Sentencia Administrativo Nº 105/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 415/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 105/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a veintidós de mayo de dos mil doce.

La Sra. Dña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 415/2011 y seguido por el procedimiento Abreviado, en el que se impugna: ACUERDO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION DE OSAKIDETZA, EN SU REUNION DE 22/07/11, POR EL QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION 193/11, DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Candelaria , representada por la Letrada Sra. SAAVEDRA SANMIGUEL; y como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representada por la Procuradora Sra. BOTAS ARMENTIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de octubre de 2011 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la Letrada Sra. SAAVEDRA SANMIGUEL, en la representación que tiene acreditada, cuyo contenido se da aquí por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa citada y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, se terminaba suplicando al juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que estimando la demanda se realizasen los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que obran en el mismo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada se reclamó el expediente administrativo señalando para la celebración de la vista el día 8/05/12. Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista.

TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

Concedida la palabra a la parte demandada, ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas, y que se dan aquí por reproducidas.

Recibido el procedimiento a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en autos, dándose por terminado el acto y quedando conclusos los autos, trayéndose a la vista para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Candelaria recurre en el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, de 22 de julio de 2011, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la Resolución 193/2011, de 7 de febrero, del Director General de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, por la que se procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la categoría de Auxiliar Administrativo del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares en Administración con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza.

Considera la recurrente que la Resolución recurrida es nula, o en su defecto, anulable, dado que no cumple con la exigencia legal de reservar un mínimo de un 5% de plazas ofertadas para ser cubiertas por personas con discapacidad con infracción, de la Ley 51/03, de 2 de diciembre, Ley 53/03, de 10 de diciembre, Real Decreto 2271/04, de 3 de diciembre, Ley 7/07 de 12 de abril del EBEE; asimismo se vulnera los dispuesto en de las Bases de la convocatoria, ya que en las mismas no se exige le requisito de poseer determinado perfil lingüístico. Por último se impugnan dos concretas preguntas de la fase de oposición y sus respectivas contestaciones, al incurrir el Tribunal en un error manifiesto.

La Administración demandada se opuso a la anterior pretensión alegando los motivos consignados en su contestación a la demanda, a los que me remito.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo se deduce que Dª Candelaria ha participado como aspirante en el proceso selectivo convocado para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Auxiliar Administrativo del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares en Administración con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza por Resolución 4239/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza.

Mediante Resolución 4235/2008, de 28 de noviembre de la Directora General de Osakidetza se aprueban las Bases Generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza.

Mediante Resolución 601/2010, de 28 de octubre del Director de Recursos Humanos de Osakidetza se ordena la publicación en la página Web de Osakidetza de la relación de aprobados en la fase de oposición por orden de puntuación de las pruebas selectivas convocadas para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría Auxiliar Administrativo del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares en Administración, en cuyo Anexo figura Dª Candelaria con 123 puntos.

Mediante Resolución 193/2011, de 7 de febrero, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza se ordena la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la citada categoría.

TERCERO.-Establece la Base General primera, aprobada por la Resolución 4235/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza lo siguiente:

'1.2.- Para su provisión mediante promoción interna se reservará el 50 % de los destinos por cada organización de servicios que se oferten en cada convocatoria, a excepción de las Organizaciones de Servicios en los que la elección se haga por centro, en cuyo caso dicho porcentaje se aplicará sobre los destinos ofertados por cada centro concreto. Cuando el número que resulte de la aplicación de dicho porcentaje sea impar deberá computarse como un destino más del turno de promoción interna.

El cómputo total de los destinos ofertados en este turno no podrá en ningún caso superar el 50% del total de destinos ofertados en cada convocatoria. No obstante en aquellas convocatorias en los que se convoque un único destino en la categoría se ofertará al turno libre.

Se acumularán al turno libre los destinos que no sean cubiertos mediante promoción interna.

1.3.- Se reservan para su cobertura por personal discapacitado el 5% de los destinos ofertados en cada turno ( libre y promoción interna), para cuyo cómputo se tendrá en cuenta el total de los destinos convocados por cada una de las categorías profesionales objeto de convocatoria; en el supuesto de que los puestos de veinte, se procederá al ajuste del porcentaje por grupo profesional. Si solo hubiera un único destino reservado para personal discapacitado, se ofertará al turno de promoción interna, y si quedara vacante se ofertara al turno libre, para personal con discapacidad.

Las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los aspirantes, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en estas bases. Al finalizar el proceso, se elaborará una relación única en la que se incluirán todos los candidatos que hayan superado todas las pruebas selectivas, ordenados por la puntuación total obtenida, con independencia de la modalidad en cada turno por el que hayan participado.

