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Última revisión
19/07/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1046/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2480/2016 de 19 de Junio de 2018
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Tiempo de lectura: 46 min
Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Junio de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PERELLO DOMENECH, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 1046/2018
Núm. Cendoj: 28079130032018100294
Núm. Ecli: ES:TS:2018:2602
Núm. Roj: STS 2602:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 19/06/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2480/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/06/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: BPM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2480/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 19 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto constituida la sección tercera por los magistrados al margen relacionados, el recurso de casación número 2480/2016, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de HIERROS AÑON SA, INVEGA 46 SL, IGALUX INNOVA CAPITAL SLU, GALLEGA DE DISTRIBUCIONES DE ALIMENTACIÓN SA, CORPORACIÓN HIJOS DE RIVERA SL, INVERSIONES GALLEGAS DEL CABLE SA, CONCABEL INVERSIONES SL, INVERSIONES SUKBEL SL, RIO BREIRO SL, COOPERATIVAS OURENSANAS, SOC.COOPERATIVA GALLEGA (COREN), SAN JOSÉ CONSTRUCCIÓN GROUP INC, SOCIEDAD ANÓNIMA DE OBRAS Y SERVICIOS, COPASA, INVERAVANTE INVERSIONES UNIVERSALES SL, METALSHIPS & DOCKS SAU, RANEBÉ 2003, SLU, D. Estanislao Y D. Gumersindo , contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 165/13 . Se ha personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, en la representación que ostenta el Abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech.
Antecedentes
Contra la referida sentencia, los recurrentes prepararon recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Primero.- Al amparo del art. 88.1.d LJCA , por infracción de los arts. 63 y 64 de la Ley de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión (LRREC), de 14 de noviembre, y la infracción del art.9.3 CE . Tales acuerdos no debieron ser adoptados por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), en ejercicio de sus facultades administrativas, sino en ejercicio de sus facultades mercantiles.
Segundo.- Al amparo del art.88.1.d) de la LJCA , por infracción del art.84 de la Ley 30/1992, de
Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los arts. 23 y 24 de la LRREC. El acuerdo de reducción de capital que conforma la resolución recurrida fue adoptada por el FROB pese a que la medida no formaba parte y no estaba prevista en el Plan de Resolución de NCG Banco, a pesar de lo cual fue adoptada, siendo así que el FROB carece de competencia para ejecución de medidas que no formen parte del proceso de resolución de la entidad y no forma parte del proceso de resolución las medidas no incluidas en el Plan de resolución.
Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los arts.317 , 320 , 322 y 323 LSC por inobservancia de las normas mercantiles relativas a la reducción de capital. Los acuerdos adoptados por el FROB prescindiendo de la regulación legal y los presupuestos del R-D Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para llevar a cabo la reducción de capital debatida son anulables.
Quinto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 33 CE por vulneración de las garantías constitucionales del derecho de propiedad, al ser la resolución recurrida un acto administrativo materialmente expropiatorio de derechos sin contraprestación.
Sexto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art.103 CE por existir un conflicto de interés en el FROB, en su doble condición de accionista del NCG Banco y de Autoridad de Resolución.
Terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case la sentencia impugnada, y dicte otra sobre el fondo por la que se estime el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la parte demandada.
Fundamentos
La sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso deducido por «Hierros Añon SA y Otros» con arreglo a las siguientes consideraciones jurídicas:
Alegan que esas medidas debían haberse ejercido al amparo del art. 63 de la Ley 9/2012 como facultades mercantiles y no como administrativas del art. 64.d) de dicha ley . Entienden, por ello, que esa actuación vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos porque el FROB decide a su criterio su sometimiento a uno u otro régimen jurídico evitando al órgano competente (Junta General de accionistas) llevando a la vía contenciosa lo que debería ser competencia de la jurisdicción civil.
Rechazan las razones ofrecidas para actuar de esa manera -premura de tiempo- porque desde el 28 de noviembre de 2012, una vez aprobado por la Comisión Europea el Plan de Resolución de la entidad podía haberse convocado y celebrado la Junta General antes del 31 de diciembre y porque la fijación por el FROB del valor económico de la entidad el 14 de diciembre de 2012, pudo hacerse mucho antes dado su control del NCG Banco desde el 10 de octubre de 2011.
