Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 104/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 180/2019 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 180/2019

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 104/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTA

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veitidós de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 180//2019 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Resolución de 12-06-18 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la T.G.S.S, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 22.03.2018 por la que se eleva a definitiva el acta de liquidación 482017008038179 y el acta de infracción 482017000047100.

Son parte:

- DEMANDANTE: ASEGARCE PELOTA S.A , representada por la Procuradora Dª. MÓNICA DURANDO GARCÍA y dirigida por el letrado D. EDUARDO ARANA MURUAMENDIARAZ

- DEMANDADA: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. DIRECCION PROVINCIAL DE BIZKAIA representada y dirigida por el SERVICIO JURIDICO DE LA TGSS .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 14 de MARZO de 2019 tuvo entrada en esta Sala, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asegarce Pelota S.A frente a la Resolución de 12-06-18 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la T.G.S.S, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 22.03.2018 por la que se eleva a definitiva el acta de liquidación 482017008038179 y el acta de infracción 482017000047100.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que:

A) Se declare nulidad radical del Acta de liquidación nº 48201700803879 y Acta de Infracción nº 482017000047100 como de los actos administrativos posteriores dictados confirmando dichas Actas, apreciando la falta de motivación e indefensión alegada en la presente demanda.

A)En caso de no apreciar causa de nulidad alegada, anule y deje sin efecto Acta de liquidación nº 48201700803879 y Acta de Infracción nº 482017000047100 por resultar contrarias a los actos propios y en todo caso por considerar conforme a derecho la exclusión de los importes de dietas por partido, así como la de la dieta básica abonadas a los pelotaris de las bases de cotización

A) Subsidiariamente anule y deje sin efecto el Acta de liquidación nº 48201700803879 y Acta de Infracción nº 482017000047100 por considerar que deben resultar excluidas de la base cotización la dieta por partido hasta el límite de 0,19 por km recorrido en el desplazamiento efectuado por cada partido disputado, así como la dieta básica de hasta el límite de 26,67 euros por manutención y 0,19 por km recorrido en los desplazamientos realizados por los pelotaris en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, condenando a la Administración demandada a nuevas actuaciones considerando los citados criterios de exclusión respecto de las obligaciones de cotizar

A) En última instancia, de no estimarse las anteriores pretensiones con carácter doblemente subsidiario, se anule y deje sin efecto al menos el Acta de Infracción nº 482017000047100 por no concurrir el requisito de culpabilidad en la actuación de mi representada.

TERCERO. - En el escrito de contestación la TGSS, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos los pedimentos y todo lo demás que legalmente proceda, confirmándose en consecuencia el Acto Administrativo impugnado.

CUARTO. -La cuantía queda fijada en 430.538,36 euros.

QUINTO.-Por Auto de 3 de mayo de 2019 se rechazó el recibimiento a prueba, dándose traslado para trámite de conclusiones en el que las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas. Por Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2019 se declararon los autos conclusos.

SEXTO. -Se señaló el día 22/02/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Asegarce Pelota interpone recurso frente a la Resolución de 12-06-18 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la T.G.S.S, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 22.03.2018 por la que se eleva a definitiva el acta de liquidación 482017008038179 y el acta de infracción 482017000047100.

Las liquidaciones impugnadas, a efectos delimitar el objeto de recurso, consignan lo siguiente, que resumidamente se expone.

Tras visita girada por la Inspección al domicilio social de la recurrente, se constata que Asegarce tiene como objeto social la organización de partidos de pelota, para lo cual celebra contratos con jugadores profesionales, que se sujetan al Decreto 1006-1985 por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. En las nóminas de los jugadores se contienen los siguientes conceptos: partidos, pluses, plus estelar, dieta básica y dieta partido. Las dieta básica y por partido se excluyen de la base de cotización, siendo que el concepto retributivo 'dieta básica' es una cuantía fija mensual que se percibe por el jugador durante los 12 meses del año, incluidos periodos de vacaciones y de IT. Con base en el examen de distintas nóminas, entre las que se hacen constar que algunos jugadores perciben en concepto de dietas el 43,52%, 39,25%, 50,82% o, incluso el 76; 42%, del total de sus retribuciones, establece la existencia de una liquidación al no integrar en la base de cotización estos conceptos, y correlativamente la existencia de infracción, si bien admite la exclusión en la base de cotización de 26,67, por los días de partido.

