Sentencia Administrativo Nº 10509/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 797/2007 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10509/2010

RECURSO Nº 797/07

PONENTE SRA. María Isabel Álvarez Tejero

SENTENCIA Nº 10509

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA

SECCIÓN SEXTA (E)

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Carmen Álvarez Theurer

Doña María Isabel Álvarez Tejero

En la Villa de Madrid, a 22 de Abril de dos mil diez

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 797/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de DON Antonio la resolución dictada, en fecha 23 de Mayo de 2007, por la Dirección General de la Guardia Civil, que denegó su solicitud de percibir el Complemento Específico de Zona Conflictiva en igualdad de condiciones con el personal destinado en dicha Zona; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificaron mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaban suplicando se dictase sentencia por la que se reconozca que la resolución que se recurre es contraria a Derecho, y por éllo , el derecho del recurrente al abono del Complemento Específico Singular por Zona Conflictiva en su totalidad durante el período que ha prestado servicio en el País Vasco desde el día 19 de julio de 2005 al día 10 de Abril de 2006, con los intereses legales correspondientes

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando el acto impugnado.

TERCERO.- Finalizada la tramitación, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día 21 de Abril de dos mil diez , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. María Isabel Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, funcionario de la Guardia Civil destinado en la Comandancia de Zaragoza, durante el período comprendido entre el día 19 de Julio de 2005 hasta el día 10 de Abril de 2006, estuvo desempeñando funciones en comisión de servicio en la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa en base a lo cual formuló solicitud, el día 17 de Abril de 2007 en el sentido de que les fuera satisfecho el abono del Complemento de Zona Conflictiva en su totalidad por desarrollar las mismas labores que los Guardias a quienes se abona íntegramente el mencionado Complemento durante el período de tiempo en que desempeñaron sus funciones en el Comandancia de Guipúzcoa en Comisión de Servicio indemnizable, con sus intereses legales consistente fundamentalmente en la protección de personalidades, y por entender que concurría el mismo interés en la percepción del complemento que el personal destinado en la zona, que es la presencia física en zona conflictiva al ser un complemento de carácter objetivo ligado al desempeño efectivo del puesto que prima respecto del meramente formal de adscripción administrativa (destino) y el hecho de no percibirlo generaba una diferencia de trato retributiva que infringe el derecho fundamental de igualdad .

La Resolución impugnada basa la denegación en el hecho de que el actor no estuvo destinado en ninguno de los territorios calificados como "Zona conflictiva", sino que sólo temporalmente desempeñan en ellos su actividad, lo que les coloca en una situación distinta de los funcionarios destinados en los mismos y al margen de la cobertura normativa que regula y reconoce el derecho al percibo del complemento. Por ello, únicamente le atribuye el derecho previsto para el personal concentrado con derecho a dietas o pluses que se desplaza temporalmente a dichas provincias en la cuantía prevista en la Orden comunicada de la Subsecretaría del Interior de fecha 20 de noviembre de 1984, incrementada con los porcentajes autorizados en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para cada año.

Además, las Resoluciones recurridas se remiten a la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo, rechazando finalmente la eficacia del principio de igualdad a los efectos pretendidos pues los casos en los que eventualmente pudiera haberse reconocido el derecho se debieron a una interpretación errónea de las normas aplicables recordando que el principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad.

SEGUNDO.- Esta Sala y Sección ha manifestado su criterio en otros recursos anteriores con idéntico objeto que el que nos ocupa, criterio que se mantiene en el presente recurso.

El denominado "complemento de zona conflictiva" surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de Agosto de 1.980 por el Consejo de Ministros, que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra con la finalidad de compensar en alguna medida el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos o Institutos de dichas zonas.

Con posterioridad, esta retribución fue objeto de regulación por el Real Decreto 9/1.984 de 11 de julio sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que, en su art. 2° 2.2 ), lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñase un puesto de trabajo con tales características singulares (art. 7.4 ).

Dicho Real Decreto Ley fue desarrollado por el Real Decreto 1.781/1.984 de 26 de Septiembre , que contiene idéntica regulación a la ya descrita en su art. 6.1, precisando el ordinal 2 del propio art. 6 que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, añadiendo que "queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas".

La Disposición Transitoria Cuarta 3 del Real Decreto 1.781/1.984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1.984 que aludió, en su art. 4°, al complemento que nos ocupa, a fin de disponer, en su apartado 3 que "...lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe".