Conviene recordar que las facultades del FROB, en cuyo ejercicio se han dictado las disposiciones cuestionadas se encuentran descritas en la Ley 9/2012 que responde, como explica en su Exposición de Motivos, a la propuesta de directiva de 6 de junio de 2012 por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que contiene un amplio catálogo de medidas a adoptar, en una primera instancia, para evitar que una entidad de crédito llegue a una situación de inviabilidad que ponga en riesgo la estabilidad del sistema financiero, y, después, para proceder a la resolución ordenada de las entidades no viables. Todo ello con el objetivo de minimizar el riesgo para la estabilidad financiera, y bajo el principio de que son los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes de la resolución.
Responde también la ley 9/2012, a la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 23 de julio de 2012, que impone unas determinadas condiciones a nuestro país en el marco de la ayuda financiera que solicitaron las autoridades españolas el 25 de junio de 2012 y que se concretaron en el
A partir de la descripción de éste escenario, en función de la situación de la entidad la ley 9/2012 atribuye al FROB la facultad de valor la mejor opción posible y en ese margen de discrecionalidad no se puede cuestionar la legalidad de la decisión para ejecutar lo acordado en el Plan de Resolución de 27 de noviembre de 2012. Existen razones objetivas que lo justifican porque únicamente el ejercicio de la facultad administrativa permite excluir el derecho de suscripción preferente en el aumento de capital simultáneamente acordado, exclusión necesaria para la ejecución del plan y otra razón es que había que cumplir una exigencia del MOU y es que las entidades del Grupo 1 entre las que estaba NCG debían estar capitalizadas a 31 de diciembre de 2012.
La aplicación de la normativa mercantil, como pretenden los recurrentes, exigía el plazo de un mes para convocar y celebrar una Junta de Accionistas, según el art. 176 Ley de Sociedades de Capital ., es decir, finales de diciembre, un plazo añadido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente y ya se habría rebasado el plazo exigido por el MOU. Hubiera sido necesario, además unas cuentas auditadas de manera que no ha existido tampoco dejación de funciones porque desde octubre de 2012 en que la Comisión Rectora aprueba y publica la metodología exigida por el art. 5 de la Ley 9/2012 y solo un mes después de la publicación del Real Decreto Ley 24/2012 se encargan los tres informes de valoración. Recibidas las valoraciones y aprobado el valor económico y liquidativo se preparan por el FROB los informes a la Intervención General de la Administración del Estado y las Memorias para los Ministros competentes que posibilitan la inyección de fondos públicos, todo ello con el fin de capitalizar la entidad antes del 31 de diciembre de 2012, como imponía el Mou.
En consecuencia, no ha existido actuación arbitraria del FROB en la ejecución de las facultades administrativas que le atribuye la ley 9/2012 previstas en el Plan de resolución.
QUINTO.
Debe recordarse que el art. 105.c) CE no establece el principio de audiencia con carácter absoluto pues únicamente alude a
La Ley 9/2012 atribuye al FROB unas facultades cuyo ejercicio no puede insertarse en un procedimiento como el que regula la Ley 30/1992 o en la actualidad, la ley 39/2015 y, de hecho, el FROB se rige por la Ley 9/2012 como indica su art. 52.2 .
En éste caso, el FROB ha actuado como órgano o autoridad de resolución ejerciendo sus facultades en un plazo muy breve, desde el 27 de noviembre de 2012, en que tanto su comisión Rectora como el Banco de España aprobaron el plan de resolución de NCG hasta el 31 de diciembre de 2012, con la conversión de participaciones preferentes convertibles en acciones de NCG e inyección de capital por parte del FROB por importe de 5.425 millones de euros. De éste modo se produjo una ampliación de capital mediante la aportación de los títulos de renta fija ESM y Letras del Tesoro por parte del FROB y la correspondiente suscripción de las acciones ordinarias de NCG.
No ofrece duda que en los procesos regulados en la ley 9/2012, resultan afectados los titulares de instrumentos de créditos, depositantes o cualesquiera clientes de la entidad intervenida pero la naturaleza y efectividad de las medidas a adoptar dificulta la audiencia de estos, pues la ley contempla únicamente la intervención del Banco de España, Comisión Europea etc ya que la finalidad de la intervención es garantizar la estabilidad del sistema financiero, con el menor coste posible para el conjunto de la sociedad.
