Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1046/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 218/2020 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1046/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 218/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 6 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 218/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Valderrama González, en nombre de don Carlos Manuel, asistido por el Letrado Sr. Jiménez Trascastro, contra la sentencia nº 285/19, de 16 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 217/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 1/10/19 y base a los motivos que expone, pidiendo Sentencia, por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos en este Recurso, anulando la resolución objeto de este procedimiento.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 285/19, de 16 de septiembre, al PA 217/18que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución de 6-2-2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Que, dicho sea con el mayor de los respetos, pero no podemos estar de acuerdo con la interpretación y la fundamentación jurídica que se hace en la Sentencia recurrida. En ese aspecto, debemos destacar que la fundamentación de nuestra demanda se basa en la falta de motivación del expediente administrativo, y, de la propia resolución que decide devolver a mi patrocinado a su país de origen. En ese sentido, se señala en el Fundamento de Derecho Segundo, punto 2ª que (...).

Sin embargo, debemos indicar que no existe una correspondencia entre los hechos plasmados en la resolución y los reflejados en el informe policial obrante en el expediente. A tal efecto resulta necesario exponer que para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981). La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar las bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución, como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991, por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el justiciable pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004- ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a 'informes o datos obrantes en el expediente', siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente; pues resultaría en exceso formalista no entender motivado un acto administrativo por el hecho de no constar en el mismo los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. En definitiva, aun cuando resulta constitucionalmente admisible desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española la motivación por remisión o 'motivación aliunde' (v.gr. Sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 de octubre, 150/1993, de 3 de mayo, 214/2000, de 18 de septiembre, 171/2002, de 30 de septiembre, 91/2004, de 19 de mayo, 308/2006, de 23 de octubre, 17/2009, de 26 de enero o la más reciente 82/2009, de 23 de marzo entre otras muchas que pudieran citarse), ello viene condicionado a que el interesado tenga pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa, habiendo matizado a estos efectos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (a.e. Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 -casación 6121/2011-) que tales informes deben constar en el expediente administrativo y que el destinatario ha debido tener cumplido acceso al mismo para satisfacer tales exigencias de motivación (pues solo en estas condiciones se permite el conocimiento al receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración). Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que, aun cuando no pueda aseverarse que existe una completa ausencia de motivación, sí que concurre una motivación insuficiente o defectuosa a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en determinados presupuestos que no tienen reflejo en el contenido del expediente remitido a este Juzgado y que, por tanto, no pueden ser judicialmente comprobados ni fiscalizados (ni, por tanto, combatidos o desvirtuados por la parte actora en su recurso). Es cierto que el artículo 58 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que no es precisa la tramitación de 'expediente de expulsión' para acordar la devolución de ciudadanos extranjeros que pretendiesen entrar ilegalmente en España; pero no es menos cierto que ello no comporta, desde luego, que no sea necesaria la formación de expediente administrativo alguno. Este Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, reclamó al órgano autor del acto impugnado la remisión del correspondiente expediente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (ya en vigor al momento de dictarse el acto impugnado), debía entenderse integrado por 'el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa'; de forma que al mismo debían agregarse 'cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias' lo integrasen. De su examen se comprueba que aquel está conformado por: a) un acta de entrega de inmigrantes irregulares interceptados en el mar por parte de miembros de la Guardia Civil a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 10 de junio de 2017; b) capturas de pantalla de un sistema informático -al parecer, del Cuerpo Nacional de Policía- en el que se consignan diversas actuaciones relativas al rescate de una embarcación el día 10 de junio de 2017; c) un informe policial fechado el 11 de junio de 2017, confeccionado por la Jefatura del Grupo de Expulsiones de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía , relativo a un rescate en alta mar de una embarcación que tuvo lugar el día 10 de junio de 2017; d) un acta de manifestación sobre el derecho del artículo 22.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y del 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y otra de asistencia jurídica; e) el acto originariamente impugnado; f) el recurso de alzada en su día formulado con el correspondiente acuse de presentación g) listado de trámites de la aplicación Adexttra; h) la resolución recurrida; e i) notificación de esta última.

