Sentencia Administrativo Nº 1041/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 221/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01041/2009

RECURSO DE APELACIÓN 221/2009

SENTENCIA NÚMERO 1041

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a catorce de mayo de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 221/2009, interpuesto por D. Luciano , representado por el Letrado D. Doroteo López Royo, contra la Sentencia dictada el 21 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso.-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. nº 30/2007 que desestimo el recurso Contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente de Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de 4 de diciembre de 2006 desestimatoria del Recurso de reposición formulado contra la resolución de 7 de septiembre de 2006 que impuso al recurrente una sanción de 30.001? de multa por comisión de infracción urbanística calificada de grave. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 30/2007, se dictó auto cuyo fallo dice:"Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado del ICAM Sr. López Royo, en nombre y representación de D. Luciano , contra la resolución del Gerente de Distrito de Tetuán, del Ayuntamiento de Madrid, de 4 de diciembre de 2006, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de septiembre de 2006, por la que se impone al recurrente en su condición de director de la obra, sanción consistente en multa de 30.001 ?, debo declarar y declaro que dichas resoluciones son ajustadas a derecho; sin expresa declaración en cuanto las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de noviembre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 5 de enero de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 9 de enero de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 14 de mayo de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 21 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso .-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. nº 30/2007 que desestimo el recurso Contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente de Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de 4 de diciembre de 2006 desestimatoria del Recurso de reposición formulado contra la resolución de 7 de septiembre de 2006 que impuso al recurrente una sanción de 30.001? de multa por comisión de infracción urbanística calificada de grave.

Alega el apelante que la Sentencia carece de la motivación necesaria, pues no es motivación suficiente para la misma el hacer una expresa referencia a la Resolución Municipal que se recurre y la Sentencia carece de Motivación suficiente por el simple hecho de que primeramente refiere unas licencias solicitadas por mi representado, las cuales no determina de modo alguno, pero sobretodo la Sentencia que nos ocupa, omite poner de manifiesto en que consisten las supuestas obras realizadas sin licencia, que en la Sentencia no llega a determinar el razonamiento por el cual establece que no consta acreditado que las obras que nos ocupan se hayan realizado sin licencia.

Consta acreditado en los Folios num.41 y 42 del Expediente Administrativo la solicitud de la licencia para la conservación y mantenimiento del edificio de la calle DIRECCION000 num. NUM000 de Madrid, y también consta acreditado el resultado desfavorable de la ITE del edificio, por lo cual se procedió a solicitar las correspondientes licencias y se actuó de urgencia para evitar posibles peligros dada la situación del edificio.

Se ha vulnerado con la Sentencia que nos ocupa el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por no existir prueba de cargo alguna validamente practicada, en concreto, esta parte alego la inexistencia de informe alguno realizado por técnico municipal competente, pero en lugar de ello, lo único que obra unido al Expediente es la Denuncia realizada por dos Agentes Municipales, que carecen de la Capacitación Técnica para determinar si se realizaban obras de ampliación del edificio o no. Tal cual constan tanto en el Escrito de Formalización de la Demanda como en el Escrito de Conclusiones, así esta parte Alegó:

la inexistencia de realización de obras consistentes en la ampliación del edificio sin licencia.

La obtención de la licencia obtenida por silencio positivo.

La Indefensión que genera la inexistencia de un informe realizado por técnico municipal cualificado para ello.

Tampoco pronuncia la Sentencia que nos ocupa sobre la obtención por silencio de las licencias municipales, en este sentido tendrán que determinarse cual es el alcance de las licencias obtenidas por silencia por mi representado, dado que las mismas amparan su actuación. Constando acreditado que esta parte aportó en su momento el correspondiente Proyecto Técnico a la hora de solicitar las licencias, que incluye la Declaración del Técnico de que el Proyecto se ajusta a la normativa.

SEGUNDO.- Entrando a conocer de lo alegado y con relación a la falta de prueba de cargo alegada: tal como alega el juez de instancia existe en el expediente administrativo un acta de inspección que cumple con los requisitos legales, conforme a la cual se está adicionando una planta más incrementando la altura del edificio, con aportación de fotografías que lo acreditan indubitadamente.

Frente a ello no se ha aportado prueba bastante que pueda desvirtuar el contenido del acta de inspección.

La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone: Artículo 192 : Visitas y actas de inspección: 2. De cada visita de inspección se levantará acta, en la que deberá dejarse constancia suficiente de los datos identificativos de todas las personas intervinientes y de la calidad en la que respectivamente lo hagan y de los hechos, circunstancias, datos y resultados de la actuación que se practique. El acta tendrá la consideración de documento público administrativo.

El acta deberá ser firmada por el inspector o los inspectores actuantes y por la persona que esté, en el momento de realizarse la inspección, a cargo de la obra o actividad objeto de ésta. Si dicha persona se negara a suscribirla, se hará constar tal circunstancia. 4. Las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan.

