Sentencia Administrativo Nº 1045/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 231/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01045/2008

Apelación nº 231/08

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM.1045

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña. TERESA DELGADO VELASCO

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil ocho .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 231/08, interpuesto por la Procuradora Sra. Ponce Mayoral,

en nombre y representación de D. Rosendo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso

Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 7 de Diciembre de 2007, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 489/06, siendo

parte apelada la Dirección General de Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- Con fecha 7 de Diciembre de 2007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm.489/06 desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas de 26 de Diciembre de 2005 confirmada por la Resolución de la Dirección General de la Policía por la que se denegó la entrada en territorio nacional español al actor declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho y confirmándola íntegramente .

Segundo.- El demandante en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 26 de Mayo de 2008 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el actor, contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Madrid de 7 de Diciembre de 2007 , que desestimó la demanda interpuesta contra la Resolución de fecha 26 de Diciembre de 2005 del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo, y, su confirmación por resolución de fecha 6 de Abril de 2006 de la Dirección General de la Policía, por la que se denegó la entrada en territorio español al recurrente por no presentar los documentos que justificasen el objeto y condiciones de la estancia prevista , acordándose su retorno al lugar de procedencia a cargo de la Compañía Aérea Iberia que la transportó hasta España .

SEGUNDO . La Sala corrobora las apreciaciones del Juzgado de instancia al valorar los hechos y circunstancias que concurren en la parte actora tal como se desprenden del expediente administrativo .

En efecto para valorar los hechos y circunstancias se han tenido en cuenta en el Juzgado de instancia los datos obtenidos en el expediente administrativo mediante la actuación de la policía del Puesto Fronterizo. La Sala considera que la función de policía que efectúa la Administración, en la tramitación del procedimiento respecto del actor legitima a sus Agentes y les obliga a realizar las comprobaciones de que se reúnen los requisitos exigidos legalmente para la entrada en España, de tal forma que no puede considerar que se incurre en vulneración alguna cuando su actuación viene determinada y exigida por las normas como agentes de la Administración en su función de policía en los puestos fronterizos . No cabe , por lo tanto , entender que los Agentes actúan con arreglo a un criterio subjetivo ya que los mismos se limitan a constatar la documentación presentada de la que se deduce la ausencia de aquellos que se consideran necesarios para entrar legalmente en España y, en su caso, las condiciones objetivas que se consideran necesarias para probar que la permanencia de turismo . Partiendo de tales consideraciones , los datos suministrados por la policía fronteriza y la valoración realizada en relación con los motivos de entrada , condujeron al Juzgado de instancia a apreciar , acertadamente, que por la situación económica del actor y la ausencia de documentos exigidos legalmente para entrar en España no cabía entender acreditado que hacer turismo fuera el motivo de la entrada en territorio nacional .

TERCERO . Partiendo , por tanto, de tales valoraciones , la Sala considera que debe tenerse en consideración que el artículo 19 de la Constitución Española que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que "(.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977893 y ApNDL 3630 ) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 y ApNDL 3627 )- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE. 4 . Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable [STC 85/1989 (RTC 198985), fundamento jurídico 3 ]. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere «una decisión adoptada conforme a la Ley ».

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 PIDCP , y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, fundamento jurídico 2.º y 115/1987, fundamento jurídico 4 .º"

Tampoco puede entenderse que concurre vulneración del artículo 14.2 de dicho Pacto relativo al derecho a la presunción de inocencia de quienes han cometido un delito debiendo insistir en que no cabe su invocación en el caso que nos ocupa , en tanto en cuanto como reiteradamente ha manifestado esta Sala , el presente expediente no es un expediente sancionador sino un procedimiento instruido, en el ámbito de las funciones de policía de la Administración, a consecuencia del incumplimiento de los requisitos y garantías que para la entrada en nuestro país se establecen . En este procedimiento no se actúa en base a una sospecha por parte de la Policía sino en base a la ausencia de requisitos establecidos en las normas y de aportación de la documentación necesaria por lo que la denegación de entrada en territorio español no tiene naturaleza sancionadora, sino que se rige por un procedimiento administrativo especial, regulado fundamentalmente en la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 , y el Real Decreto 864/2001 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo, y cuyo artículo 23 tan sólo exige que la denegación se efectúe mediante "resolución motivada y notificada con indicación de los recursos que proceden, plazos y autoridad competente", requisitos que fueron cabalmente cumplidos, tal y como consta en el expediente, por la resolución que constituye el objeto del presente proceso.

Por lo tanto, puesto que se cumple con la exigencia establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional , ya que se ha seguido el procedimiento administrativo dando cumplimiento, por lo tanto, a las previsiones al efecto de la Ley de Extranjería, , no cabe considerar vulneradas las normas Internacionales .

En segundo lugar, hay que invocar la norma contenida en el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece, como requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero, los siguientes: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; b) Estar en posesión de un visado cuando éste sea exigido; c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios; d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no cumplir alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo de Schengen).