Por lo tanto, se contemplan dos turnos de acceso, cada uno de los cuales contiene dos modalidades:

a) Turno libre.

-Acceso general.

-Cupo de reserva para personal con discapacidad.

b) Turno de promoción personal.

-Acceso general.

- Cupo de reserva para personal discapacitado.

1.4- Los aspirantes sólo podrán participar en uno de los dos turnos: libre o promoción interna, independientemente de que puedan hacer uso del cupo de discapacidad, si disponen de los requisitos establecidos para ello.

Las plazas incluidas en el cupo de reserva para personal con discapacidad que no sean cubiertas se acumularán a las de la modalidad de acceso general, dentro de su respectivo turno.'

Por ello, no es correcta la afirmación que realiza la recurrente cuando señala que no se ha reservado ese mínimo establecido de un 5% de plazas ofertadas para ser cubiertas por personas con discapacidad, ya que el total de destinos ofertados asciende a 236, habiéndose reservado 15 para el cupo de personal discapacitado, 8 destinos en el turno libre y 7 en el turno de promoción interna.

En cuanto a las características de los destinos, la Base General 2 dispone que, de conformidad con el anexo I del Decreto 186/2005, de 19 de julio, regulador de los puestos funcionales del Ente Público Osakidetza-SVS, se hará con anterioridad a la publicación de la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo. Lo cual así se ha efectuado a través de la Resoluciones 493/10, de 21 de julio, y 601/10, de 28 de octubre, en las que aparecían los destinos con el perfil asignado y la fecha de preceptividad, no habiendo sido impugnadas dichas resoluciones.

Como acertadamente pone de manifiesto la defensa de la Administración demandada, no puede confundirse los requisitos de participación generales en un proceso selectivo con las características concretas de los destinos que los adjudicatarios deben cumplir, ya que a tenor del art. 20 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, es necesario que tras la superación del proceso selectivo se obtenga un nombramiento para el desempeño de una plaza y su incorporación a la misma, por lo que habrá de reunir los requisitos que el destino tenga como características.

Así, la Resolución 4239/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza por la que se aprueban las Bases específicas que han de regir el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Auxiliar Administrativo del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares en Administración, establece en su Base 1, relativa a los destinos objeto de convocatoria: '1.2.- De los destinos convocados, se reservan para su provisión por personal discapacitado el 5% que se fijará en el momento de la determinación definitiva de los destinos ofertables previsto en las bases generales. Y en su Base 2 sobre requisitos de los aspirantes, dispone: 'Para participar en el proceso que aquí se regula los aspirantes habrán de reunir al último día del plazo de presentación de solicitudes, salvo las excepciones que se prevean en leas bases generales, debiendo mantener su cumplimiento hasta efectuar la toma de posesión del destino que, en su caso, se adjudique, además de los requisitos exigidos en las bases generales, los siguientes: (¿) b) en todo caso deberán cumplirse los requisitos del puesto al que se opte, según lo dispuesto en le Decreto 186/2005, de 19 de julio, que regula los puestos funcionales del Este público Osakidetza-SVS, así como cualesquiera otros establecido siro la normativa vigente (¿)'.

Por tanto, la resolución recurrida es conforme a Derecho en este punto, dado que la actora no reunía los requisitos del destino al que optaba por el orden de prelación que ocupaba, por lo que no se le ha podido adjudicar.

CUARTO.-Asimismo, impugna la actora dos concretas preguntas de la fase de oposición y sus respectivas contestaciones, al incurrir el Tribunal en un error manifiesto.

La pregunta 54 del Modelo A,(pegunta 4 del Modelo B), tenía el siguiente tenor literal: 'En el territorio de Euskadi, el derecho a la protección de la salud: a) Tiene carácter universal para todas las personas residentes en su territorio; b) Tiene carácter universal para todas aquellas personas que se encuentran en su territorio, ya sean residentes o transeúntes; c) Sólo alcanza a aquellos que tienen la condición política de vasco; d) Incluye únicamente a la asistencia primaria.' El Tribunal considera que la respuesta a) es la correcta, opinión que no comparte la actora que entiende que la respuesta b) es la correcta ya que resulta ser la más completa.

En segundo lugar solicita la actora que se anule de la pregunta 47 del Modelo A (pregunta 97 del Modelo B, que tenía la siguiente redacción: ¿Mediante qué norma fue creado el Registro Vasco de voluntades Anticipadas?: a) Mediante el Decreto 252/ 1998 de 4 de octubre por el que se implanta el uso de la Tarjeta Individual Sanitaria en le servicio Vasco de Salud/ Osakidetza; b) Mediante la Orden de 6 de noviembre de 2003 del Consejero de Sanidad; c) Mediante la Ley 2/ 2004, de 25 de febrero de Ficheros de Datos de Carácter Personal de Titularidad Pública de Creación de la Agencia Vasca de Protección de datos; d) Mediante la Ley 7/2002 de 12 de diciembre de las Voluntades Anticipadas'. A su parecer ninguna de las respuestas son correctas, ya que el citado Registro fue creado por el Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, por lo que debe ser anulada.