La consecución de ese objetivo que requiere de una intervención rápida y enérgica de las autoridades en un plazo muy breve explica que el legislador haya excluido la audiencia de los interesados en el corto periodo de tiempo en el que se llevan a cabo las medidas previstas en el Plan de resolución, audiencia que tampoco vemos factible en relación con éstas sin que ello suponga indefensión de los interesados pues el art. 72 de la Ley prevé la posibilidad de impugnar la aprobación por el Banco de España de los planes de actuación temprana, de reestructuración y de resolución, en los cuales se describen las diferentes medidas a adoptar, lo que lo recurrentes no han realizado.
Por lo demás, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 rec. 116/2013 , en relación con el proceso de reestructuración ordenada de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CajaSur) en aplicación del Real Decreto-Ley 9/2009 de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, antecedente de la Ley 9/2012 ha rechazado la denuncia de infracción del trámite de audiencia, en aquel caso, a los fundadores de la entidad dado que la gestión del proceso se atribuye por la norma legal al FROB, criterio que, con las lógicas adaptaciones es trasladable al proceso de resolución de NCG.
Tampoco pueden prosperar las alegaciones relativas al deber de secreto y vulneración del principio de publicidad pues el art. 59 de la Ley declara que
SEXTO.- La parte recurrente denuncia la falta de notificación de los actos previos adoptados por el FROB, en particular, la aprobación del Plan de Resolución, la calificación de ésta como entidad no viable y la determinación de su valor económico.
Ahora bien, el plan de resolución es elaborado y aprobado inicialmente por el Consejo de Administración de CNG y, a partir de ahí, el art. 21 de la ley solo contempla la notificación de la apertura del proceso de resolución a la entidad y las autoridades competentes en la materia, españolas y comunitarias. Además el Plan fue publicado en la página. No se prevé la notificación a los que pudieran verse afectados ya que es el FROB el que, como autoridad de resolución de la entidad actúa en defensa de sus intereses y de los propios accionistas. Además, el Plan de resolución fue publicado en la WEB de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y también el Banco de España el mismo día 28 de noviembre de 2012; también el FROB lo comunicó el 27 y el 28 de noviembre.
En cuanto a la valoración económica de la entidad la parte actora reconoce que conoció las valoraciones que fueron publicadas el mismo día de la aprobación del Plan y los datos están afectados por la confidencialidad ,facultad atribuida al FROB de carácter técnico por lo que carece de sentido dar intervención en la valoración a afectados desconocidos.
SÉPTIMO.- Se alega por la parte recurrente la infracción de los arts 23.3 y 24 de la Ley 9/2012 porque la reducción a cero del capital social no estaba prevista en el Plan de Resolución y no se exigió el informe a la Xunta de Galicia que exige la ley.
Ha de tenerse en cuenta que la infracción que se denuncia se refiere a un trámite previo a la aprobación del plan de resolución, porque el art. 23.5 de la Ley 9/2012 dice que
En realidad, la reducción a cero del capital social no debe estar prevista en el Plan de resolución; lo que sí debe estar previsto, según el art. 23.2.b) son los instrumentos de resolución ya implementados o que tenga previsto implementar el FROB, entre los que sí figuraba el apoyo financiero público de 5.425 millones de euros dado que la entidad NCG tenía un valor negativo de 3.091 millones de euros y la forma de instrumentalizar ese apoyo, que es la reducción de capital social.
OCTAVO.
La parte recurrente alude a que los propios informes de Due Diligence de PWC, de valoración de HSBC, de Ernst& Young y de Barclays Bank destacan sus limitaciones en cuanto a que no se han analizado aspectos relevantes, que el periodo contemplado no es suficientemente largo, etc, por lo tanto, no reúnen los requisitos mínimos que permitan aceptar que contienen una valoración efectuada en base a pérdidas efectivamente producidas en NGC.
En realidad, la parte recurrente se limita a destacar las restricciones o limitaciones que las propias firmas anteriores destacan en sus informes pero eso no se traduce en que las valoraciones que otorgan no reflejen el valor negativo de la entidad que ha dado lugar a la inyección de 5.425 millones de euros de dinero público. En realidad, la parte recurrente no discute los cálculos ni la valoración otorgada en función de los mismos, por lo que este motivo impugnatorio debe rechazarse.
