Sentencia Administrativo Nº 1047/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 317/2003 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 317/2003

SENTENCIA Nº 1047/2006

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a once diciembre de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 317/2003, interpuesto por GRUPO CONAVE, S.A., representada por el Procurador DON JAUME LLUCH ROCA y dirigidas por la Letrada DOÑA ANGELS JORI BRUSSOTTO, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, y contra el AYUNTAMIENTO DE TORREDEMBARRA, representado por el Procurador DON ANGEL MONTERO BRUSELL, con asistencia letrada. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO , Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 20 de marzo de 2002 por la Comisión de Urbanismo de Tarragona, por el que se daba conformidad a la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torredembarra.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que estimando el recurso declare no ser conforme a derecho los actos administrativos impugnados, anulándolos, en cuanto a la alineación del frente de mar de las parcelas del antiguo Plan Parcial SACE, haciendo coincidir dicha alineación con el cerramiento de la parcela nº 2 de dicho Plan Parcial, en línea con el actual trazado del Paseo Marítimo, anulando asimismo la previsión de vial que parece afectado a la parcela de segunda línea del PP SACE, por los mismos motivos

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso y lo mismo pidieron la codemandada si bien opuso la inadmisibilidad del recurso.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 5 de diciembre de 2006.

QUINTO.- En la sustanciación de este de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 20 de marzo de 2002 por la Comisión de Urbanismo de Tarragona, por el que se daba conformidad a la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torredembarra, de fecha 7 de noviembre de 2001.

La pretensión anulatoria de la actora se basó en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Nulidad de la alineación de la parcela nº 2 del antiguo Plan Parcial SACE por falta de motivación de su modificación; 2. Falta de motivación de la modificación del PGOU en cuanto a la supuesta afectación de las fincas de las recurrentes.

SEGUNDO.- La petición de la Corporación demandada de que se inadmita la pretensión de la recurrente relativa a la declaración del derecho a una alineación determinada en relación a la finca de la recurrente debe ser rechazada, ya que como es de ver en el suplico de la demanda no se pide el reconocimiento de un derecho, sino que se interesa que se dicte sentencia por la que estimando el recurso declare no ser conforme a derecho los actos administrativos impugnados, anulándolos, en cuanto a la alineación del frente de mar de las parcelas del antiguo Plan Parcial SACE, haciendo coincidir dicha alineación con el cerramiento de la parcela nº 2 de dicho Plan Parcial, en línea con el actual trazada del Paseo Marítimo, con lo que se está pretendiendo que se resuelva sobre la alineación de las parcelas, cuestión litigiosa de fondo sobre la que se debe resolver.

TERCERO.- Por el Ayuntamiento demandado se ha aportado a las presentes actuaciones la sentencia número 270/2006 dictada por esta Sala y Sección el 17 de marzo de 2006 , en el recurso seguido en la misma con el número 318/2003, que también tiene por objeto la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 20 de marzo de 2002 por la Comisión de Urbanismo de Tarragona, por el que se daba conformidad a la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torredembarra, de fecha 7 de noviembre de 2001, que versaba sobre la cuestión debatida en primer lugar en el presente recurso.

Sobre la inadmisibilidad del recurso opuesta por el Ayuntamiento demandado en la citada sentencia se resuelve de la siguiente forma: "Opuesta por el Ayuntamiento demandado la inadmisibilidad del recurso por litispendencia, procede resolver con carácter previo sobre esta excepción procesal.

La litispendencia está expresamente recogida como un caso de inadmisibilidad en el 69.d) de la LJCA y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de la cosa juzgada. Está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias, y opera con la concurrencia de las mismas identidades que establece el Código Civil (STS de 16 de febrero de 2004 ). Exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquél en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada. En el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad (STS de 10 de julio de 2002 ).

La litispendencia se hace valer con relación al recurso contencioso administrativo seguido ante la Sección segunda de este Tribunal con el número 999/1998, que tiene por objeto la resolución dictada el 7 de julio de 1997 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, que estima el recurso formulado contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 28 de junio de 1995, que aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan General de Torredembarra, referente al Paseo Marítimo, en el que con fecha 18 de diciembre de 2003 se ha dictado sentencia, recurrida en casación, cuando el presente recurso tiene por objeto otra resolución, como es la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 20 de marzo de 2002 por la Comisión de Urbanismo de Tarragona, que da conformidad a la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torredembarra, de 7 de noviembre de 2001.