En el presente caso, la Juez de instancia ha tenido en consideración que el actor pretendió entrar en territorio nacional sin observar los requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , señala que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Asimismo, en el apartado 2 del referido artículo, se señala que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando al extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español".

QUINTO .Ahora bien, en cuanto al procedimiento seguido consta en el expediente administrativo que desde el Puesto Fronterizo se hicieron averiguaciones para comprobar la declaración del actor en relación con el pago de la reserva de alojamiento en el hotel Apolo en Madrid por cuatro noches , y la llamada telefónica dio como resultado que la reserva no estaba hecha .

Esta Sala y Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto del hecho de que no tratándose de expediente sancionador no era preciso dar traslado del informe-propuesta del funcionario actuante por entender que la comprobación realizada respecto de la reserva no tenía la virtualidad necesaria para entender que el informe propuesta hubiera tomado en consideración datos diferentes que exigieran su traslado a la parte .

Ahora bien, son reiteradas las Sentencias en las que nuestro Tribunal Supremo ha entendido, por el contrario, que tales averiguaciones eran suficientes para considerar que en el informe se había tenido en consideración el resultado de las mismas de forma que el hecho de no dar traslado del informe había generado indefensión al actor .

En este sentido podemos citar la Sentencia de 30 de Marzo de 2006 RJ 2006/1656 y la de 12 de Mayo de 2006 RJ 2006/3937 en la que se manifiesta en relación con dicha cuestión que El artículo 20-2 de la Ley de Extranjería 4/2000 (RCL 200072, 209 ), modificado por Ley Orgánica 8/2000 (RCL 20002963 y RCL 2001, 488 ), dispone que «Los procedimientos administrativos que se establezcan respetarán en todo caso las garantías de (...) audiencia del interesado».

Ello exige que en aquellos casos en que el llamado «Informe-Propuesta» haga alusión a datos nuevos que puedan ser relevantes para la resolución final, debe ser trasladado para alegaciones al interesado asistido de Letrado, pues en otro caso la audiencia sería incompleta, por no contener mención de datos o hechos relevantes, frente a los que la interesada nada podrá alegar. Lógicamente, no será causa de anulación del acto la falta de traslado de tal Informe-Propuesta cuando, por no contener éste datos nuevos, su falta de traslado no origine indefensión alguna al interesado.

"El artículo 20-2 de la Ley de Extranjería 4/2000 (RCL 200072, 209 ), modificado por Ley Orgánica 8/2000 (RCL 20002963 y RCL 2001, 488 ), dispone que «Los procedimientos administrativos que se establezcan respetarán en todo caso las garantías de (...) audiencia del interesado».

Ello exige que en aquellos casos en que el llamado «Informe-Propuesta» haga alusión a datos nuevos que puedan ser relevantes para la resolución final, debe ser trasladado para alegaciones al interesado asistido de Letrado, pues en otro caso la audiencia sería incompleta, por no contener mención de datos o hechos relevantes, frente a los que la interesada nada podrá alegar. Lógicamente, no será causa de anulación del acto la falta de traslado de tal Informe-Propuesta cuando, por no contener éste datos nuevos, su falta de traslado no origine indefensión alguna al interesado.

(Esta falta de traslado del Informe-Propuesta ha sido corroborada en período de prueba del recurso Contencioso-Administrativo núm. 1749/00, casación núm. 5393/02 [RJ 20058270], pues allí el Sr. Inspector Jefe del Puesto Fronterizo de Barajas emitió informe de fecha 3 de diciembre de 2001, a cuyo tenor «se participa que nunca se da traslado de dicho Informe a los Letrados»).

No habiéndose dado traslado del «Informe-Propuesta» en el presente caso, el cual contenía datos importantes como los referidos a los resultados de las gestiones policiales realizadas telefónicamente (folio 3 del expediente), se cometió un vicio formal invalidante, al causar indefensión, (artículo 63.2 de la Ley 30/1992 [RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ]), el cual ha de producir una retroacción de actuaciones a fin de que se cumpla el trámite omitido".

Puesto que el supuesto de hecho , en el presente procedimiento es similar y el criterio del Tribunal Supremo es reiterado en igual sentido, es por lo que esta Sala ha de adoptar dicho criterio en sus resoluciones debiendo emitirse igual pronunciamiento al reflejado en las Sentencias indicadas apreciando que la falta de traslado del informe propuesta ha generado una infracción del principio de audiencia que provoco indefensión en el actor, por lo que debe subsanarse tal omisión y retrotraerse las actuaciones seguidas en el expediente administrativo .

Por todo ello , la Sala además de tener en consideración los argumentos expuestos , ha de revocar la Sentencia de instancia que no siguió el criterio del Tribunal Supremo y revocar la misma .

SEXTO . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Ponce Mayoral, en nombre y representación de D. Rosendo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 7 de Diciembre de 2007 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 489/06, por lo que debemos revocar la mencionada Sentencia, ordenando la retroacción de las actuaciones del expediente 63.502 al momento anterior la emisión de la resolución del mismo al objeto de dar traslado del informe propuesta del funcionario actuante al actor para que, en su caso, realice alegaciones , sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.