Tras alegaciones de la mercantil, consta resolución de 16 de marzo de 2018 que eleva a definitivas las propuestas de liquidación. En síntesis, los argumentos son los siguientes: En lo referente a la dieta básica, como ya queda acreditado en el texto del acta, aquella no supone una cantidad abonada al pelotari dentro del concepto de dieta excluida de cotización previsto legalmente, si no que responde a una cifra cerrada, idéntica todos los meses, y que se abona aun cuando no se hayan celebrado partidos en el mes, o el trabajador esté de baja por IT o de vacaciones

En cuanto al resto de desplazamientos que argumenta la empresa como entrenamientos, hay que concluir que los gastos de locomoción, manutención y estancia excluidos de cotización son aquellos que supongan un desplazamiento fuera del lugar de trabajo habitual, debiendo entenderse, en el caso que nos ocupa, que el lugar habitual de trabajo es aquél en que se realizan los entrenamientos.Señala a continuación que se han tenido en cuenta los partidos efectivamente jugados como excluidos de la base de cotización en la cuantía reglamentariamente establecida. Se da respuesta a las alegaciones de la empresa y finalmente se señala en cuanto a los registros de actividad aportados que no suponen un justificante real de la realización de dichos desplazamientos, ni hace mención a los desplazamientos para elección de pelotas alegados reiteradamente, ni tampoco justifica que dichos desplazamientos se hayan efectuado en vehículo particular del pelotari. Así mismo, tampoco se incluye ningún tipo de factura que respalde dicho argumento, como tickets de peaje, facturas de manutención u hospedaje..

Frente a esta resolución, la mercantil interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución de 12-06-18, que en esencia, reitera los mismos argumentos.

SEGUNDO .-En el escrito de demanda, la recurrente sostiene como motivos de impugnación los siguientes:

1.- Nulidad de las actas de liquidación y de la resolución que las confirma por falta de motivación que genera indefensión. Señala en primer lugar que no se justifica el tratamiento diverso dispensado a las dietas básicas y a las dietas por partido, pues no da explicación de por qué no reconoce los desplazamientos al margen de los partidos. Como segundo submotivo dentro de este primero, señala que resultan nulos de pleno derecho por ser contrarios a los actos propios de la Administración en actuaciones precedentes en los años 2004 y 2006. Y como último aspecto dentro de este primer motivo impugnatorio, señala la nulidad del acto de infracción en la medida en que se aprecian la existencia de errores o inexactitudes en la determinación de las bases de cotización al margen de las dietas, sobre las que únicamente se citan ejemplos.

2.- El segundo motivo, ya avanzado en el primero, se dedica a la infracción de la doctrina de los actos propios de la Administración. Se alude a las actuaciones inspectoras en fecha 26.05.2004 que expresamente señaló que las dietas no se integraban en la base de cotización.

3.- En el tercer motivo impugnatorio se alega falta de conducta infractora por tratarse de una actividad itinerante.

4.- El cuarto motivo lleva por título Infracción en materia de Seguridad Social. Falta de inclusión de las dietas en la base de cotización. Las dietas básicas. Este motivo la dedica a analizar la necesidad de desplazamientos de los jugadores no sólo los días de partido. Y ello lo enlaza con el tipo de relación laboral.

5.- El quinto motivo se dedica a las dietas por partido, postulando la inclusión de descontar de la base de cotización 0,19 euros por KM .

6.- En sexto lugar aprecia falta de concreción en la imputación realizada respecto de los supuestos errores en la base de cotización

7.- Por último, y referido únicamente a la sanción, alega falta de culpabilidad.

En su contestación, la TGSS postula la conformidad a derecho de las resoluciones, por remisión a sus propios argumentos, señalando particularmente las presunciones del carácter salarial de las retribuciones, que no habrían sido destruidas por la recurrente.

TERCERO.-Expuestas las posiciones de las partes y la razón de decidir del acto administrativo impugnado, comenzaremos realizando algunas precisiones previas, en orden a delimitar los contornos de la cuestión que hemos de resolver. El artículo 8 del RD 1006/1985 por el que se regula laboral especial de los deportistas profesionales dispone:

Uno.-La retribución de los deportistas profesionales será la pactada en convenio colectivo o contrato individual.

Dos.-Tendrán la consideración legal de salario todas las percepciones que el deportista reciba del club o entidad deportiva, bien sean en metálico o en especie, como retribución por la prestación de sus servicios profesionales.