La parcial identidad subjetiva que cabe apreciar entre uno y otro procedimiento, no resulta suficiente para estimar la excepción procesal hecha valer por la Corporación demandada, dada la falta la identidad objetiva, ya que uno y otro recurso tienen por objeto actos distintos y con un contenido diverso, sin que la identidad de la causa o motivo de la impugnación resulte suficiente para apreciar la litispendencia que se alega".

El distinto alcance de las modificaciones y de las revisiones de un Plan General de Ordenación Urbana obsta cualquier pronunciamiento sobre la litispendencia que se defiende.

CUARTO.- La parte actora en defensa de su pretensión anulatoria remite al contenido de resoluciones administrativas habidas con anterioridad, en las que se resolvía sobre el trazado y alineación del Paseo Marítimo.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia antes referida se recoge: "La Comisión Territorial de Urbanismo el 28 de junio de 1995 aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General de Torredembarra, respecto del Paseo Marítimo, modificación tendente a legalizar la nueva alineación afectante tan sólo a terrenos calificados por el planeamiento como vialidad o no urbanizable, y cuyo principal objeto era fijar la nueva alineación por el lado mar. Contra esa resolución se interpuso recurso de alzada que fue estimado por la resolución de dictada por el 7 de julio de 1997 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, acordando ajustar la alineación del Paseo Marítimo en el frente de la parcela número dos, propiedad de las aquí recurrentes, haciéndola coincidir con el cierre del actual jardín.

El recurso contencioso administrativo formulado contra esta última ha sido estimado en la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003 por la Sección segunda de este Tribunal. En este supuesto, la comparación de alineaciones se hace en relación al Plan Parcial SACE, cuyas determinaciones fueron incorporadas al Plan General, según se recoge en esa sentencia, con remisión a otra anterior de 2 de marzo de 1997 , que resolvía el recurso formulado contra la denegación de licencia para construir la valla de cerramiento de la parcela propiedad de las recurrentes.

El contenido del Proyecto de obras del Paseo Marítimo, al que remite la parte actora, y las vicisitudes habidas en su aprobación, no inciden en la resolución del presente recurso en cuanto que el planeamiento urbanístico no puede quedar vinculado a las determinaciones de un proyecto de obras.

Las partes deben determinar el objeto de la prueba teniendo en cuenta cual ha sido la actitud procesal de la parte contraria, si ha admitido o negado los hechos, si son hechos notorios etc., decidiendo entonces que medios proponer. La regla general sobre la carga de la prueba es que incumbe al demandante probar los hechos de los que "ordinariamente se desprenden, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (art. 217.2 L.E.C .) y al demandado acreditar "los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que fundamenta la pretensión (art. 217.3 L.E.C .).

En congruencia con este planteamiento, la Corporación local demandada, en cuanto negaba que la revisión del Plan General aquí impugnada modificara las concretas previsiones del planeamiento vigente en cuanto al Paseo marítimo, propuso prueba pericial con el objeto de acreditar que la alineación dispuesta se correspondía con las recogidas en el Plan General. Admitida y practicada la prueba pericial propuesta, en el informe pericial emitido por el perito designado se recogen las actuaciones llegadas a cabo en orden a determinar la alineación del Paseo Marítimo, remontándose al Plan General aprobado el 20 de diciembre de 1982 y a la modificación habida el 28 de julio de 1995. Se indica que la alineación reflejada en los mismos es idéntica y se corresponde con lo incluida en la revisión aquí impugnada, adjuntando información gráfica, planos 1 y 2, de la que se deduce esa correspondencia. En el segundo apartado del dictamen se recoge las razón que determina la alineación en la forma dispuesta en la revisión, que no es otra que la de dar continuidad a la alineación general existente en la zona, a la que hay que atender cuando no se (tiene) otra que justifique el planteamiento de las aquí recurrentes".

El citado informe pericial ha sido aportado por el Ayuntamiento demandado como prueba documental, a cuyo resultado se ha de atender, en los mismos términos recogidos en la sentencia de constante cita, ya que no se dispone de otra prueba que lo contradiga.

Pero, en todo caso, es de tener en cuenta que el ejercicio de las potestades urbanísticas está intensamente teñido de discrecionalidad, que comienza por la decisión de poner en marcha el procedimiento de elaboración del planeamiento. (STS de 19 de noviembre de 2002 , entre otras).

