Sentencia Administrativo Nº 10408/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 538/2007 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10408/2010

Recurso núm. 538/2007

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA (E)

S E N T E N C I A núm. 10.408

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª Carmen Álvarez Theurer

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo número 538/2007, interpuesto en su propio nombre por DON Desiderio , contra la resolución del Ministerio del Interior, de fecha de 19 de Marzo de 2007, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a resoluciones de la Dirección General e la Guardia Civil y de la Dirección General de la Policía de 7 de Septiembre y 20 de Noviembre de 2006, por las que respectivamente, se anuncian vacantes de libre designación para empleos de la Escala Superior y de Oficiales del Cuerpo, y se hace pública la adjudicación de destinos del citado concurso; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se declare no ser conforme a Derecho la resolución recurrida y se anule, condenado a la Administración a dictar una nueva resolución de provisión de la vacante impugnada, en la que aplicando el procedimiento de antigüedad y la exención del cumplimiento del plazo de mínima permanencia, por ser la Unidad solicitada de nueva creación, se adjudique la misma a dicha parte, si en período de prueba se acreditase que resultaba ser el de mayor antigüedad de todos los solicitantes de la misma, todo ello con efectos de fecha idéntica a la de la resolución de destino impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.- Por auto de fecha de 28 de Noviembre de 2008 se acuerda el solicitado recibimiento probatorio del actor, practicándose la prueba propuesta por el mismo, con el resultado obrante en las actuaciones, tras lo que se confiere traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos, señalándose para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día veinticuatro de Marzo de dos mil diez , teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso impugna el recurrente, Comandante de la Escala Superior de la Guardia Civil con destino en la Comandancia de Guadalajara, la resolución del Ministerio del Interior, de fecha de 19 de Marzo de 2007, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a resoluciones de la Dirección General e la Guardia Civil y de la Dirección General de la Policía de 7 de Septiembre y 20 de Noviembre de 2006, por las que respectivamente, se anuncian vacantes de libre designación para empleos de la Escala Superior y de Oficiales del Cuerpo, y se hace pública la adjudicación de destinos del citado concurso.

SEGUNDO.- Resulta que por Resolución número 0610064, de 7 de Septiembre de 2006, publicada en el Boletín Oficial del Cuerpo, número 25, de 11 de Septiembre, del Subdirector General de Personal, por delegación del Director General de la Guardia Civil, se anunciaron vacantes de libre designación para empleos de las Escalas Superior y de Oficiales de la Guardia Civil, solicitando el ahora demandante en su momento, la vacante anunciada en el correspondiente concurso, número 2190, UNNA; Comandante, Zona Comunidad Autónoma de Andalucía (Sevilla), Jefe de Grupo, nivel 27, con CES de 6.829,80 euros.

Por Resolución de fecha de 10 de Noviembre de 2006, publicada en dicho BOC número 31, de 10 de Noviembre, dictara por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, se hace pública la adjudicación de destinos del anterior concurso, de vacantes de libre designación que habían sido anunciados por resolución de 7 de Septiembre de 2006, siendo finalmente adjudicada la vacante número 2190 al Comandante, Sr. Jenaro .

TERCERO.- La queja del demandante en vía administrativa y en esta Sede se resume en dos cuestiones: que las citadas vacantes anunciadas por aquella resolución número 0610064, como de libre designación, no debieron serlo como tal, sino como de antigüedad, así como que, a tal efecto debería haberse aplicado la exención del plazo de mínima permanencia establecida en el artículo 33. 1 b) del Reglamento de Destinos . A su juicio, el procedimiento de provisión de destinos impugnado debe regirse por las disposiciones del Reglamento de Destinos de la Guardia Civil, sin que en ningún cado resulte de aplicación la Orden General número 116/1985, anterior al citado Reglamento, debiendo ser cubierta la vacante impugnada por el sistema de antigüedad, por diversos motivos: el artículo 72.1 del mismos dispone que los destinos de empleos distintos de la categoría de Oficiales Generales podrán ser de libre designación en los supuestos en los que se determine reglamentariamente, al tiempo que la disposición transitoria primera de dicha Ley determina que aquel precepto, entre otros, será de plena aplicación en un período máximo de cuatro años a partir de su entrada en vigor, es decir, a partir de 26 de Noviembre de 2003 y a partir de esa fecha la determinación de destinos como de libre designación realizada en una disposición si carácter reglamentario no será válida, y dado que la citada Orden número 116/1985 carece de dicho carácter reglamentario, la clasificación de os destinos de libre designación que contiene no puede ser de aplicación a partir de esa fecha, lo que motiva la derogación de la Orden, a la que alude la propia DIGEGUCI. Siendo así inaplicable por infracción del principio de Jerarquía Normativa e inaplicable por falta de competencia de la autoridad que la dicta, pues con arreglo a la vigente normativa el Director General carece de competencia para dictar disposiciones de carácter reglamentario y tampoco la tiene para regular la clasificación de las vacantes, según el sistema de provisión, resultando en fin la citada Orden inaplicable por atentar contra los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad.

Entiende además que la vacante impugnada debió ser anunciada con la exención del plazo de mínima permanencia, por tratarse de una vacante en una Unidad de nueva creación.