Quedan excluidas aquellas cantidades que con arreglo a la legislación laboral vigente no tengan carácter salarial.

Por su parte, el artículo 109.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) se excluyen de la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto.

Dice dicho artículo 109 sobre 'Base de cotización':

' 1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. (...)

2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. (...)'

(Hoy artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

Y su desarrollo aparece en el artículo 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social bajo el título ' Base de cotización':

' 1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, así como por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de dicho régimen, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. (...)

2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

A) Los gastos de manutención y estancia, así como los gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, en los términos y en las cuantías siguientes:

a) No se computarán en la base de cotización las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia, cuando los mismos se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.

El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

Tampoco se computarán en la base de cotización los gastos de manutención, abonados o compensados por las empresas a trabajadores a ellas vinculados por relaciones laborales especiales, por desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto de este en diferente municipio, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, con los límites establecidos en el artículo 9.B) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El exceso sobre los límites señalados en el citado artículo 9.B) se computará en la base de cotización a la Seguridad Social. (...)'

La STS de 20 de octubre de 2021 (ROJ 3847/21), condensa la doctrina en torno a la presunción salarial de las retribuciones que perciben los trabajadores de la siguiente forma:

Merece que destaquemos la reciente STS de 31 de mayo de 2021 (RCA 1036/2020 ) de esta misma Sala y Sección que recoge una serie de consideraciones generales aplicables a este caso:

'SEGUNDO.- (...) El adecuado análisis de la cuestión controvertida exige partir de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que considera como salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computable como de trabajo, y excluye en su apartado segundo las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

La jurisprudencia se ha mostrado unánime al considerar que se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario. El carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad, existe pues una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que percibe el trabajador del empresario es salario que se conviene como contraprestación del trabajo realizado y por tanto sólo producirá la exención de cotizar por parte de la empresa demandante si el mismo no tiene su causa en el trabajo o está excluido dicho concepto de cotización con arreglo a la normativa vigente.

En tal sentido, la STS, Sala de lo Social, de 20 de noviembre de 2002 (rec. 4070/2002 ) con cita de otras anteriores ( STS 12-2-85 (RJ 1985 536) ha sostenido 'la existencia de una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, [...]'.

Es más, el actual 147.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece como referencia para conformar la base de cotización la 'remuneración total', cualquiera que sea su forma y denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, al disponer '1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General [...] estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'. Y en similares términos se pronuncia el art. 23.1.b) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 2 de diciembre en su nueva redacción introducida por el RD 637/2014 a efectos de su inclusión en la base de cotización:

'[...] estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

A) Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los importes que excedan de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

A estos efectos, constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda. [...]'.

En este caso se trataba sin duda de servicio gratuito prestado por la empresa que permitía a los trabajadores el desplazamiento desde su residencia al centro de trabajo habitual, por lo que se trataba de una prestación directamente relacionada con el desempeño de la actividad laboral por cuenta ajena. (...)

Lo cierto es que esta prestación no puede considerarse una indemnización por traslado del centro de trabajo. (...)

Debe rechazarse, por tanto, este motivo de impugnación entendiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de instancia relativo a la necesidad de incluir la prestación de este servicio en la base de cotización y por ende la conformidad a derecho de la liquidación practicada en tal sentido.'.

C) Con carácter general, la jurisprudencia ha señalado sobre el concepto y naturaleza de las dietas y la carga de la prueba para su justificación una serie de criterios, de los que cabe ahora destacar:

- Se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario.

- La calificación como cotizables o no, de determinados conceptos, no puede quedar al arbitrio de la empresa, o de los eventuales acuerdos de esta con los trabajadores.

- El carácter de un concepto retributivo no depende de la denominación que le hubieran dado las partes sino de su verdadera naturaleza.

- En materia de retribuciones extra salariales, rige la presunción iuris tantum de que lo que percibe el trabajador del empresario en contraprestación al trabajo realizado es salario.

- Sólo son conceptos extrasalariales las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.

- La dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El concepto de dieta lleva, pues, implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto, además de obedecer, a un carácter indemnizatorio, que en definitiva es lo que convierte a la dieta y a los gastos de locomoción en percepciones de carácter extrasalarial.