- Pues bien, tanto el acta de entrega del folio 1, como las capturas de pantalla de los folios 2 y 3 (de las que, por cierto, poco o nada puede deducirse, al figurar escasos pormenores del rescate y el contenido de diferentes comunicaciones internas), como el informe obrante, aluden a una embarcación rescatada en un día diferente al referido en el acto originariamente recurrido (el 10 de junio de 2017, en lugar del 10 de julio de 2017), no hallándose el recurrente comprendido en el listado de ocupantes de la patera. De hecho, ni coinciden el número de tripulantes, ni la posición de la embarcación, ni la distancia a la costa con la expuesta en el acto impugnado. Teniendo presente lo anterior tan solo puede concluirse que las menciones que se efectúa en los hechos del acuerdo de devolución (en el que se afirma que el recurrente se hallaba entre las 53 personas rescatadas por Salvamento Marítimo el día 10 de julio de 2017 en las coordenadas latitud 36o 17 Ž 1 Ž Ž N y longitud 004o 3 Ž5 Ž Ž W) carecen de respaldo suficiente en el expediente remitido, sin que el acto impugnado pueda entenderse debidamente motivado por remisión ni al acta de entrega, las capturas de pantalla o el informe policial antes citados, por referirse todos ellos a un recate producido con un mes de antelación (en el que no figura el demandante). En definitiva, el acto se limita a aseverar la existencia de unos hechos que no encuentran reflejo suficiente en los documentos sobre los que se pretende sustentar una decisión de devolución del recurrente. Nos hallamos, pues, ante una resolución administrativa cuyos antecedentes de hecho resultan puramente asertivos, pretendiendo, al menos aparentemente, la Administración elevarlos a la categoría de literosuficientes (es decir, que se bastan por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa de aquellos, sin necesidad de acudir a fuente probatoria alguna). Y ello por cuanto los hechos que supuestamente justifican o sustentan la decisión administrativa pretenden respaldarse en documentos referentes a un rescate llevado a cabo en una fecha diferente a la citada en el mismo. En estas condiciones el acto administrativo no respeta el deber de motivación exigible, colocando al recurrente en una situación de completa indefensión constitucionalmente proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Asiste por ello la razón a la parte actora cuando arguye la nulidad del acto (por aplicación de la causa prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), circunstancia esta que propicia la íntegra estimación del recurso. Con ello, claro está, no se asevera que los hechos plasmados en la resolución originariamente impugnada no se correspondan con la realidad. Simplemente se pone de manifiesto que, a la vista de la documental obrante en el expediente, la misma resulta del todo insuficiente para que la parte pueda ejercitar su derecho fundamental a la defensa de sus pretensiones (así como para que el que suscribe pueda fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa recurrida) y, por tanto, inhábil para sustentar el acto recurrido. Por ello el recurso ha de ser íntegramente estimado.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de las alegaciones de la instancia.

La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, nº 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 1446/2017, en la que expresamente se indica: (....)

En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado

- Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre ot ras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.

CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto a los dos motivos de apelación (falta de motivación, contiene la siguiente fundamentación:

'PRIMERO.-1. Es objeto de recurso c-a la resolución de 6-2-2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El recurrente se encontraba el día 7-12-2017 en una embarcación tipo patera junto con cincuenta y cuatro ciudadanos de origen subsahariano, siendo rescatados por una patrullera de Salvamento Marítimo de Málaga.

2. Por lo que ahora interesa, los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del art. 58 LO 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, son del siguiente tenor literal: (....)

Y respecto al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, reproduzco los apartados 1 a 6 del art. 23 : (...)

(...)

SEGUNDO.- En esta clase de procesos impugnatorios de decisiones de devolución son frecuentes alegaciones que giran en torno a los mismos motivos de impugnación (alelegaciones sobre el carácter sancionador de la medida de devolución, ausencia del trámite de audiencia, de motivación y de la adecuada proporción de la sanción. También sobre la imposibilidad de ejecución de la decisión de devolución y sobre la aplicación de la directiva 115/2008).

1º. Así, y en relación con el afirmado por el recurrente carácter sancionador de la medida (carácter sancionador que requeriría la tramitación de un expediente administrativo, la efectividad del trámite de audiencia, motivación y la adecuada proporción de la sanción), es claro que ello no es así. No estará de más recordar la doctrina constitucional emanada desde la STC 17/2003 , Pleno (también la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2013, de 31 de enero , que niega su carácter sancionador), que nos ilustra diciendo:

La devolución , en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional .../... A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la 'función represiva, retributiva o de castigo', propia de las sanciones.