El Tribunal Supremo en sentencia de 03-03-1989 determina que la presunción de legalidad de que se benefician los actos administrativos ha de ser combatida, para su destrucción, por los interesados mediante la aportación de elementos probatorios suficientemente demostrativos de la disconformidad a derecho de aquéllos y aunque sea cierto, de otra parte, que la presunción de certeza reconocida en nuestro ordenamiento a las actas inspectoras no alcanza a los hechos que no fueran observados o comprobados directamente por el inspector actuante, no lo es menos y no cabe desconocerlo que los actos administrativos recurridos, confirmatorios de las liquidaciones practicadas por la Inspección que se integran, consecuentemente en aquéllos, gozan de aquella presunción de legalidad de que hablábamos al principio de este párrafo incumbiendo pues, a los recurrentes el cumplido acreditamiento de los hechos que desvirtuaban las apreciaciones administrativas

El Tribunal Supremo (3ª sec. 3ª, S 29-11-1986 ), expresa que se ha de partir en el enjuiciamiento del caso, como ha hecho la sentencia apelada, de la presunción de veracidad que, salvo prueba en contrario, disfrutan los hechos reflejados en las actas de inspección. Por consiguiente los hechos determinantes de los argumentos empleados por la defensa de la entidad recurrente, debieron acreditarse en el escrito respuesta al pliego de cargos pasado, aportando al efecto las justificaciones oportunas para la defensa de su derecho. Frente a todo ello el interesado no ha aportado prueba alguna que indique que las afirmaciones y las fotografías aportadas por los agentes no responden a la realidad.

Es irrelevante que el edificio no hubiera pasado la ITE ya que las obras realizadas están suponiendo una construcción nueva dirigida a incrementar la superficie del edificio, por lo que se trata de una cuestión ajena.

En segundo lugar la sentencia está motivada puesto que establece que no puede lograrse una licencia por silencio administrativo cuando no se ha solicitado previamente y así es puesto que las solicitudes de licencia anteriores se refieren a rehabilitación parcial de forjados y cubierta del edificio. Por tanto no se ha solicitado licencia para adicionar una planta nueva, como así se ha hecho.

En todo caso consta en el expediente administrativo y no se ha acreditado lo contrario, que el edificio estaba fuera de ordenación por lo que no cabe la adquisición de licencia por silencio positivo; esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 28/01/2009 , dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Quinta, en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007 , fijándose en la sentencia la doctrina legal, afirmándose que es errónea y gravemente dañosa para el interés general, la adquisición por silencio positivo de licencias en contra de la legislación y del planeamiento urbanístico. El Tribunal Supremo determina que "aun cuando es cierto que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha mantenido que en ningún caso pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra del ordenamiento urbanístico, no es menos cierto que el criterio del Tribunal a quo se basa en la modificación introducida en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Ley 4/1999, de 13 de enero , según la cual, a su parecer, procede separarse de aquella doctrina jurisprudencial construida sobre unas premisas normativas que han desaparecido al promulgarse la mentada modificación, que configura el silencio como positivo en todo caso, también respecto de las licencias urbanísticas contrarias a la legislación o al ordenamiento urbanístico, que sólo tienen un cauce de corrección a través de la correspondiente revisión por la propia Administración como conducta obligada para ésta.

Aunque esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre los efectos del silencio respecto de las licencias urbanísticas, nunca examinó como cuestión central si, a partir de la nueva redacción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , el régimen del silencio en relación con las licencias urbanísticas es el mismo que con anterioridad a esa modificación, razón por la que, en contra del parecer del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, debemos entrar a conocer del recurso de casación en interés de la ley deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga".

Concretamente el Tribunal Supremo estima el recurso de casación en interés de ley, declarando en el fallo como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

TERCERO.- Nos recuerda la Sentencia del TS de 14 de julio de 1998 , que en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, uno de los principios esenciales es el de la culpabilidad del sujeto infractor. Y es que ante una conducta típica, constitutiva, por tanto, de infracción administrativa, ésta debe poder ser atribuida o imputada a determinada persona que tenga capacidad de culpabilidad.

La exigencia de culpabilidad es inexcusable en nuestro sistema, puesto que la sanción de las infracciones tiene una clara base común con el derecho penal, en el que rige claramente el principio de que no cabe imponer pena alguna, sin culpa, principio que ha sido acogido sin vacilaciones en el ámbito del derecho administrativo, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 ; de acuerdo con ello, nadie puede ser condenado, en su caso, o sancionado administrativamente sin un mínimo de actividad probatoria lícito y legítimamente obtenido, que demuestre la culpabilidad del imputado.

Conforme establece el Art. 137 de la ley 30/1992 , la presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un agente se consideren intangibles, debiendo asimismo de ser introducidos matices en dicha presunción de veracidad como apta para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Así, la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo su completa descripción, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza "iuris tantum" pierde fuerza cuando los hechos afirmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas.

Aplicado lo anterior al caso presente, debe partirse de lo dispuesto por la Ley 9/2001 del suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid, concretamente de su Artículo 205 que determina: Serán responsables de las infracciones a todos los efectos:

a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: 1º Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico.

CUARTO.- Las costas causadas en la apelación han de imponerse al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA .

VISTOS.- Los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.