Sentencia Administrativo Nº 10422/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1954/2007 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10422/2009

Recurso núm. 1954/2007

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA (E)

S E N T E N C I A núm. 10422

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 1954/2007 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho por DON Lucio , contra la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 18 de Octubre de 2007 desestimatoria de recurso de alzada frente a resolución del Teniente Coronel Jefe del GRS nº1 de Madrid de 11 de Septiembre de 2007, desestimando la petición de reconocimiento de derecho a computar como horas de servicio la totalidad de las horas prestadas el día 27 de Mayo de 2007 con motivo de la celebración de Elecciones Autonómicas y Locales; siendo parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se reconozca el derecho del recurrente a que le sean computadas como horas de servicio las realizadas con motivo de las elecciones celebradas el día 27 de Mayo de 2007, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, incrementándose con los intereses legales.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.- Se ha aperturado período probatorio, y declarándose pertinente la prueba documental propuesta se practica ésta con el resultado obrante en las actuaciones, confiriéndose traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos, señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día dieciséis de Diciembre de dos mil nueve , teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Guardia Civil con destino al momento de su solicitud en vía administrativa, el día 2 de Agosto de 2007, en el Grupo de Reserva de Valdemorillo, (Madrid), fue nombrado para servicio el día 27 de Mayo de 2007 desde las 8 a las 21 horas en la citada Agrupación Rural de Seguridad, con motivo de las elecciones autonómicas y municipales a celebrar el citado día.

Afirma el recurrente que a pesar de haberle sido nombrado para ese día, no se le computaron las horas de servicio efectivamente realizadas, en concreto, las 14 horas prestadas por orden de la superioridad.

La Administración denegó su inicial solicitud con fundamento en que se trataba de un servicio extraordinario, cual es el de la celebración de elecciones, pero a su juicio, debe acudirse al artículo 5.1 de la Orden General del Cuerpo número 37/1997, de 23 de Septiembre , que establece que el número de horas de servicio será de 37.5 semanales en cómputo mensual, añadiendo que cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles, pero en ningún caso se señala que no deben de computarse la horas que se realicen a consecuencias de circunstancias extraordinarias.

SEGUNDO.- Pues bien, presentada instancia por el ahora recurrente, el Teniente Coronel Jefe de la Dirección Adjunta Operativa dicta resolución de 11 de Septiembre de 200, argumentado que el procedimiento numero 2103, del modulo de procedimientos (SIGO), establece el nombramiento de cualquier servicio relacionado con la Jornada Electoral, catalogándolo como B", servicio específico nombrado con motivo de las Elecciones Autonómicas y Municipales, que sean objeto de una gratificación, el cual será tratado como deducible. A la vez ( continua la Resolución denegatoria), el Anexo V de la Orden General número 10, de 16 de Junio de 2006. sobre Regulación del Sistema de Gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio establece como día deducibles los prestados con motivo de elecciones generales, autonómicas o locales, siempre que se les haya asignado algún tipo de gratificación, habiendo en este caso el Guardia solicitante recibido la correspondiente gratificación p de la Caja Pagadora Central de la Dirección Adjunta Operativa; habiendo así recibido tal gratificación ello condiciona su consideración de día deducible, no pudiéndose computar las horas realizadas.

La ulterior resolución dictada en alzada por la Dirección General de la Policía estima que de los hechos, queda demostrado que el recurrente efectivamente realizó servicio a disposición de la Comandancia de Madrid el día de la celebración de la jornada electoral, si bien, en base a la normativa citada (Orden General del Cuerpo número 10, de 16 de Junio de 2006) al haber percibido una gratificación específica por la realización del citado servicio, tiene la consideración de día deducible y no computable a efectos sumatorios de horas de servicio.

TERCERO.- Pues bien, en este caso, se dan los presupuestos contenidos en la citada Orden General número 10, de 16 de Junio de 2006, en cuanto consta efectivamente, y así se reitera en periodo probatorio, que el interesado prestó servicio el citado día 27 de Mayo de 2007 con motivo de la celebración de elecciones, hecho que no ha sido puesto en duda por la Administración. Y consta el hecho de que aquel fue gratificado por dichos servicios, librándose la correspondiente orden de pago por la Caja Pagadora Central de la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil. Es decir, que se hubo asignado una determinada gratificación a este concreto servicio, y el mismo fue prestado con motivo de las elecciones generales, autonómicas y locales que se celebraron el citado días, motivo por el que debía tal servicio entenderse como de día deducible, y por ello no podía entenderse comprendido dentro del cómputo semanal de 37,5 horas semanales a que se refiere el recurrente, para, como tal exceso horario, ser abonado posteriormente con cargo al complemento de productividad.

Recordar que se ha de poner de manifiesto la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil derivado de su carácter militar y de las funciones desempeñadas. Efectivamente, la Guardia Civil que es un Instituto Armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, además de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico). Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 del Real Decreto 311/1988, de 30 de Marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98, de 6 de Marzo. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de Septiembre, se establece (en su art. 5.1 ) que, "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles; se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de Marzo, ya citada, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

STS de 30-1-98 señaló: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales."

CUARTO.- Decaen a así las alegaciones del recurrente que exclusivamente fundamenta en tal exceso horario que pudiera realizar el citado día, pues no tiene en cuenta que el mismo ya le fue retribuido conforme la ya tan citada Orden General número 10, de 16 de Junio de 2006, (Orden que por cierto, derogó estas anteriores) y de computarse el citado día como de horario semanal, se generaría un exceso de retribución en su caso que es incompatible con el percibo de la gratificación extraordinaria que efectivamente ya percibió el interesado por tales servicios el día de las elecciones.

Procede en todo ello la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- Procede pues la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto al no proceder la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, conforme a las retribuciones integras mensuales divididas entre las horas de servicio ordinarias como se solicita.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1954/2007 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho por DON Lucio , contra la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 18 de Octubre de 2007 desestimatoria de recurso de alzada frente a resolución del Teniente Coronel Jefe del GRS nº1 de Madrid de 11 de Septiembre de 2007 desestimando la petición de reconocimiento de derecho a computar como horas de servicio la totalidad de las horas prestadas el día 27 de Mayo de 2007 con motivo de la celebración de Elecciones Autonómicas y Locales, resolución que se confirma en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.