Igualmente se refiere a la cuestión el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sec. 3ª, de 12-32013, rec. 343/2011 ), afirmando:

Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los '(...) que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones', sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso).

Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

2º. En todo caso, y respecto del deber de motivación, como es conocido (por todas, STS, 3ª, Sec. 5ª, de 11-2-2011, rec. 161/2009 ), puede contenerse la motivación en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy art. 88.6 ley 39/2015 ), cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5' in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 - en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica' in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración. De esta forma, constando en el expediente administrativo los informes sobre el motivo del rescate por Salvamento Marítimo y citándose en la resolución el artículo que ofrece cobertura a la decisión de devolución, no puede hablarse de falta de motivación...

(...)

CUARTO.- Quiero con las razones anteriores llamar la atención en que en lo primero que considero que hemos de fijarnos - antes de abordar el estudio desde la estricta perspectiva de la ley de extranjería - es en que cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

A partir de lo anterior (y solventadas las cuestiones referidas a la atención médica), entonces sí habrá que verificar cuál es la situación de esos ciudadanos extranjeros, de donde resulta que se trata de personas, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva. En esta situación considero, al hilo de las razones ofrecidas por la asistencia letrada en el acto del juicio, que en el supuesto de que la embarcación con inmigrantes se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13-10-2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso 'en sus inmediaciones' (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000 , al referirse a 'los que pretendan entrar ilegalmente en el país', se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003 , y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término 'país' resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión 'pretender entrar', utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera.

Ahora bien, la pregunta que hemos de formularnos es si este régimen de devolución sería igualmente aplicable a quienes siendo salvados por una alerta marítima fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional (aclaro que es mera hipótesis porque no ha probado el recurrente que no fueran, en todo caso, aguas territoriales, y sin olvidar el art. 8 RDL 2/2011 ya citado), son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea.

Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000 ) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000 ).

Por tanto, afirmar que un ciudadano extranjero que se encontraba en un barco a la deriva junto a decenas de personas - aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española - y con situación de evidente peligro para su vida; que es rescatado por el Servicio de Salvamento español y conducido a puerto español; y que tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España; afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por cuanto que al no haber sido interceptado en el mar territorial español no puede decirse que estuviese 'intentando entrar en España' (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo) supone razonar en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una 'zódiac', que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto y a distancia realmente insalvable (otra opción, inasumible - por inhumana y contraria a los tratados internacionales -, sería no salvarlos y dejarlos a la deriva, pues al estar fuera del mar territorial español no puede saberse si estaban 'intentando' entrar en España).

Pero, de otro lado, defender la tesis anterior supone dejar sin respuesta a la cuestión de qué hacer, en qué situación queda el ciudadano extranjero, pues si no es posible ni la sanción (porque no ha habido infracción del art. 53.1 a) de la ley de extranjería), ni el retorno (no se trata de un supuesto de rechazo en el puesto fronterizo del art. 60) ni la devolución (por lo dicho), el ciudadano extranjero quedaría en una situación de imposible encaje jurídico, lo que no es admisible en nuestro sistema....'

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación, al socaire de una alegada falta de motivación del expediente y resoluciones administrativas, olvida articular la apelación correctamente con base a un error en la apreciación de la prueba que llevan a la sentencia a fijar como hechos que 'El recurrente se encontraba el día 7-12-2017 en una embarcación tipo patera junto con cincuenta y cuatro ciudadanos de origen subsahariano, siendo rescatados por una patrullera de Salvamento Marítimo de Málaga.', con base a los datos de la resolución, tomados correctamente de los datos obrantes en el expediente, rescate de una patera el 7 diciembre 2017 traida al puerte de Málaga entre las 17.30 y las 18 horas , con 56 extranjeros, 47 varones y 9 mujeres, salvamento realizado sobre las 15,30 horas a unas 36 millas al sur de Málaga, en las coordenadas 36º3'N 7 004º20 W, datos que constan desde el folio 1 del expwdiwnte, siendo el recurrente el n º NUM000 del listado.

Motivos bastantes para desestimar el recuro.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Carlos Manuel, contra la sentencia nº 285/19, de 16 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 217/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.