Partiendo de tales antecedentes normativos, la cuestión que aquí se plantea se reduce a determinar si el personal de la Guardia Civil que tiene su destino fuera de la zona conflictiva y presta sin embargo servicio dentro de dicha zona durante algunos días al mes o durante un determinado período de tiempo en comisión de servicio por ejemplo, como es el caso, tiene o no derecho a percibir el complemento cuestionado en proporción a tales días o al período de tiempo trabajado en dicha zona .

Para resolver tal cuestión ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 4.1 que dispone que "Para la percepción del complemento de peligrosidad o penosidad especial será preceptivo ejercer el cometido de la especialidad, previa orden del destino, quedando excluido de este beneficio el personal que no realice misiones operativas.", debiendo poner en relación lo estipulado en dicho artículo con lo dispuesto en el artículo 4.3 de la mencionada Orden de 23 de octubre de 1984 , que establece que dicho complemento lo percibirá "todo el personal que preste servicios en zona conflictiva" . Una interpretación integradora de ambas normas nos hace concluir que se anuda el percibo de complemento al hecho de prestar servicios en el territorio caracterizado como conflictivo, y no a la circunstancia de estar destinado en el mismo , siendo la "orden de destino" a que se refiere el artículo 4.1 un mero requisito formal que en circunstancias normales se produce cuando a un funcionario se le adjudica una plaza en dicha Zona, pero su inexistencia no es una condición excluyente ya que como tal sólo está prevista la de ser personal que no realice misiones operativas (4.3) ; lo que por otra parte no es sino consecuencia de la propia naturaleza del complemento cuestionado, dirigido a retribuir el aumento del riesgo que supone desempeñar las funciones propias de la Guardia Civil en tales zonas, riesgo que alcanza no sólo a quienes tienen en dicho territorio su destino, sino también al personal que, como los actores, aun destinados fuera de la zona conflictiva prestan sin embargo sus servicios en ella.

Y es que es preciso recordar , en este punto, que es éste el criterio que, con carácter general, se ha venido aplicando para determinar el derecho a la percepción de cualquier complemento de naturaleza objetiva, como el que aquí se discute, que no es sino una manifestación del complemento específico cuya definición legal (artículo 23.3. de la Ley 30/1984 ) incorpora precisamente una referencia a la peligrosidad del puesto, la cual, en el caso del territorio incluído en la denominada "zona conflictiva", cobra sustantividad propia por el fenómeno terrorista y aconsejó, en su momento, una regulación concreta en los términos ya descritos.

Por lo demás, en el Anexo I de la Orden citada se establece la cuantía que corresponde percibir a los que eventualmente desempeñan su actividad en las zonas conflictivas, pues tal cuantía retribuye a quienes vayan en comisión de servicio con derecho a dietas y pluses, actualizada por las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Es por ello necesario reconocer el derecho que asiste, a todos los que prestan servicios en dicha zona, a percibir el complemento que lo retribuye de manera específica, retribución según la forma en que se haya desempeñado el servicio, ya sea durante un determinado número de días al mes o en comisión de servicio, será objeto de una forma de retribución acorde con dicha prestación de servicios legalmente prevista. Finalmente, no obliga a conclusión contraria la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 1996 que aborda un supuesto distinto del ahora controvertido, pues se refiere a la reclamación del complemento por quienes, estando destinados en la zona conflictiva, se desplazan sin embargo fuera de la misma para realizar cursos de formación, resultando en tales casos evidente que el primer presupuesto para cobrar el complemento es estar efectivamente destinados en la zona de la que se desplazan para la realización de cursos.

TERCERO.- Resulta obligado entonces, de conformidad con lo razonado, la estimación del recurso en el sentido de reconocer el derecho que asiste al recurrente a que se les abone el denominado complemento de zona conflictiva durante el período de tiempo comprendido entre el día 2 de Octubre de 2004 hasta el 2 de Abril de 2005 en que desempeñó una comisión de servicios en la Comandancia de Guipúzcoa más intereses legales correspondientes; sin apreciarse motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo promovido por 797/07, promovido por la Procuradora de los tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de DON Antonio la resolución dictada, en fecha 23 de Mayo de 2007, por la Dirección General de la Guardia Civil, que denegó su solicitud de percibir el Complemento Específico de Zona Conflictiva en igualdad de condiciones con el personal destinado en dicha Zona, debemos anular y anulamos dichas Resoluciones por ser contrarias a Derecho; reconociendo en su lugar el que asiste al actor para percibir el denominado complemento de zona conflictiva asignado a los funcionarios destinados en la misma, en forma íntegra y en la cuantía establecida legalmente para quienes desempeñan la Comisión de Servicio durante el período de tiempo comprendido, respectivamente, entre el día 19 de Julio de 2005 hasta el 10 de Abril de 2006, más los intereses legales correspondientes . Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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