NOVENO.- Afirma la parte recurrente que el FROB carece de competencia para acordar administrativamente la reducción de capital social como consecuencia de pérdidas no incurridas efectivamente. Cuestiona, además, la facultad de reducción y simultáneo aumento del capital por la que han dejado de ser accionistas.
La argumentación de la recurrente basada en la aplicación de los artículos 317 , 320 y 323 de la Ley de Sociedades de Capital para justificar que no concurrían las condiciones que justifican la reducción de capital y la amortización de sus acciones no puede prosperar, pues el art. 64 de la Ley 9/2012 , a partir de la determinación del valor económico de la entidad, competencia del FROB, permite a éste,
Por lo tanto, el FROB ostenta la competencia para realizar operaciones de aumento o reducción de capital porque se la atribuye la Ley 9/2012.
Por lo demás, la parte recurrente razona que el FROB ha acordado una reducción de capital por pérdidas esperadas pero no producidas eludiendo la garantía que supone la norma mercantil que impone determinados requisitos a las reducciones de capital social por compensación de pérdidas.
La premisa de éste razonamiento supone aceptar que la valoración de la entidad es incorrecta lo que la parte recurrente no ha demostrado mediante un informe pericial adecuado teniendo en cuenta, además, que la metodología de valoración de las entidades de crédito basada en el método de descuento de dividendos futuros ha sido aprobada por el Banco de España y la Unión Europea y tampoco ha sido cuestionada.
DÉCIMO.
No podemos aceptar éste planteamiento. La actuación administrativa se ha producido al amparo de la Ley 9/2012 y no existe analogía alguna entre una expropiación forzosa y las medidas aplicadas previstas en dicha Ley y en ejecución del Plan de resolución de CNG, aprobado por el Banco de España y la Comisión Europea.
Las medidas consistentes en las reducciones a cero euros del capital social adoptadas en ejecución del plan de resolución de la entidad no suponen la expropiación de sus títulos.
Tales medidas son el resultado de los poderes exorbitantes, es evidente que lo son, que la Ley 9/2012 concede al FROB pero no constituyen una expropiación al no suponer la ablación de derecho alguno pues no se ha privado a los recurrentes de la propiedad de sus títulos o derechos de crédito. Debe recordarse que las SSTC 112/2006, de 5 de abril y 227/1988 , de 29 de noviembre , se han pronunciado sobre las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración ex novo y modificativa de la situación normativa anterior, afirmando que resulta necesario
En ningún modo el FROB ha expropiado derecho alguno limitándose a fijar el valor de la entidad y tras determinar que éste era negativo y verificar que las acciones representativas del capital social carecían de valor proceder a su amortización.
La aportación de capital público y la valoración de la entidad, que, recordemos, no ha sido cuestionada por la parte demandante, da lugar a una modulación de los derechos de los accionistas en virtud del principio de que estos deben soportar las pérdidas de la entidad, art. 4 de la Ley 9/2012 , en la medida en que han sido cuantificadas en las valoraciones indicadas en la resolución.
No hay desplazamiento patrimonial de derechos o títulos a favor del FROB, característico en toda expropiación, sino una concreción del valor actual de las acciones, teniendo en cuenta la situación patrimonial de la entidad.
No estamos, en definitiva, ante una expropiación forzosa sino ante una situación de insolvencia de una entidad de crédito a la que responde la Ley 9/2012 con una serie de poderes exorbitantes que atribuye al FROB a partir de los presupuestos que contempla la propia ley, en éste caso, en ejecución de un Plan de resolución de la entidad, aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que se imponen coactivamente a los acreedores y accionistas porque estos deben responder de las pérdidas como lo harían en cualquier procedimiento concursal. Más allá del carácter coactivo de las medidas no hay analogía alguna con un procedimiento expropiatorio.
DÉCIMOPRIMERO.
