Sentencia Administrativo Nº 10571/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1053/2007 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10571/2010

Recurso núm. 1053/2007

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA (E)

S E N T E N C I A núm. 10.571

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª Carmen Álvarez Theurer

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 1053/2007 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho por DON Roque , contra la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha de 11 de Junio de 2007 desestimatoria de su petición de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas por encima de las 37,5 horas semanales; siendo parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida y se reconozca el derecho al cobro de las horas extras prestadas ( atendiendo a ellas las horas de exceso de la jornada normal de prestación en concepto diferente a los retribuido por la productividad) en cuantía proporcional a su actual retribución mensual, con carácter retroactivo a las realizadas durante los últimos cinco años anteriores a la interposición de la solicitud inicial incrementado con los intereses legales hasta su efectivo pago, así como su derecho a dicho abono mientras permanezca desempeñando dichos servicios.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.- Se ha aperturado período probatorio mediante auto de 20 de Julio de 2009 , mas no proponiéndose prueba alguna se cierra el correspondiente período, declarándose conclusas las actuaciones y señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día veintiuno de Abril de dos mil diez , teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Guardia Civil, con destino al momento de su petición, 17 de Abril de 2007, en el Puesto de San Ildefonso (Segovia), interesaba en su instancia, el abono de exceso de horas de servicio, acudiendo al contenido de la Orden General número 37 de 23 de Septiembre de 1997, artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto , Real Decreto 950(2005, de 29 de Julio , de Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a así como Orden General número 10 de 16 de Junio de 2006, de regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, acudiendo también a Jurisprudencia de los TTSSJJ.

SEGUNDO.- En apoyo de su pretensión invoca éste idénticos argumentos en su demanda a los vertidos en vía administrativa afirmando que tales horas de exceso deben conceptuarse como de servicios extraordinarios y como tal, deben ser gratificadas e indemnizadas por la Administración; tesis a la que opone la parte demandada al no proceder lo reclamado debido a la especialidad y propia particularidad de las funciones que tienen encomendadas el personal al que se refiere el artículo 2 del RD 311/1988 , de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, in fine LO 1/1986, de 13 de Marzo, en su artículo 5º-4 ; en todo caso el actor ha percibido la compensación que procediese por el exceso de horas de servicio, mediante el abono del complemento de productividad previsto en la Circular 1, de 6 de Marzo de 1988.

TERCERO.- Se ha de poner de manifiesto en primer lugar la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil derivado de su carácter militar y de las funciones desempeñadas.

Efectivamente, la Guardia Civil que es un Instituto Armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 del Real Decreto 311/1988, de 30 de Marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98, de 6 de Marzo. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de Septiembre, se establece (en su art. 5.1 ) que, "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles; se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de Marzo, ya citada, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido, al contrario la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

CUARTO.- Resulta pues que en aplicación de esa normativa especifica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria. A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y otro singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el art. 4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de Marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública."

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1.987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo."

La STS de 30-1-98 señaló: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales."

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en varias sentencias dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 , que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese "exceso horario", por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3 .a).

QUINTO.- Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , se trata de una alegación que no puede prosperar desde el momento en que, aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución, implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General, el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa. Todo ello sin haberse acreditado por dicho demandante en período probatorio la realidad de la prestación del servicio en horas nocturnas y festivas, es claro que no le resultan de aplicación los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos o de noche recogidos en las Circulares que más arriba se han mencionado.

En definitiva, estando al resultado la propia prueba propuesta por el demandante, resulta que el mismo no ha practicado ninguna en el correspondiente período probatorio.

SEXTO.- Procede pues la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto al no proceder la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, conforme a las retribuciones integras mensuales divididas entre las horas de servicio ordinarias como se solicita; sin que se aprecien motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción, justifiquen una especial imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1053/2007 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho por DON Roque , contra la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha de 11 de Junio de 2007 desestimatoria de su petición de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas por encima de las 37,5 horas semanales, la que se confirma en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.