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto:
- Se aumenta la base imponible general declarada en el importe de la imputación de rentas inmobiliarias no declaradas o declaradas incorrectamente, según se establece en el artículo 85 de la Ley del Impuesto .
- La deducción estatal practicada por adquisición de la vivienda habitual es incorrecta, de acuerdo con la disposición transitoria decimoctava de la Ley del Impuesto y la disposición transitoria duodécima del Reglamento del Impuesto .
- La deducción autonómica practicada por adquisición de la vivienda habitual es incorrecta, de acuerdo con la disposición transitoria decimoctava de la Ley del Impuesto y la disposición transitoria duodécima del Reglamento del Impuesto .
- Se han comprobado los datos de consumo de electricidad en este ejercicio aportados en el modelo 159 por su compañía eléctrica, para la referencia catastral identificada en su declaración como vivienda habitual. De ellos se desprende, que dichos consumos se consideran incompatibles con una residencia real, efectiva, continuada, y permanente del inmueble y que puede estar motivado por visitas esporádicas al inmueble y no por ser la residencia habitual y continuada que exige la normativa tributaria. Tal deducción, a tenor de lo establecido en el art. 54 del Reglamento del IRPF , resulta aplicable siempre que la vivienda constituya residencia habitual del contribuyente. Por tanto, los pagos efectuados para la adquisición del inmueble, no generan derecho a deducción si no se reside efectivamente en el inmueble.
- De la documentación aportada en su escrito de alegaciones del 22 de noviembre de 2016, se desprende que no se ha habitado de manera efectiva, continuada y permanente el inmueble que pretende deducirse. Algunos de los datos aportados en su escrito de alegaciones inciden en esa misma conclusión. Los consumos aportados de agua durante los 12 meses siguientes a la adquisición del inmueble, son inferiores a 2m 3 de promedio. Estos datos, son claramente inferiores a un mínimo consumo razonable si se habita de manera efectiva y continuada en un inmueble. Asimismo, el frigorífico adquirido, cuya factura se aporta, tiene un consumo mínimo anual de 322 kw, unos 26 kw mensuales. Estos datos no tienen su reflejo en el consumo real efectuado por el contribuyente en el inmueble que pretende deducir como vivienda habitual.
- Podrán aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual en los términos previstos en el apartado 2 de esta disposición: a) Los contribuyentes que hubieran adquirido su vivienda habitual con anterioridad a 1 de enero de 2013 o satisfecho cantidades con anterioridad a dicha fecha para la construcción de la misma. b) Los contribuyentes que hubieran satisfecho cantidades con anterioridad a 1 de enero de 2013 por obras de rehabilitación o ampliación de la vivienda habitual, siempre que las citadas obras estén terminadas antes de 1 de enero de 2017. c) Los contribuyentes que hubieran satisfecho cantidades para la realización de obras e instalaciones de adecuación de la vivienda habitual de las personas con discapacidad con anterioridad a 1 de enero de 2013 siempre y cuando las citadas obras o instalaciones estén concluidas antes de 1 de enero de 2017. En todo caso, resultará necesario que el contribuyente hubiera practicado la deducción por inversión en vivienda habitual en relación con las cantidades satisfechas para la adquisición o construcción de dicha vivienda en un periodo impositivo devengado con anterioridad a 1 de enero de 2013, salvo que hubiera resultado de aplicación lo dispuesto en el artículo 68.1.2º de esta Ley en su redacción vigente a 31 de diciembre de 2012.
2. La deducción por inversión en vivienda habitual se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 67.1 , 68.1 , 70.1 , 77.1 y 78 de la Ley del Impuesto , en su redacción en vigor a 31 de diciembre de 2012, sin perjuicio de los porcentajes de deducción que conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2009 hayan sido aprobados por la Comunidad Autónoma'.'
QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, hay que señalar que la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su art. 68.3 en la redacción aplicable al presente caso, establecía lo siguiente:
'Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.'
Por su parte, el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en su art. 54 que regulaba el 'Concepto de vivienda habitual',determina lo siguiente:
'1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.
No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.
2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.
No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:
Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.
3. Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores, la deducción por adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización.
4. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b ) y 38 de la Ley del Impuesto , se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.'
En el presente caso, la discrepancia se centra en determinar si por la recurrente se ha acreditado que la vivienda de su titularidad tenía la consideración de vivienda habitual a los efectos de la deducción por inversión en vivienda habitual pretendida por el contribuyente o si, por el contrario, como sostiene la Administración en la liquidación, no puede considerarse que la vivienda que tenía dicho carácter.
A estos efectos el art. 105.1 de la Ley General Tributaria establece que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.'
En relación con la carga de la prueba la STS de la Sala Tercera de 22 de enero de 2000 señaló que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, según la sentencia citada, la carga de la prueba es un concepto no demasiado bien dibujado en el proceso contencioso, que debe remitirse a lo previsto en los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil. La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba cobra relevancia sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes.
Por su parte, la STS de 28 de abril de 2001 determina que si la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello la legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 105 de la LGT se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe llevarse al amparo de lo que dispone el artículo 1227 CC para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero.
Por tanto, le correspondía al contribuyente acreditar que la vivienda de su titularidad tenía la consideración de vivienda habitual a los efectos de la deducción pretendida.
En este sentido, la deducción referida se vincula por los preceptos citados a la residencia habitual de manera efectiva y permanente en la vivienda, sin que se vincule expresamente a la comunicación de la residencia fiscal en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por lo corresponde al recurrente probar que la vivienda indicada constituye la residencia habitual de manera efectiva y permanente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria.
La Administración se basa para considerar que la referida vivienda no tenía el carácter de residencia habitual en que el recurrente no tenía consumos de suministros, que pudieran ser compatibles con la residencia en esa vivienda.
Se debe puntualizar que, de acuerdo con los preceptos citados, es requisito para poder aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual, que la vivienda indicada constituya la residencia habitual de manera efectiva y permanente, sin que pueda presumirse el cumplimiento de tales requisitos por ser propietario o copropietario de la vivienda.
Se debe tener en cuenta sobre la regularización efectuada en relación con el ejercicio 2013, objeto del presente recurso, que la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la redacción dada por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica (BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012) en su Disposición transitoria decimoctava relativa a 'Deducción por inversión en vivienda habitual' establece lo siguiente:
'1. Podrán aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual en los términos previstos en el apartado 2 de esta disposición:
a) Los contribuyentes que hubieran adquirido su vivienda habitual con anterioridad a 1 de enero de 2013 o satisfecho cantidades con anterioridad a dicha fecha para la construcción de la misma.
b) Los contribuyentes que hubieran satisfecho cantidades con anterioridad a 1 de enero de 2013 por obras de rehabilitación o ampliación de la vivienda habitual, siempre que las citadas obras estén terminadas antes de 1 de enero de 2017.
c) Los contribuyentes que hubieran satisfecho cantidades para la realización de obras e instalaciones de adecuación de la vivienda habitual de las personas con discapacidad con anterioridad a 1 de enero de 2013 siempre y cuando las citadas obras o instalaciones estén concluidas antes de 1 de enero de 2017.
En todo caso, resultará necesario que el contribuyente hubiera practicado la deducción por inversión en vivienda habitual en relación con las cantidades satisfechas para la adquisición o construcción de dicha vivienda en un período impositivo devengado con anterioridad a 1 de enero de 2013, salvo que hubiera resultado de aplicación lo dispuesto en el artículo 68.1.2. ª de esta Ley en su redacción vigente a 31 de diciembre de 2012.
2. La deducción por inversión en vivienda habitual se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 67.1 , 68.1 , 70.1 , 77.1 , y 78 de la Ley del Impuesto , en su redacción en vigor a 31 de diciembre de 2012, sin perjuicio de los porcentajes de deducción que conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2009 hayan sido aprobados por la Comunidad Autónoma.
3. Los contribuyentes que por aplicación de lo establecido en esta disposición ejerciten el derecho a la deducción estarán obligados, en todo caso, a presentar declaración por este Impuesto y el importe de la deducción así calculada minorará el importe de la suma de la cuota íntegra estatal y autonómica del Impuesto a los efectos previstos en el apartado 2 del artículo 69 de esta Ley .