La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello, la revisión o modificación de un instrumento de planeamiento, no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este «ius variandi» reconocido a la Administración por la legislación urbanística se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución. Esta facultad innovadora de la Administración, plasmada en la ordenación urbanística, tiene sus propios límites, derivados del necesario acatamiento de los estándares urbanísticos previstos en la legislación general y básica sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público, a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial, con ausencia de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de la problemática urbanística planteada dentro de una realidad social determinada (STS de 23-4-1998 ), y siempre en armonía con los intereses de los particulares de modo que, éstos se vean afectados negativamente en la menor medida de lo posible dentro de ese contexto de la prevalencia del interés general (STS 15-6-1998 ).

El principio de vigencia indefinida de los Planes no puede entenderse en un sentido estático o de perpetuar la ordenación, sino como garantía de estabilidad o permanencia, de forma que la Administración pueda ejercitar las facultades que legalmente tiene atribuidas cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas hagan necesaria o adecuada la revisión del Plan anterior.

QUINTO.- El motivo de impugnación referido a la falta de motivación también ha sido tratado en la sentencia antes referida, en cuyo fundamento de derecho cuarto se recoge: "Como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo respecto a la motivación en materia de planeamiento urbanístico, el párrafo inicial del artículo 38.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , referido al Plan General, acierta a condensar su restante y larga redacción diciendo que la Memoria analizará las distintas alternativas posibles y justificará las distintas determinaciones, justificación que se produce mediante la exteriorización de las razones por cuya virtud se ha elegido un cierto modelo con unas concretas determinaciones. Este contenido de la Memoria, que refleja con detalle el itinerario que conduce a la decisión planificadora, integra la motivación del planeamiento, motivación que raras veces exige el ordenamiento jurídico con tanta precisión.

En consonancia con dicha normativa, la jurisprudencia ha puesto de relieve que la discrecionalidad que rige en materia de planeamiento explica la necesidad de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento. De ello se infiere que la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones a las que se refiere el citado artículo 38 del Reglamento de Planeamiento , entre las cuales se encuentran los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta. Sin embargo, no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece.

En el caso de autos, la revisión del Plan General de Torredembarra no ha variado la alineación del Paseo Marítimo dispuesta en la modificación del mismo aprobada el 28 de junio de 1995, en lo que respecta a la parcela propiedad de las recurrentes, sino que la misma se vio alterada con la resolución de 7 de julio de 1997 del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, que estimó el recurso formulado contra la modificación del Plan General vigente, pero esa estimación no hacía exigible una especial motivación en la revisión del mantenimiento de la alineación inicialmente dispuesta, por no estar ante ninguna de las determinaciones previstas en el artículo 38 del RPU ".

SEXTO.- El éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de la potestad urbanística tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones (STS 18-3-1998 ), de forma que las determinaciones del Plan impugnado en cuanto a la afectación a vial de parte de la finca de la recurrente situada en segunda línea de mar, sólo podría prosperar si se acreditara que lo dispuesto está incurso en irracionalidad y/o incoherencia.

De las actuaciones no se obtiene dato alguno que permita deducir que las facultades discrecionales que el autor del planeamiento ostenta en la determinación de la vialidad han sido arbitrariamente ejercidas en los actos impugnados, ya que no quedando vinculado por las determinaciones del Plan General que se revisa ni por lo recogido en el Plan Parcial SACE, ni en vía administrativa ni en vía judicial se ha acreditado la inadecuación de la solución adoptada. Ni el grado de consolidación de la zona ni el hecho de que el suelo ocupado por este vial no estuviera comprendido en las cesiones previstas en el Plan Parcial SACE, son obstáculo en su establecimiento y consecuente adquisición del suelo destinado a vial por el sistema de actuación que corresponda.

No resultando acreditado que la discrecionalidad técnica de que dispone la Administración se haya visto ejercitada de forma incorrecta, procede rechazar este motivo de impugnación.

Rechazados todos los motivos de impugnación procede desestimar el recurso.

SEPTIMO. - No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Corporación Local demandada.

Segundo. Desestimar el recurso interpuesto por Grupo Conave, S.A. contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 20 de marzo de 2002 por la Comisión de Urbanismo de Tarragona.

Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.