A la vista de lo hasta ahora expuesto puede afirmarse que, la actuación del FROB se ha producido dentro del ámbito dispuesto por la Ley 9/2012, ha sido adecuada al cumplimiento de los objetivos que persigue en el seno de un proceso de resolución aprobado en su momento por las autoridades competentes y conforme con la finalidad que la propia Ley 9/2012 establece en su art. 1 ,
Por otro lado, no hay conflicto de interés porque las medidas adoptadas por el FROB se acuerdan en defensa del interés general como autoridad pública de resolución, no ha obtenido beneficio alguno y ha recibido el mismo tratamiento que los demás accionistas. Así, antes del acuerdo de 26 de diciembre de 2012, era titular del 90,57% del capital social y lo perdió por la reducción del capital a cero. Además, siendo el FROB titular de participaciones preferentes convertibles de NCG por importe de 1.162 millones de euros, fueron convertidas en capital y luego amortizadas en ejecución de la segunda operación de reducción con simultáneo aumento de capital que se implementa en el acuerdo de 26 de diciembre. No puede por ello afirmarse que ha actuado de manera parcial cuando ha asumido en gran medida los costes de la resolución acordada.»
Pues bien, la sentencia de la Audiencia Nacional aborda la cuestión que ahora se reproduce en sede casacional en el cuarto de los fundamentos jurídicos en el que recuerda que la opción del FROB se encuadra dentro de las facultades previstas en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (LRREC), ley que surge tras la propuesta de Directiva de 6 de junio de 2012, por la que se establece un marco estable para el rescate y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicio de inversión y la Decisión del Consejo de Europa de 23 de julio de 2012, que impone determinadas condiciones en el marco de la ayuda financiera europea.
Ciertamente, el artículo 62 de la reseñada Ley 9/2012 atribuye al FROB, en su condición de autoridad de reestructuracion y regulación una serie de facultades para intervenir la vida societaria de las entidades de crédito sujetos a este tipo de procesos, pudiendo adoptar aquellos instrumentos, bien de naturaleza administrativa, bien de carácter mercantil, para llevar a cabo el proceso de restructuración o resolución, que conlleva la opción entre las medidas mas idóneas y adecuadas para ejecutar el correspondiente Plan. La decisión de seguir el cauce controvertido, en este caso, el del artículo 64 de la Ley 9/2012 , se sustenta en razones objetivas y acreditadas, cual es la existencia de un plazo perentorio derivado del MoU y de la Decisión de la Comisión Europea sobre Recapitalización de las entidades de crédito que exigían que las entidades como la de autos NCG - incardinada en el grupo 1- se encontraran recapitalizadas con anterioridad al 31 de diciembre de 2012. Tal objetivo no era posible a través del procedimiento reivindicado y defendido por la recurrente, de naturaleza mercantil, que comporta una serie de actuaciones (celebración de Junta de Accionistas y cuentas auditadas) y una serie de plazos que no eran compatibles con la celeridad y eficacia necesarios para cumplir tal plazo, de modo que acudir a las facultades administrativas del artículo 64.d) encuentra su razón de ser en dicha consideración de urgencia -que las medidas a través de las que debía instrumentalizarse el apoyo financiero se hallaran ejecutadas en dicha fecha-, esto es, en las circunstancias objetivas concurrentes y el indicado límite temporal. La preferencia de las medidas administrativas del artículo 64 de la Ley se encuentran amparadas en razones suficientes, coherentes y proporcionadas con la finalidad perseguida y se incardinan en las facultades del artículo 62 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, LRREC .
El artículo 62 de la Ley 9/2012 dispone que «El FROB ejercerá las facultades necesarias para la aplicación de los instrumentos y medidas previstos en esta Ley. Dichas facultades serán de naturaleza mercantil o administrativa». En fin, no se establece un criterio de prelación o prioridad entre las medidas de una u otra naturaleza, de modo que lo relevante es la idoneidad y adecuación de las medidas, de modo que acudir a una u otra clase de las contempladas en los artículos 63 y 64 de la ley se encuentre objetivamente justificado en atención a las circunstancias concurrentes y a la finalidad perseguida, como aquí sucede, por las razones antes indicadas, que hacen concluir que las facultades de carácter administrativo adoptadas por el FROB tienen su justificación en las razones expuestas y se dictan al amparo en los artículos 62 y 64 de la Ley.