4. Los contribuyentes que con anterioridad a 1 de enero de 2013 hubieran depositado cantidades en cuentas vivienda destinadas a la primera adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual, siempre que en dicha fecha no hubiera transcurrido el plazo de cuatro años desde la apertura de la cuenta, podrán sumar a la cuota líquida estatal y a la cuota líquida autonómica devengadas en el ejercicio 2012 las deducciones practicadas hasta el ejercicio 2011, sin intereses de demora.'
Pues bien, de acuerdo con el precepto citado, se debe tener en cuenta que sobre la cuestión debatida, siendo similares a las planteadas en el presente recurso, en relación con la misma recurrente y mismo impuesto, aunque respecto del ejercicio de 2012, esta Sala se ha pronunciado en la sentencia dictada el 19 de febrero de 2021, en el recurso contencioso administrativo número 1010/2019, de la que ha sido ponente Doña María Antonia de Peña Elías, en la que se ha considerado no acreditado por la recurrente que constituyera su residencia habitual la vivienda de la que pretende la deducción, por lo que no resulta procedentes las pretensiones de la demanda respecto del ejercicio de 2013, de conformidad con los preceptos citados.
En la indicada sentencia dictada el 19 de febrero de 2021, en el recurso contencioso administrativo número 1010/2019, en síntesis, se expresa lo siguiente:
'CUARTO.- Normativa sobre la deducción por adquisición de vivienda habitual.
La deducción por adquisición de vivienda habitual en los tramos estatal y autonómico se regula por los artículos 68.1 y 78 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la renta de las personas físicas , que en el texto vigente en 2012, disponen:
Artículo 68 Deducciones
1. Deducción por inversión en vivienda habitual.
1.º Los contribuyentes podrán deducirse el 7,5 por ciento de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente. A estos efectos, la rehabilitación deberá cumplir las condiciones que se establezcan reglamentariamente. La base máxima de esta deducción será de 9.040 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, el coste de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios regulados en el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y demás gastos derivados de la misma. En caso de aplicación de los citados instrumentos de cobertura, los intereses satisfechos por el contribuyente se minorarán en las cantidades obtenidas por la aplicación del citado instrumento. ? También podrán aplicar esta deducción por las cantidades que se depositen en entidades de crédito, en cuentas que cumplan los requisitos de formalización y disposición que se establezcan reglamentariamente, y siempre que se destinen a la primera adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual, con el límite, conjuntamente con el previsto en el párrafo anterior, de 9.040 euros anuales. En los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, el contribuyente podrá seguir practicando esta deducción, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe teniendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden.
2.º Cuando se adquiera una vivienda habitual habiendo disfrutado de la deducción por adquisición de otras viviendas habituales anteriores, no se podrá practicar deducción por la adquisición o rehabilitación de la nueva en tanto las cantidades invertidas en la misma no superen las invertidas en las anteriores, en la medida en que hubiesen sido objeto de deducción. Cuando la enajenación de una vivienda habitual hubiera generado una ganancia patrimonial exenta por reinversión, la base de deducción por la adquisición o rehabilitación de la nueva se minorará en el importe de la ganancia patrimonial a la que se aplique la exención por reinversión. En este caso, no se podrá practicar deducción por la adquisición de la nueva mientras las cantidades invertidas en la misma no superen tanto el precio de la anterior, en la medida en que haya sido objeto de deducción, como la ganancia patrimonial exenta por reinversión.
3.º Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.