En este caso, frente a la presunción iuris tantum de certeza, valor y fuerza probatoria de las actas de la Inspección -que desplaza la carga de la prueba al administrado- la carga de probar la naturaleza de las cantidades discutidas, recae en el empresario y, salvo dicha prueba en contrario a cargo de la empresa, habrá que concluir que las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de dietas a las que se refiere el acta -en este caso en el asunto examinado-, no tenían el carácter compensatorio que les atribuía la empresa para poder ser excluidas de la base de cotización.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, estamos en condiciones de abordar los distintos motivos de impugnación, comenzando por alegada falta de motivación. Sobre ésta, debemos señalar que que el deber de la Administración de motivar sus actos, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001 (Rec. 92/1994) , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Ciñéndonos al supuesto que consideramos, diremos que con carácter general no apreciamos la falta de motivación alegada, pues tanto las actas como las resoluciones explican por qué la Administración entiende que se ha producido la infracción al no integrar en la base de cotización lo que la empresa denomina dietas. Y es explícito que se considera en primer término por constar de un componente fijo que se percibe todos los meses con independencia de que el jugador realice o no los partidos. Y se señala que además supone un porcentaje elevado en relación a las retribuciones a percibir, de tal manera que no pueden considerarse dietas sino componente salarial. Por otra parte, en las sucesivas respuestas a las alegaciones se da respuesta a éstas de manera concreta. Cuestión distinta es que no se compartan los argumentos ofrecidos, pero lo cierto es que éstos existen y permiten a la recurrente tener conocimiento de los motivos que sustentan las liquidaciones. En relación a lo que denomina motivo 1 A) al no justificar la diferencia de trato entre las dietas básicas y las dietas por partido, la Administración razona por qué tienen un trato diferente, sobre la base de considerar que tal y como están planteadas las dietas básicas, no son una compensación efectiva por gastos en que incurra el trabajador. Luego existe motivación

En el submotivo 1-B) alude a la doctrina de los actos propios, y sobre ello nos detendremos al analizar el Motivo Segundo que es donde se desarrolla pormenorizadamente.

El titulado como 1 C) achaca nulidad al entender que el acta aprecia existencia de errores o inexactitudes en las bases de cotización sobre las que se limita a señalar algunos ejemplos. Sobre ello hemos de señalar que en el acta lo imputado es no integrar en la base de cotización los conceptos que se citan, y es ello lo que determina las liquidaciones. Los folios 1 a 57 del e.a especifican las diferencias de cotización de cada uno de los trabajadores, por lo que la determinación del hecho y su cuantificación está perfectamente determinado. Entendemos que ningún defecto cabe achacar.

No nos detendremos en las consideraciones que en el recurso se realizan sobre la proximidad de la prescripción/caducidad del procedimiento, por la básica razón de que no se alega.

QUINTO.-A continuación lo alegado es la infracción de los actos propios de la Administración. Señala la recurrente que entre los años 2004 y 2006, con ocasión de la aplicación del RD 287/03 de 7 de marzo por el que se incorpora al Régimen General de la Seguridad a deportistas profesionales se siguieron actuaciones inspectoras en que tras analizar distintos elementos, concluyeron determinando que salvo las dietas, el resto de percepciones integrarían la base de cotización, resultando que lo que en aquel momento dio por bueno, lo rechaza ahora. Recordemos a estos efectos los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación son, a este respecto los siguientes:

a) Que estemos ante un acto susceptible de crear una situación jurídica.

La doctrina de los actos propios, para ser relevante para el Derecho, debe referirse a situación jurídicas. Esto es, a través de un acto debe crearse un vínculo transcendencia contractual o legal entre la parte que lo realiza y la contraparte. Y es que lo que pretende protegerse a través de este principio es que, quien crea en una persona una confianza respecto a una determinada situación aparente y la induce por ella a obrar en un determinado sentido, no pueda pretender que aquella situación era ficticia.

Así la STS 760/2013, de 3 de diciembre señala: 'La doctrina que se invoca constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad: así se / expresan las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 . Se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, dice la sentencia de 22 octubre 2002 , la cual reitera lo que había dicho la de 25 octubre 2000 en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; confianza que también destacan las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 así como que es doctrina asentada en el principio de la buena fe; fundamento en el que insiste la sentencia de 17 octubre 2006 . Lo que reiteran sentencias posteriores, como las de 2 octubre de 2007 , 31 octubre 2007 , 19 enero 2010 y 1 de julio de 2011 ; esta última destaca, además de reiterar todo lo anterior, que implica una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa'.