También hay que recordar el principio de discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales calificadores de los procesos selectivos. Así las SSTSJ País Vasco, sec. 3a, S 03-05-2002 , y 4-10-2002 recogen las premisas interpretativas contenidas en la jurisprudencia constitucional (así en las SSTC 39/1983, de 16 de mayo , 97/1993, de 22 de marzo , 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 174/1996, de 11 de noviembre) y en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (así, en las SSTS 8.11.1990 , 24.1.1991 , 20.7.1991 , 8.3.1994 , 8.7.1994 , 7.7.1995 y 2.2.1996 ).

a) El margen de discrecionalidad técnica en la selección de personal (entendida como la facultad de apreciación subjetiva conferida al Tribunal de Selección o Calificador para evaluar, a base de sus solos conocimientos científicos o técnicos, las respuestas ofrecidas por las personas que participan en un procedimiento selectivo) en modo alguno supone que el órgano examinador, en su actuación evaluadora, y el órgano decisor en la resolución, del procedimiento, gocen de inmunidad impeditiva del control dela validez legal de sus decisiones y de las justificaciones en que se sustente lo decidido.

De manera bien distinta, el apoderamiento conferido a esta jurisdicción en el artículo 106.1 (en relación con los artículos 24.1 y 103.2) de la Constitución para llevar a efecto el control sobre la plena sujeción de la actuación administrativa a la ley y al derecho así como sobre el sometimiento de esa actuación a los fines que la justifican es, también, aplicable a la fiscalización de la actuación de los órganos de selección.

A este efecto, no se ofrece ninguna especialidad en la técnica de control de legalidad cuando éste se refiere a los elementos reglados del acto o a la adecuación de la facultad ejercitada con la habilitación conferida por el legislador (la corrección del procedimiento seguido, la regularidad de la formación de la voluntad del órgano, los elementos formales del contenido de la decisión, la corrección de los hechos jurídicos determinantes, la adecuación a las bases y principios generales del derecho reguladores de la convocatoria, la inexistencia de desviación de poder...).

La matización en cuanto a la forma de control judicial de las actuaciones selectivas sujetas a parámetros de discrecionalidad técnica afecta, por ello, sólo, a aquellas cuestiones que, debiendo ser resueltas por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, se encomiendan por el legislador a determinados órganos especializados de la Administración.

b) En orden a promover un control judicial de la actividad administrativa en este concreto ámbito que sea lo más amplio y efectivo posible, los actos administrativos que ponen fin a los procedimientos selectivos, vienen sujetos a un específico requisito de motivación ( artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Procedimiento Administrativo Común) que exige la .acreditación en el procedimiento de los fundamentos de la resolución que se adopte.

Así, la discrecionalidad técnica es compatible con la exigencia de una fundamentación táctica que debe ser comprobada en el control jurisdiccional. En esta dirección el ejercicio por parte del órgano seleccionador de facultades de apreciación, sustentadas en la discrecionalidad técnica se desenvuelve dentro del marco delimitado por la garantía de interdicción de la arbitrariedad en la- actuación de los poderes públicos establecida por el artículo 9.3, 'in fine',de la Constitución . Estará, por tanto, viciada de validez una decisión selectiva que, acreditadamente, no aparezca justificada mediante una motivación racional.

Las decisiones dimanantes del ejercicio de la discrecionalidad técnica- adoptadas por los órganos especializados de selección de personal en los procedimientos de concursos y oposiciones, gozan de una presunción 'iuris tantum' de certeza y razonabilidad, fundada en la especialización e imparcialidad de dichos órganos. Esta específica distribución de la carga de la prueba es, sin embargo, plenamente compatible con el ¿control judicial sobre el cumplimiento de la norma constitucional prescriptiva de la interdicción de la arbitrariedad y con el desarrollo legal que define, como requisito de validez de la actuación administrativa, la existencia, suficiencia y razonabilidad de la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia.

c) En los supuestos en los que se sujeta a control judicial la validez de la motivación de la decisión del órgano examinador especializado, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva con el contenido esencial garantizado en el art. 24.1 de la Constitución requiere, sin embargo, que aquel control jurisdiccional se lleve a efecto mediante la reconducción del análisis de la realidad controvertida a un juicio de validez fundado en derecho, esto es, en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico vigente.