4.º También podrán aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual los contribuyentes que efectúen obras e instalaciones de adecuación en la misma, incluidos los elementos comunes del edificio y los que sirvan de paso necesario entre la finca y la vía pública, con las siguientes especialidades:
a) Las obras e instalaciones de adecuación deberán ser certificadas por la Administración competente como necesarias para la accesibilidad y comunicación sensorial que facilite el desenvolvimiento digno y adecuado de las personas con discapacidad, en los términos que se establezcan reglamentariamente.
b) Darán derecho a deducción las obras e instalaciones de adecuación que deban efectuarse en la vivienda habitual del contribuyente, por razón de la discapacidad del propio contribuyente o de su cónyuge o un pariente, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el tercer grado inclusive, que conviva con él.
c) La vivienda debe estar ocupada por cualquiera de las personas a que se refiere el párrafo anterior a título de propietario, arrendatario, subarrendatario o usufructuario.
d) La base máxima de esta deducción, independientemente de la fijada en el número 1.º anterior, será de 12.080 euros anuales.
e) El porcentaje de deducción será el 10 por ciento.
f) Se entenderá como circunstancia que necesariamente exige el cambio de vivienda cuando la anterior resulte inadecuada en razón a la discapacidad.
g) Tratándose de obras de modificación de los elementos comunes del edificio que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública, así como las necesarias para la aplicación de dispositivos electrónicos que sirvan para superar barreras de comunicación sensorial o de promoción de su seguridad, podrán aplicar esta deducción además del contribuyente a que se refiere la letra b) anterior, los contribuyentes que sean copropietarios del inmueble en el que se encuentre la vivienda.'
Artículo 78 Tramo autonómico de la deducción por inversión en vivienda habitual
1. El tramo autonómico de la deducción por inversión en vivienda habitual regulada en el artículo 68.1 de esta Ley será el resultado de aplicar a la base de la deducción, de acuerdo con los requisitos y circunstancias previstas en el mismo, los porcentajes que, conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2009, por el que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, hayan sido aprobados por la Comunidad Autónoma.
2. Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado los porcentajes a que se refiere el apartado anterior, serán de aplicación los siguientes:
a) Con carácter general el 7,5 por ciento.
b) Cuando se trate de obras de adecuación de la vivienda habitual por personas con discapacidad a que se refiere el número 4.º del artículo 68.1 de esta Ley, el porcentaje será el 10 por ciento.
Por otra parte, el concepto de vivienda habitual se recoge en el artículo 54 del Reglamento del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, que literalmente establece:
Artículo 54 Concepto de vivienda habitual
1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.
No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.
2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.
No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:
Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.
3. Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores, la deducción por adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización.
4. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b ) y 38 de la Ley del Impuesto , se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.
QUINTO La deducción por adquisición de vivienda habitual en 2012.
Se trata de determinar si la recurrente tenía derecho a aplicar la deducción por adquisición de vivienda habitual en el IRPF de ese periodo impositivo y en concreto si cumplía el requisito de la residencia efectiva dentro de los doce meses siguientes a la adquisición de la vivienda y durante, al menos, tres años de manera continuada y permanente.
El órgano gestor, tras valorar las pruebas aportadas y requeridas, llega a la conclusión que la recurrente no ha acreditado que la vivienda por ella adquirida en la calle constituyera su vivienda habitual, pues no acredita que residiera en ella en consideración a los casi nulos consumos de electricidad en 2012 y sin que del resto de las pruebas aportadas pudiera inferirse la residencia efectiva y permanente.
Pues bien, Doña Martina como socia cooperativista de la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Ecológicas del Sur, adquirió la vivienda situada en la CALLE000 NUM004 portal NUM005 NUM006 de Getafe, Madrid, mediante escritura pública de adjudicación del referido inmueble con subrogación de hipoteca, de 14/09/2011.
Según el acuerdo recurrido y sin que la recurrente lo haya desvirtuado, se comprobó que los datos de consumo de electricidad aportados al modelo 159 por su compañía eléctrica para la referencia catastral correspondiente a dicha vivienda eran incompatibles con una residencia real, efectiva, continuada y permanente y solo eran compatibles con visitas esporádicas; además el frigorífico instalado en la vivienda, según factura, registraba un consumo eléctrico anual mínimo de 322 Kw a razón de 26 Kw/mes, que no tuvo su reflejo en el consumo real del mismo inmueble y en relación al consumo de agua, los recibos de los doce meses siguientes a la adquisición de la vivienda eran inferiores a 2 m3 de promedio y al mínimo consumo compatible con la residencia efectiva y continuada en la finca.