También se señala, que:

b) Que exista una contradicción entre un acto anterior y uno posterior. El elemento contradictorio es, probablemente el núcleo de la doctrina que nos encontramos analizando. Así lo reitera el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias (SSTS 505/2017, de 19 de septiembre .

c) Que sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva.

Se trata sin ir más lejos, de que el acto sea inequívoco, en el sentido de ' crear, definir, fijar, modificar, o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectando a su auto, ocasionando incompatibilidad [....] entre la conducta precedente y la actual'.

Pues bien, en el presente supuesto no es posible apreciar quiebra o infracción de este principio, por la elemental razón de que las actuaciones inspectoras de 2004-2006 tenían un objeto y finalidad completamente distinto al que ahora se enjuicia. Como se expone en las resoluciones administrativas lo que allí se determinaba era la forma de alta de los pelotaris, que hasta entonces era intermitente en función de los partidos, y su integración en la base de cotización, concluyendo que debía producirse un alta continuada en función del vínculo contractual. Ciertamente aquellas actuaciones ponían de manifiesto que en la base de cotización no se integrarían las dietas, lo que por otra parte es consecuencia legal tal y como hemos expuesto en el FJ Tercero. Cuestión completamente distinta es la ahora enjuiciada, donde no está en cuestión que las dietas no se integran en la base de cotización (buena prueba es que la Administración excluye el tope), sino si lo que la recurrente considera dietas son en realidad tales, o integran un concepto salarial que, consecuentemente, debe integrar la base de cotización. Concluimos entonces que no existe acto propio de la Administración ante la disparidad de objetos sobre los que recaen las actuaciones. Debemos, por ello, desestimar el motivo impugnatorio.

En el siguiente motivo, la recurrente alega la falta de conducta infractora al estar en presencia de una actividad itinerante. En defensa de esta pretensión, cita la STS de 31 de mayo de 2013 y la de esta Sala de 11 de abril de 2005. En cuanto a la primera, no podemos tenerla en cuenta, porque el pasaje transcrito por la recurrente en apoyo de su tésis, es la transcripción que la Sentencia del Tribunal Supremo realiza de la sentencia de instancia y, lo cierto es que la decisión del TS (cuyo ROJ, por cierto, es 2727/13 y el número de recurso 779/13), es un pronunciamiento de inadmisión del recurso de casación para la unión de doctrina, en orden a la disparidad de la sentencia de contraste ofrecida. Por lo que respecta a la Sentencia de esta Sala, dado lo casuístico y necesitado de prueba, de supuesto como el de autos, no se aprecia que sea precedente dada la disparidad fáctica, teniendo en cuenta que lo allí expuesto se refería a una empresa de montajes, que por propia naturaleza, la relación laboral se ejercía por toda España.

En el presente supuesto, estimamos que no es de aplicación la actividad itinerante, por cuanto ha de considerarse como centro de trabajo el lugar en el que los pelotaris realizan el entrenamiento diario, ello con independencia de que hayan de desplazarse puntualmente los días de partido o para acudir a los servicios médicos. Y , por tanto , existe un centro de trabajo localizado, lo que descarta la aplicación de la actividad itinerante.

QUINTO.-Abordamos a continuación, el motivo impugnatorio que lleva por título Infracción en materia de Seguridad Social. Falta de inclusión de las dietas en la base cotización. Las dietas básicas.En este punto, la recurrente cuestiona la interpretación que la TGSS realiza para integrar en la base de cotización la dieta básica. Señala en apoyo de su tesis que los jugadores realizarían una pluralidad de desplazamientos, como son a centros médicos, a la sesión de elección de material o diversos entrenamientos.