Queda, por tanto, excluido que el órgano judicial pueda llegar a sustituir al órgano administrativo de selección en lo que sus valoraciones tengan de apreciación técnica. Y, a su vez, queda en todo caso incluida la aplicación judicial del parámetro de validez jurídica referido a la interdicción constitucional de la arbitrariedad.

Este parámetro constitucional permite decidir, en negativo, sobre si la actuación en el procedimiento selectivo está viciada de validez en la motivación por inexistencia, insuficiencia o falta de una justificación racional en sus apreciaciones valorativas.

Atendiendo a la anterior premisa, -el control jurisdiccional de la interdicción de la arbitrariedad permite decidir, en negativo, si la actuación administrativa está viciada de validez en la motivación por inexistencia, insuficiencia o falta de una justificación racional. Por ello, sin traspasar el límite infranqueable para el órgano judicial de llegar a sustituir al órgano administrativo de selección en lo que sus valoraciones tengan de apreciación técnica, cabe aceptar un control jurisdiccional que sobrepase los aspectos lógico-formales para adentrarse en el propio contenido de la motivación en orden a enjuiciar jurídicamente la 'razonabilidad' de aquellos elementos de justificación que se ofrezcan como centralmente sustentadores de la motivación.

A este fin, no debe descartarse, en línea de principio, un control judicial del fundamento fáctico del juicio técnico adoptado por el órgano de selección, siempre que se acceda al conocimiento de la realidad controvertida desde parámetros de validez técnica incontrovertida que, eventualmente, conduzcan a denotar la ausencia o el déficit de razonabilidad de la justificación motivadora de la decisión'.

Obra en los folios 93 y 94 del expediente Certificado, emitido por el Secretario del Tribunal Calificador del proceso selectivo objeto de autos, en el que se transcribe los acuerdos de dicho Tribunal tomados en la sesión de 5 mayo de 2009 relativos a los puntos debatidos en el presente recurso, los cuales tienen el siguiente contenido:

'1.- Que en el Acta de la sesión celebrada por el Tribunal antes mencionado, el día 5 de mayo de 2009, consta la decisión adoptada por el mismo en el sentido de desestimar las rexclamaciones presentadas contra el listado provisional en las que se cuestiona la validez de las respuestas dadas a las preguntas dadas a las preguntas 47 y 54 del Modelo A; así como la 97 y 4 del Modelo B.

La fundamentación que consta en el Acta antes citada se reproduce en este Certificado y literalmente dice lo siguiente:

'Después de un extenso debate sobre la validez de las respuestas dadas a estas dos preguntas se acuerda mantener como válidas las mismas que el día 5 de abril; es decir, la respuesta B en el caso de las preguntas 47 del modelo A y 97 del modelo B, y la respuesta A en el caso de las preguntas 54 del modelo A y 4 del modelo B. En el primer caso se fundamenta la decisión en que en el enunciado de la pregunta aparece entrecomillada la frase 'Registro vasco de voluntades anticipadas' y que así está también reflejado en la Orden de 6 de noviembre de 2003, del Consejero de Sanidad, por la que se crea el fichero automatizado de datos de carácter personal denominado ' Registro vasco de voluntades anticipadas'. El Decreto 270/2003, de 4 de noviembre crea y regula el Registro vasco de voluntades anticipadas por mandato de la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, pero entre las cuatro alternativas de respuestas dadas a la pregunta debatida no aparece como respuesta el Decreto 270/2003. Por ello se interpreta que la pregunta se refiere a la creación del fichero ' Registro vasco de voluntades anticipadas', ya que así está también expresado en la Orden de 6 de noviembre de 2003 que es la respuesta B de las preguntas 47 y 97 antes citadas.

En el segundo caso se fundamenta en que la respuesta A tiene una certeza absoluta, mientras que la respuesta B, que es la que solicitan como válida la mayoría de los reclamantes, no es del todo correcta, ya que la Ley de Ordenación Sanitaria establece condiciones en el derecho a la protección de la salud para los transeúntes.'

Vista la anterior doctrina jurisprudencial y el Acuerdo del Tribunal Calificador transcrito, ha de concluirse que el mismo resulta adecuado y ajustado a la atribución que le es propia, sin que pueda apreciarse que exista el error ostensible que alega la recurrente ni mucho menos arbitrariedad en su resolución, por lo que procede la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Se desestimael recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Candelaria frente al Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, de 22 de julio de 2011, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la Resolución 193/2011, de 7 de febrero, del Director General de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, por la que se procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la categoría de Auxiliar Administrativo del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares en Administración con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza, declarando el mismo conforme a Derecho, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074000022041511, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.