Estos hechos no han sido desvirtuados por la recurrente y no puede admitirse que la falta de aportación del modelo 159 por la AEAT le cause indefensión, pues es ella la que tiene que desvirtuar, pudiéndolo hacer, las pruebas de la Administración al pretender la aplicación de un beneficio fiscal que exige la acreditación de la residencia efectiva y permanente en el inmueble y bien pudo aportar un certificado de la compañía eléctrica con los consumos reales si discrepaba de los que tuvo en cuenta el órgano gestor solicitándoselo a esta, a los efectos del artículo 105 de la LGT .
Para justificar la residencia continuada en la vivienda la recurrente aporta certificado de empadronamiento donde figura solo ella, justificantes de su puesto de trabajo como maestra titular en el centro Francisco de Quevedo según dice a 5 Km de distancia de la vivienda, donde desayuna y permanece muchas tardes realizando labores docentes como tutorías y otras actividades, de la asistencia e intervención activa en las juntas de la comunidad de propietarios, las escrituras públicas de adquisición y préstamo hipotecario para financiar la vivienda, domiciliación del IBI y del Impuesto de Circulación y de que es la única vivienda que posee, además de que Hacienda ha remitido todos los actos que ha dictado al domicilio correspondiente al de esta misma vivienda y también aporta lo que según la recurrente es un certificado de la AEAT, en el que esta última certifica que la misma vivienda corresponde a su domicilio fiscal.
Sin embargo y pese a la copiosa documentación aportada la recurrente no prueba que en 2012 residiera de manera, real efectiva y permanente en la vivienda de la CALLE000 número NUM004, portal NUM005, NUM006 de Getafe.
El empadronamiento se hace a su instancia y no es prueba suficiente de que residiera en el domicilio.
El empleo como maestra titular del centro docente donde desayunaba y permanecía muchas tardes justifica precisamente y únicamente esos hechos, la asistencia a las juntas de propietarios y la intervención en las mismas acredita que es una de los propietarios y lo mismo ocurre con las escrituras públicas y otra documentación relativa a la cooperativa, que prueban la pertenencia de la recurrente a la cooperativa como socio de la misma, la adquisición del inmueble y la existencia del préstamo hipotecario para su adquisición pero no que residiese en el de manera permanente.
El envío por Hacienda de todos los actos que dictó pone de manifiesto que era el domicilio del que esta tenía constancia pero no equivale al reconocimiento de que la recurrente residiese en ese domicilio ni sirve para probarlo, la domiciliación del IBI y del Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica no va más allá y la certificación a que alude la recurrente se refiere a su autoliquidación de IRPF en 2012 y por tanto no se certifica que sea su domicilio fiscal sino el que ella declaró como tal, lo que es distinto.
Sobre la recurrente, que pretendía la aplicación de un beneficio fiscal, la deducción por adquisición de vivienda habitual, conforme al artículo 68.1 de la Ley 35/2006 , en relación con el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 , recaía la carga de la prueba de la residencia efectiva permanente y continuada en la vivienda y para ello podía haber aportado pruebas que así lo acreditasen, tales como la recepción de la correspondencia enviada a la vivienda, las facturas correspondientes a todos los suministros reveladoras de un consumo compatible con la residencia continuada en el tiempo si discrepaba con la valoración efectuada por la Administración tributaria, contratación y consumos de teléfono fijo, móvil e Internet, justificantes de compras continuadas y habituales en supermercados y tiendas de la zona, suscripción a un gimnasio, a una biblioteca o similar del barrio y cualquier otra prueba acreditativa de la vida cotidiana prolongada en el tiempo en la vivienda y que en este caso no se ha aportado.
En definitiva la actora no ha acreditado la residencia efectiva y permanente en la vivienda desde su adquisición en 2011 y no procede la aplicación de la deducción pretendida.'