Para la resolución del debate en torno a si este concepto debe integrarse o no en la base de cotización, hemos de precisar como punto de partida, que como hemos dejado expuesto en el FJ Tercero, existe presunción legal en torno a la naturaleza salarial de todas las percepciones que el trabajador perciba, y por tanto corresponde , cuando como es el caso se cuestiona, la carga de la prueba de la naturaleza compensatoria, no salarial, a la empresa. En el supuesto que se examina, la prueba es débil pues se aporta un registro de actividad, que no detalla los distintos desplazamientos alegados a las elecciones de material. Y lo que es más relevante a los efectos que nos ocupan, no se aporta ni una sola factura que respalde la alegación efectuada, sin que pueda servir a los precitados efectos las noticias aportadas, pues falta el elemento justificativo. Y es que frente a la alegación de la recurrente, se contraponen poderosos argumentos, expuestos por la TGSS, en torno a la verdadera naturaleza de la denominada dieta básica. En primer lugar, el hecho no rebatido, de que se perciba la misma cantidad todos los meses, desvinculado por tanto, del número de partidos o desplazamientos, y como señala la demandada percibiéndose igualmente en aquellos supuestos en que el jugador se encuentre de vacaciones o en IT. Hemos de considerar, por tanto, que tal dieta básica no tiene por objeto compensar al trabajador por los gastos en que hubiera incurrido, sino que más bien se asemeja a un componente salarial. Y debe recordarse que para determinar la naturaleza, en indiferente el nombre que las partes hayan pactado para un determinado componente, sino que habrá de estarse a la verdadera naturaleza. También se opone a la consideración de que en determinadas contrataciones puntuales, la alta cuantía que supone en relación con la totalidad de emolumentos que el jugador percibe, tal y como se hace constar a modo de ejemplo en los informes que constan en el e.a. Por ello, debe decaer el motivo impugnatorio, sin que quepa excluir de la base de cotización la denominada dieta básica, ni se pueden tener en cuenta, a falta de justificación, otros desplazamientos.

En lo que respecta, al motivo quinto que la recurrente titula infracción en materia de seguridad social. Falta de inclusión de las dietas en la base de cotización. Las dietas por partido.Señala la demandante, que el importe fijada para esta dieta es de 61 euros. Sobre este aspecto, la TGSS admite la exclusión, y por tanto el carácter de dieta, pero únicamente en el límite máximo establecido en RIRPF, y señala la recurrente que no explica por qué no se incluye la dieta completa. La Sala no comparte la afirmación de esta ausencia de explicación, pues por el contrario, dando por acreditado el desplazamiento, señala que el exceso del tope máximo señalado no puede imputarse a gastos de manutención por dieta completa, dado que no se ha acreditado que existe pernocta ni la distancia recorrida, ni si el pelotari ha realizado el desplazamiento en su vehículo particular. Y sobre esta explicación, corresponde a la recurrente probar aquellos conceptos que permitan excluir de la base de cotización la totalidad de la dieta, siendo prueba que falta de modo notorio en el presente procedimiento, pues nada se aportado sobre ello, debiendo tener en cuenta que lo percibido por el pelotari, es siempre una cantidad fija, la misma, con independencia de distancias y otros elementos. Decaerá, entonces, la impugnación.

SEXTO.-A continuación, la recurrente sostiene: Infracción en materia de cotización a la Seguridad Social. Errores en la base. Falta de repercusión en la obligación de cotizar en la cuantía debida.Señala que en las actas se alude a errores en el cálculo de las bases de cotización, sin precisar cuáles son dichos errores, aludiendo a que la única explicación que se contiene en la vía administrativa es la siguiente: Las nóminas incluyen los siguientes conceptos encuadrados como percepciones: partidos, pluses, plus estelar, dieta básica y dieta partido. La base de cotización calculada por la empresa no se corresponde con ninguna de las posibles combinaciones del sumatorio de las cantidades descritas.Sin embargo, debemos señalar, que atendida la liquidación impugnada, esa afirmación no tiene transcendencia alguna, pues los conceptos por los que se liquida están perfectamente definidos, en cuanto a las cotizaciones de las dietas a las que ya hemos aludido, de tal forma que no existe liquidación por otros conceptos y la recurrente tiene perfecto conocimiento de que son éstas, y no otros conceptos, los que integran tanto la liquidación como la infracción. Se desestima, en consecuencia, el motivo impugnatorio.

SEPTIMO.-El último motivo alude a la falta de culpabilidad, solicitando se anule el acta de sanción. Razona la recurrente que la empresa ha actuado siempre de acuerdo a la forma en que se determinaron las base de cotización en las actuaciones previas llevadas a cabo por la inspección en las actuaciones a que ya hemos hecho referencia.

Pues bien, hemos de partir de que Tribunal Supremo en sentencias de 21 de febrero de 2006 , 20 de enero de 2007 y 1 de abril de 2008 -ROJ: STS 1748/2008 , ECLI: ES: TS: 2008:1748 - ha señalado lo siguiente:

'...el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1. del Convenio Europeo de Derechos Humanos , engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, el derecho a no ser sancionado sin ser oído y a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora'.