El debate de sí resultaba más conveniente o idóneo acudir a facultades de carácter mercantil, del artículo 63 o las medidas mercantiles exhorbitantes del artículo 63.c) LRREC por razón de su naturaleza presenta un carácter teórico o abstracto, pues, como hemos indicado lo realmente relevante es que la selección de las medidas presente un fundamento válido y así se constata por las razones de urgencia, el plazo del MoU y la exclusión del derecho de suscripción preferente. Las singulares razones expuestas en el motivo, que defiende el uso de la vía del artículo 63.b) y c) de la Ley (apartado 44 y ss de la demanda) y discute la idoneidad de las medidas de tipo administrativo a la vez que rechaza la concurrencia de las razones de urgencia, no alteran la conclusión alcanzada por la sala de instancia, en la medida que no muestran más que la subjetiva discrepancia sobre la adecuación de las medias, pero no desvirtúan las razones objetivas, de urgencia y eficacia, debido al límite de tiempo para la recapitalización y la aportación del capital público que precisaba la aprobación de los Planes de reestructuración en una determinada fecha -y demás reseñadas- que justifican el ejercicio de las facultades administrativas del FROB
El motivo tampoco puede tener favorable acogida. La tesis de la mercantil recurrente parte de la premisa de la aplicación de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, LRJPAC, a las actuaciones del FROB y por ende considera de obligada observancia el principio de audiencia a los interesados,
En dicha línea dispone el artículo 65.1 de la Ley 9/2012 mencionada, el carácter ejecutivo de las medidas adoptadas por el FROB, con la eficacia de sus actos y acuerdos «sin la exigencia de trámites y requisitos normativa o contractualmente establecidos». De igual modo, el artículo 69 de la Ley 9/2012 (LRREC) establece la exigencia de publicidad de las actuaciones del FROB adoptadas en virtud de los capítulos III y IV de la Ley «a fin de que puedan ser conocidas por los accionistas, acreedores o terceros afectados por las correspondientes medidas» (apartado 1) y la notificación de las medidas a la entidad, al Ministerio de Economía y al Banco de España (apartado 2) con la exención de la obligación de hacer pública y difundir cualquier información relevante a los efectos del artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de Valores. A lo anterior hay que añadir lo dispuesto en el artículo 47 que establece con el título «
La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión (LRREC), constituye una normativa específica para los procesos de reestructuración y resolución, regula un sistema para la intervención del FROB, estableciendo un proceso complejo de reestructuración o resolución de las entidades de crédito, con pautas propias en lo que se refiere a la adopción de las medidas e instrumentos para el cumplimiento de sus objetivos. La especial naturaleza del procedimiento marcado por los principios de eficacia y celeridad la naturaleza de las facultades y medidas que puede adoptar el FROB y la amplitud de los interesados (accionistas e inversores) determinan que dicha que las garantías de publicidad y audiencia a los afectados se contemple de forma diferente a las reglas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC), a fin de asegurar el cumplimiento de sus objetivos, lo cual no resultaría factible con la tramitación del proceso según lo dispuesto en la ley 30/1992, que, por ende, no ha de considerarse vulnerada por la actuación cuestionada.
La garantía de publicidad de las actuaciones se regula en los preceptos antes mencionados y la posibilidad de intervención de los afectados se contempla en los artículos 71 a 74 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en una fase posterior a la adopción de las medidas de resolución o reestructuración de las entidades, regulando dichos preceptos las singularidades en orden a la impugnación de los acuerdos o medidas adoptadas, incluyendo la del Plan aprobado por el Banco de España. Por ello, no cabe apreciar la quiebra invocada, a la vista de la especificidad de la regulación procedimental, que conlleva que los principios generales de audiencia y de publicidad se modulen en atención a la singular configuración de las funciones del FROB como autoridad pública de resolución y a las finalidades perseguidas en la Ley, con un proceso ágil para la salvaguarda de los intereses económicos y la estabilidad financiera. La propia Exposición de Motivos de la referida Ley 9/2012 exige «contar con procedimientos eficaces y flexibles, que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, con el menor coste posible para el conjunto de la sociedad». De modo que la alegación sobre la omisión del trámite de audiencia a los interesados del articulo 84 de la ley 30/1992 , no puede ser acogida, en la medida que se observó la publicidad prevista en la Ley especifica aplicable, la Ley 9/2012, con la publicación de notas de prensa del FROB y del Banco de España, notas de prensa -como la de la valoración de la entidad, el mismo día de su aprobación-, que permitió a los afectados conocer la situación de la entidad NCG y la ulterior intervención de los interesados prevista en la propia ley,
Sostiene la entidad recurrente que la LRREC impone la obligación del FROB de incluir en el Plan de Resolución, para su aprobación por el Banco de España, las facultades administrativas o mercantiles de las que se valdrá y las operaciones que llevará a cabo para implementar dichas facultades, y afirma que el FROB no incluyó la reducción del capital a cero (incluida en el punto 1 de la primera resolución) que supuso la expulsión de los inversores del capital social de NGC. Continúa su alegato indicando que en el Plan de Resolución no se hizo mención a la reducción del capital ni contempló ninguna medida respecto a los accionistas, y que dicha reducción, -que no formaba parte del Plan- ni fue notificada a los interesados, ni a la entidad afectada, pues fue adoptado por el FROB directamente en su resolución de 26 de diciembre de 2012, sin dar oportunidad a los afectados a formular alegaciones.