Pues bien, en el presente caso debe llegarse a la misma conclusión que en la referida sentencia en aplicación de los principios de unidad de criterio y seguridad jurídica, teniendo en cuenta que son sustancialmente similares las cuestiones que se plantean en el presente recurso con las que se suscitan en la indicada sentencia, pero es que, además, al estimarse no acreditado que constituyera su residencia habitual en 2012, produce el efecto de que no procede la pretensión de la recurrente en el ejercicio de 2013, pues sólo si se hubiera justificado que constituía la residencia habitual en el ejercicio de 2012, podría analizarse si sigue o no constituyendo su residencia habitual en el ejercicio de 2013, pero al no probarse que concurriera el requisito en el 2012, por aplicación de lo dispuesto en la citada Ley 16/2012, de 27 de diciembre, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica (BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012) en su Disposición transitoria decimoctava relativa a 'Deducción por inversión en vivienda habitual', pero es que del análisis de los documentos aportados, que son similares a los que aportó en el recurso mencionado 1010/2019, debe llegarse a la misma conclusión en la valoración de las pruebas, de tal manera que tampoco puede considerarse acreditada la residencia habitual en la citada vivienda en el ejercicio de 2013, de acuerdo con los argumentos de la sentencia transcrita, lo que determina que, al igual que en aquella sentencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a derecho la resolución recurrida del TEAR.
Respecto de las alegaciones sobre el Modelo 159, hay que precisar, como ya se ha indicado, que recae en la contribuyente la carga de acreditar que tiene unos consumos compatibles con su residencia habitual y efectiva en la vivienda de la que pretende la deducción, de tal manera que la falta de aportación de tal documento por la Administración no genera indefensión a la contribuyente, pues es la demandante la que debe presentar las pruebas de la residencia efectiva y continuada en la vivienda en el periodo que fija la norma. No pudiendo admitirse invertir la carga de la prueba, como parece pretender la recurrente, pues no es la Administración la que debe acreditar que no tiene consumos o que son mínimos, ni tampoco le corresponde a la Administración probar la vivienda en la que realmente reside de forma efectiva, conforme a los preceptos citados, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo.
Con relación a las alegaciones de la recurrente sobre el retraso en la remisión por el TEAR del expediente administrativo, hay que precisar que la demandante no indica en qué modo considera que se le ha ocasionado indefensión, ni puede deducirse indefensión alguna porque no ha habido retraso, por lo que la referida alegación no determina en forma alguna ni la nulidad ni la anulabilidad de la resolución recurrida. Pudiendo puntualizarse que consta en las actuaciones que el oficio solicitando la remisión del expediente administrativo al TEAR es de 13 de septiembre de 2019, figurando en el expediente administrativo que Registro de Entrada en el TEAR de fecha 26 de septiembre de 2019 y en la Diligencia de Ordenación de 5 de noviembre de 2019 se indica que se ha recibido el expediente administrativo, aunque no se precisa la fecha de recepción, consta en el expediente administrativo que el Oficio de remisión del TEAR es de fecha 15 de octubre de 2019 y tuvo entrada en esta Sala el 23 de octubre de 2019, según se aprecia en el Registro de Entrada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, entre cuyas fechas no habían transcurrido 20 días hábiles, por lo que no queda acreditado que se haya producido el retraso que se alega por la demandante ni que se le haya generado indefensión a la contribuyente.
En cuanto a las sentencias de esta Sala que se citan en la demanda, se trata de supuestos diferentes en el que son distintas las pruebas aportadas, por lo que no existe contradicción con lo acordado en las sentencias que se citan.
Pudiendo añadirse que la manifestación de la demanda sobre la queja presentada ante el Defensor del Pueblo en nada incide en la resolución del presente litigio, pues es a este Tribunal Superior de Justicia al que corresponde decidir la conformidad o no a Derecho de los actos impugnados.
Por último, señalar que como ha sido estimada por el TEAR la reclamación referida al acuerdo sancionador, anulando el mismo, no resulta necesario entrar a analizar las alegaciones de las partes sobre la sanción, por estar anulada por el TEAR.
SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Fallo
Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña Martina, contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, en las reclamaciones económico-administrativas números NUM000 y NUM001, habiéndose dictado resolución expresa el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, sobre liquidación y acuerdo sancionador en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2013, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional. Con imposición de costas al recurrente, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1075-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1075-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