(...)

En el sistema de responsabilidad en materia de infracciones rige el principio de responsabilidad por dolo o culpa, de modo que no cabe la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente - por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 76/90 y 164/05 -.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 -ROJ: STS 2894/2007, ECLI: ES: TS: 2007:2894 -, sobre la aplicación del principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, reiteró que:

'... a).- En dicho ámbito sancionador ha de rechazarse la responsabilidad objetiva, debiéndose exigir la concurrencia de dolo o de culpa, pues en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa;

b).- La concreta aplicación del principio de culpabilidad requiere determinar y apreciar la existencia de los distintos elementos cognoscitivos y volitivos que se han producido con ocasión de las circunstancias concurrentes en la supuesta comisión del ilícito administrativo que se imputa;

c).- Para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico no basta con la simple invocación de la ausencia de culpa, debiéndose llevar al convencimiento del juzgador que el comportamiento observado carece, en atención a las circunstancias y particularidades de cada supuesto, de los mínimos elementos caracterizadores de la culpabilidad,

d).- Esta culpabilidad viene configurada por la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas; y

e).- Para que pueda reprocharse a una persona la existencia de culpabilidad tiene que acreditarse que ese sujeto pudo haber actuado de manera distinta a como lo hizo, que exige valorar las específicas circunstancias fácticas de cada caso'.

Por tanto, la operatividad del principio de presunción de inocencia, que abarca incluso el elemento de culpabilidad, impone que la prueba de cargo que justifica la sanción tiene que llevar incorporada la acreditación de que el sujeto pudo haber actuado de forma distinta.

(...)La motivación de la sanción, esto es, la expresión razonable de los hechos y de los fundamentos de derecho que acogen la decisión adoptada, como acabamos de señalar, alcanza incluso hasta la proporcionalidad de la sanción y, por supuesto, en lo que ahora nos importa, queda comprendido en ese deber la motivación de la existencia de culpabilidad.

No bastaría tampoco con que la resolución sancionadora, por ejemplo, se limitase a afirmar, sin más, que no concurre causa de exención de la responsabilidad. El principio de presunción de inocencia no permite que la resolución sancionadora razone la existencia de culpabilidad del infractor mediante la mera afirmación de que no es apreciable la concurrencia de causas excluyentes de la responsabilidad.

Por consiguiente, aun cuando la norma incumplida sea clara, como si no se entiende razonable sea la alegación de desconocimiento o sea la interpretación que de esa norma sostiene el infractor, en definitiva, la Administración actuante no puede imponer la sanción sin más.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia se vulnera cuando se impone la sanción por la sola referencia al resultado (...)

La recurrente ha sido sancionada como autora de una infracción grave del artículo 22-3 del RD Legislativo 5/2000, esto es, ' No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria'

Que haya existido una falta de cotización de la recurrente, lo que es un hecho incuestionable y motivo por el cual se va a confirmar el acta de liquidación, no implica que, automáticamente, la actora haya incurrido en conducta constitutiva de infracción susceptible de ser castigada, si no se aprecia y e explica el elemento subjetivo del injusto o actuar culposo. Y ello, claro está corresponde a la Administración justificarlo y motivarlo en su resolución. Dicha motivación en cuanto a la culpabilidad no aparece en las resoluciones administrativas aquí combatidas que imponen la sanción a la recurrente.

Simplemente el hecho de que no haya cotizado lo exigible, lo que viene extensamente expuesto y que en esta vía confirmamos, sin embargo, no supone ni comporta automáticamente la imposición de sanción si no se explica el actuar culposo. Y en el presente supuesto las resoluciones administrativas no explican dónde se asientan el elemento culpabilístico, de necesaria apreciación para la imposición de sanción. Simplemente derivan éste del no ingreso de las cuotas, lo cual, consideramos es insuficiente.

OCTAVO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJ , la estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso 180/2019interpuesto por ASEGARGE PELOTA S.A frente a Resolución de 12-06-18 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la T.G.S.S, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 22.03.2018 por la que se eleva a definitiva el acta de liquidación 482017008038179 y el acta de infracción 482017000047100, ydebemos:

1º.- Anular el acta de infracción 482017000047100 por no ser conforme a Derecho.

2º Desestimar las restantes pretensiones ejercitadas por la recurrente.

3º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0180 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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