Tampoco esta alegación puede ser acogida y ello porque se sustenta en la discrepancia de la mercantil recurrente con la medidas sobre la reducción del capital y la necesidad de su inclusión previa en el Plan. La tesis sostenida por el FROB -y que la sentencia de instancia asume- consiste en que la reducción a cero del capital no forma parte del contenido del Plan, que debe contemplar los instrumentos de resolución ya implementados o aquellos que tenga previsto implementar, entre los que sí se encontraba el apoyo financiero a NCG por la suma indicada de 5.425 millones de Euros. De modo que teniendo la entidad NCG un valor negativo de 3.091 millones de Euros, la forma de instrumentalizar dicho apoyo financiero conlleva la reducción de capital social de la entidad de crédito. La justificación ofrecida resulta plenamente razonable, pues tal como consta en los antecedentes de la resolución impugnada dada la situación financiera deficitaria en la que se encontraba NCG, constatada mediante los informes emitidos por diferentes expertos independientes, determinan que para la inyección del capital previsto en el Plan procedía la operación de reducción del capital social y simultanea ampliación del capital con exclusión del derecho de suscripción preferente al amparo del articulo 64 d). Con independencia de las opiniones doctrinales al respecto, es lo cierto que cabe interpretar que dada la situación deficitaria de la Caixa, la reducción del capital acordada era una medida de implementación del Plan de Resolución debidamente aprobado y era imprescindible para la inversión del capital público a la entidad NCG, de modo que la operación controvertida resulta coherente, lógica y derivada del propio contenido del Plan de Resolución y de la necesaria para la prestación del apoyo financiero a la entidad NCG. Por ende, no se aprecia la quiebra de los artículos 23 y 24 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (LRREC), que se refieren al contenido del Plan de Resolución y las medidas preliminares.
Considera la parte recurrente que el FROB adoptó el acuerdo de reducción de capital sin cumplir los requisitos y garantías legalmente establecidos y añade que los informes
El motivo carece de fundamento, pues, la recurrente obvia que la reducción de capital fue adoptada en virtud de los dispuesto en el artículo 64 LRREC, que faculta al FROB para llevar a cabo las medidas adecuadas para la resolución de las entidades de crédito, entre ellas la reducción de capital. En el motivo casacional se admite por la parte que «no se discute la capacidad del FROB para acordar la reducción», indicando que la discrepancia radica en el modo en que se hizo (i) sin motivar que optara por facultades administrativas (ii) sin audiencia de la parte y (iii) prescindiendo de las normas mercantiles.