CUARTO.- Pues bien, la resolución recurrida estima que la convocatoria del citado concurso se realizó siguiendo el procedimiento establecido en el Real Decreto 1250/2001, de 19 de Noviembre , que aprueba el Reglamento de Provisión de destinos del personal de la Guardia Civil, siendo además que el artículo 72 . a de la Ley 42/1999, de 25 de Noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil , establece que.. "así como de libre designación en los supuestos que se determine reglamentariamente, en consonancia con las características y exigencias del destino", siendo destinos de libre designación conforme el citado RD 1250/2001, de 19 de Noviembre, aquellos otros que exijan una especial responsabilidad y confianza por razón del contenido a desempeñar y así se determinen en la correspondiente Orden Ministerial.

En definitiva pretende el recurrente que le sea adjudicada la vacante señalada por su antigüedad, y sin que le fuera aplicable el plazo mínimo de permanencia en su anterior destino, que lo fue mediante resolución de 7 de Enero de 2005, y con carácter voluntario, a la vacante de libre designación en al Comandancia de Guadalajara.

QUINTO.- Pero no tiene en cuenta dicho demandante, la regulación contenida en las normas que le son aplicables al Cuerpo de la Guardia Civil en relación con la provisión de destinos por el sistema de libre designación, conforme la que el Real Decreto 1250/2001, de 19 de Noviembre, en su artículo 3.2 establece que serán destinos de libre designación los correspondientes a la Categoría e Oficiales Generales, los de mando de Unidad, Servicio y Centro Docente que será ejercido por Coronel o Teniente Coronal, los e Subdirector Jefe de Estudios de los Centros Docentes de Formación, y aquellos otros que exijan una especial responsabilidad en razón del cometido a desempeñar y así se determine en la correspondiente Orden Ministerial, sin que el destino cuya vacante fue anunciado, Comandante, Zona Comunidad Autónoma de Andalucía, en Sevilla, como Jefe de Gripo nivel 27, tuviera tal carácter, sin que existiera Orden Ministerial en que se determinara el mismo como tal destino de libre designación. Recordar que la Orden General número 116, de 13 de Noviembre, de 1985, reguló la clasificación de vacantes del Cuerpo de la Guardia Civil estableciendo en su Apéndice 15 que las vacantes del Servicio de Información del Cuerpo para Jefes en Unidades se clasifican como de libre designación,; y la vigencia de dicha Orden no está subordinada a la de la posterior Orden del Ministerio del Interior de 19 de Agosto e 1987, reguladora transitoriamente del régimen de provisión de vacantes en el Cuerpo, de forma que al extinguirse la vigencia de esta última hubiere de entenderse que la misma queda derogada en sus previsiones. Ello por la simple razón, de que tal Orden Ministerial expresamente derogada regulaba el régimen de provisión de vacantes de manera general, pero no específicamente, el de las vacantes de libre designación, regulado por la citada Orden General número 116; en fin, la entrada en vigor el RD 1250/209001, determina que toda nueva regulación y clasificación de la plazas de libre designación no mencionadas específicamente en su artículo 3.2 , ha de hacerse mediante Orden Ministerial, pero otra cosa es que deba considerarse sin efecto el contenido de la Orden General de referencia.

Respecto a la pretensión de ser exento del plazo mínimo de permanencia en anterior destino, al encontrarnos ante el supuesto de la creación de una unidad, centro u organismo, resulta que no puede en todo caso pretender el recurrente mas que la anulación de la convocatoria pero no la adjudicación del puesto en cuestión, pues si el puesto de que se trata corresponde efectivamente a tal nueva creación, no le podría el mismo ser adjudicado porque habría sido creado con vulneración de la normativa aplicable. Pero es que además, no se ha procedido a la creación de una unidad o centro, sino que se ha incrementado el puesto de trabajo en una unidad ya preexistente, no mediante la modificación del Catálogo de Puestos de Trabajo, sino manteniendo los puestos reseñados en el mismo. Recordar que en este caso el Estado Mayor de la Subdirección General de Operaciones, con fecha de 22 de Junio de 2006 comunica a la correspondiente Jefatura que en atención a las entonces necesidades operativas de las Unidades del Servicio de Información, se modifica la distribución de dotaciones del Catálogo de Puestos de Trabajo, consistente en reducción de una dotación de Comandante, Jefe de Grupo, en la Jefatura del Servicio de Información incrementándola en la Sección de Información Zona de Andalucía, Sevilla, de forma que, se dado, y con la debida autorización, un cambio de catalogación, pero no la creación de una nueva Unidad; a tal respecto, nos remitimos al período probatorio actuado en esta Sede, en el que se acredita que la modificación del CPT en cuestión ni precisó ser aprobada por la CECIR, por cuanto se trataba del despliegue de un puesto de trabajo de especialista de una Unidad a otra sin variar sus parámetros, toda vez que el número de especialistas, su nivel de complemento de destino y su denominación no variaban, aunque se fuera modificando su despliegue en atención a las necesidades operativas. Procede en todo ello desestimar el presente recurso.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 538/2007, interpuesto en su propio nombre por DON Desiderio , contra la resolución del Ministerio del Interior, de fecha de 19 de Marzo de 2007, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a resoluciones de la Dirección General e la Guardia Civil y de la Dirección General de la Policía de 7 de Septiembre y 20 de Noviembre de 2006, por las que respectivamente, se anuncian vacantes de libre designación para empleos de la Escala Superior y de Oficiales del Cuerpo, y se hace pública la adjudicación de destinos del citado concurso, por lo que debemos confirmar las citadas resoluciones. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.