Descartadas anteriormente las dos primeras alegaciones, según hemos razonado, cabe también rechazar la queja en lo que se refiere a la quiebra de la legislación mercantil. Como acertadamente señala la Sala de instancia, el artículo 64 de la Ley 9/2012 permite al FROB realizar operaciones de aumento o reducción del capital, de emisión y amortización total o parcial de obligaciones entre otras operaciones, de modo que el FROB ostenta competencia para realizar la operación cuestionada, que se sustenta en la valoración negativa de la entidad con arreglo a los diferentes dictámenes emitidos, aplicando una metodología basada en el descuento de futuros aprobada por el Banco de España. La reducción del capital se realizó de acuerdo con el valor de la entidad, haciendo uso el FROB de la facultad del articulo 64.d). Además, no cabe apreciar la vulneración de la legislación mercantil, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 65 LRREC que dispone que los actos y medidas adoptadas por el FROB serán inmediatamente ejecutivos sin que haya de sujetarse a «los trámites o requisitos normativamente previstos». Por otra parte, se critica de los informes emitidos por distintas sociedades respecto a la valoración de la entidad NCG, no obstante, es lo cierto que no se llega a desvirtuar la situación deficitaria del NCG constatada a través de dichos dictámenes elaborados por expertos independientes que indican de forma coincidente un valor negativo y que las pérdidas atribuidas a la reseñada entidad excedían con mucho de la cifra de capital social.
La queja constitucional carece de fundamento, pues la actuación administrativa cuestionada se ampara en las previsiones de la Ley 9/2012 (LRREC) y son resultado de la ejecución del Plan de Resolución debidamente aprobado por el Banco de España y la Comisión Europea.
El artículo 33 CE incluye la garantía constitucional del derecho a la propiedad, que no resulta vulnerada por la resolución de reducción del capital, adoptada una vez constatada la valoración negativa de la entidad bancaria y con base en una norma legal, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión (LRREC), en el marco del programa de asistencia a España para la recapitalización del sector financiero, acordado en el seno del Eurogrupo. Norma que tiene como finalidad establecer el régimen de reestructuración y resolución de entidades de crédito, reforzando los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) que supone un reforzamiento de los mecanismos necesarios para el saneamiento del sistema financiero, contemplando instrumentos eficientes para garantizar el correcto funcionamiento del sector crediticio.
Como ha declarado el Tribunal Constitucional, poniendo en conexión los tres apartados del artículo 33, la CE reconoce el derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de derechos y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes ( SSTC 37/1987 , de 26 de marzo, FJ 2 ; 170/1989 , de 19 de octubre, FJ 8.b ; 89/1994 , de 17 de marzo , FJ 4; ATC 134/1995 , de 9 de mayo ).
En relación al concepto de expropiación o privación forzosa que se halla implícito en el artículo 33.3 CE , el Tribunal Constitucional ha declarado en esencia -por lo que aquí interesa- que debe entenderse por tal la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos por causa justificada de utilidad pública o interés social. De ahí que sea necesario, para que se aplique la garantía del artículo 33.3 CE , que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la substracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos, siendo distintas a esta privación singular las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido del derecho. Es obvio que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aun cuando predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente ( STC 227/1988 , de 29 de noviembre , FJ 11).
Con arreglo a la anterior doctrina, no cabe apreciar una situación de privación singular de la propiedad, pues se trata de la adopción de una serie de medidas por parte del FROB al amparo de una norma legal vigente, en relación a una entidad de crédito NGC, que presentaba una valoración económica negativa y con la finalidad de su resolución ordenada. Como se ha expuesto, la medida cuestionada se inserta en un Plan diseñado de reestructuración y resolución ordenada de las entidades de crédito, con la finalidad de evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, o garantizar que los accionistas y los acreedores subordinados sean los primeros en asumir pérdidas teniendo en cuenta el orden de prelación establecido. Los acuerdos impugnados no pueden considerarse de naturaleza expropiatoria, por las razones expuestas, partiendo de la acreditación de la grave situación económica de NCG, el valor negativo de las acciones y títulos de dicha entidad, la finalidad de resolución ordenada de la entidad, tutelada por la autoridad pública a fin de evitar mayores perjuicios
Pues bien, tampoco el alegato presenta fundamento pues, en definitiva, no se acredita en modo alguno que el FROB no actuara con objetividad y en defensa del interés público, con sujeción a la normativa de referencia, como así se indica en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia de instancia. Las medidas adoptadas por el FROB responden al interés general y en su condición de autoridad pública de resolución, sin que se advierta o concurra ninguna dato, indicio o elemento que permita entender que haya actuado en atención a otros diferentes intereses, o que las medidas se encontraran condicionadas por los intereses como accionista, cuando -como se pone de manifiesto- ha asumido pérdidas y la parte de los costes derivados de la resolución impugnada.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -D. Fernando Roman Garcia. -Firmado.