Sentencia Administrativo Nº 106/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15135/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00106/2015

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2014 0000348

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015135 /2014 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.TALLERES MARTELO SL

LETRADOJOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA

PROCURADORD./Dª. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

ContraD./Dª. XUNTA SUPERIOR DE FACENDA

LETRADOLETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

PROCURADORD./Dª.

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, cuatro de marzo de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15135/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por TALLERES MARTELO S.L., representada por el procurador D. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA , dirigido por el letrado D. JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA, contra PROVIDENCIA DE APREMIO. Es parte la Administración demandada la XUNTA SUPERIOR DE FACENDA, representada por el LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL).

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 29.423,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'Talleres Martelo, S.L.' impugna en esta vía jurisdiccional la Xunta Superior de Facenda de 10 de diciembre de 2013 que acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa promovida contra providencias de apremio dictadas como consecuencia de falta de ingreso en periodo voluntario de reintegro de ayuda e interese de demora.

Loa antecedentes a tener en cuenta para resolver la cuestión que se somete a debate en esta litis, coinciden con los expuestos en los antecedentes de hecho de la demanda, y se pueden resumir de la siguiente manera: Por resolución de 16 de julio de 2007 la Dirección Xeral de Promoción de emprego de la Xunta de Galicia acordó conceder a la entidad actora una ayuda por importe de 25.000 € al amparo de la Orden de 11 de diciembre de 2006 que establecía las bases reguladoras del programa de fomento de las transformaciones de los contratos de carácter temporal en indefinidos, convocando ayudas para el año 2007. Por Auto de 22 de enero de 2010 del Juzgado de lo mercantil número 1 de A Coruña (Concurso voluntario de acreedores número 1918/2009, la entidad recurrente fue declarada en situación legal de concurso voluntario. Fue con posterioridad cuando, por resolución del Director Xeral de Promoción de emprego de 15 de julio de 2010 se inició expediente de reintegro de la ayuda concedida, por posible incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 17 de la Orden de 11 de diciembre de 2006; reintegro que fue acordado por resolución de 23 de septiembre de 2010.

Con base en tales antecedentes, a los que en la demanda se han añadido otros como que tanto el acuerdo de inicio del expediente de reintegro como el acto que puso fin a este procedimiento fueron notificados a la administradora concursal, y que la fecha del incumplimiento que motivó ambas resoluciones data de 30 de junio de 2009, anterior a la declaración del concurso, entiende la actora que todo el expediente de reintegro de la ayuda se tramitó durante el concurso de acreedores con conocimiento de la Administración, y que por tanto, no se podían dictar las providencias de apremio ahora recurridas por vulnerar lo establecido en los artículos 21.1.5 º, 49 y 92.1 de la Ley 22/2003 , concursal.

Defiende, en definitiva, que tanto el principal de la deuda reclamada como el recargo tienen la consideración de créditos subordinados, quedando afectados a las quitas y esperas establecidas en el convenio para los créditos ordinarios; convenio que en el presente caso fue aprobado el día 20 de enero de 2011. En él se estableció una quita del 50 % con una espera de 5 años a contar desde la fecha de la sentencia de aprobación del convenio con los siguientes plazos para el pago de los créditos ordinarios: el 10% a la finalización del primer año, un 20 % a la finalización del segundo, tercer y cuarto año, y un 30 % a la finalización del quinto año.

Concluye que una vez que la deuda es subordinada por su comunicación tardía, no cabe continuar con el procedimiento administrativo hasta el momento del apremio, dado que dicha deuda ya está calificada legalmente, y establecido también legalmente, su forma de pago.

No conforme con esta postura, la Xunta Superior de Facenda sostiene que tanto la liquidación en periodo voluntario, correspondiente al expediente de reintegro 2007/R-4/2011, como la liquidación de intereses de demora, fueron notificadas el día 17 de febrero de 2011, posteriores por tanto a la sentencia de 20 de enero de 2011 por la que se aprobó el convenio, entendiendo por tanto que son deudas posteriores, y que entonces nada tienen que ver con el concurso de acreedores. Añade la Letrada de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda que el momento a tener en cuenta para la clasificación del crédito resultante del reintegro de la subvención, es aquel en el que se dicta la resolución de reintegro, y no antes.

SEGUNDO.-Las normas que se dicen infringidas por la Administración son las siguientes: artículos 49, 21.1.5 y 92.1 de la Ley concursal , lo que obliga a transcribir su contenido.

Y así, por una parte, el artículo 49 de la Ley concursal , en la redacción vigente al tiempo que se tramitó el procedimiento concursal en el que la actora estuvo incursa, establece que ' Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes'.

Por otra, el artículo 21.1.5 establece que ' El auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos: (...) El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23'.

Y por último, el artículo 92.1 nos da una definición de créditos subordinados, disponiendo que:

' Son créditos subordinados: 1º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta. No quedarán subordinados por esta causa, y serán clasificados según corresponda, los créditos del artículo 86.3, los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, los que constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas'.

En el presente caso, y como queda dicho, el Auto por el que la entidad recurrente fue declarada en situación legal de concurso voluntario, es de 22 de enero de 2010 .

La cuestión litigiosa se centra en determinar si en esa fecha ya se había generado la deuda y si por tanto había nacido el crédito derivado del expediente de reintegro, pues de ser así se trataría de un crédito concursal, aunque de comunicación tardía, y no de un crédito contra la masa.

La respuesta dependerá a su vez de la calificación jurídica que merezcan los créditos derivados de los expedientes de reintegro de ayudas públicas, y de la naturaleza jurídica de la relación obligacional derivada de la concesión de una ayuda, pues mientras que una postura es favorable a entender que esta relación obligacional implica la existencia una obligación sometida a una condición resolutoria y que por tanto sus efectos deben retrotraerse al estado que tenía la relación obligacional antes de constituirse, lo cual determina a su vez que si la causa de reintegro es anterior a la declaración de concurso, la obligación de reintegro habrá de tener la consideración de crédito concursal (postura que defiende la Audiencia provincial de Asturias en la sentencia de 2 de diciembre de 2010 que cita la actora en su escrito de demanda), sin embargo la postura contraria sostiene que las subvenciones no suponen una condición resolutoria sino que padecen una carga modal, y por tanto el crédito por reintegro no surge por la constatación del incumplimiento de la carga modal sino cuando se declara la obligación de reintegro (postura que defiende la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao de 11 de marzo de 2009 , en el procedimiento número 495/2008, que cita la Administración en su escrito de contestación a la demanda).

TERCERO.-Y es que, en efecto, las ayudas públicas y las subvenciones determinan la existencia de una obligación sometida a una condición resolutoria. Si a ello le unimos la necesidad, en casos como el presente, de aplicar la legislación mercantil (legislación concursal), por imperativo de lo establecido en la Disposición Adicional Octava de la Ley 58/2003 , General tributaria según la cual ' lo dispuesto en esa Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento', ello conduce a la estimación del recurso.

Y así, por una parte, el Tribunal Supremo en sentencias como la de 2 de junio de 2014 (Recurso 66/2013 ), a propósito de resolver sobre la conformidad a derecho de la obligación de reintegro de subvenciones, se ha pronunciado en el sentido de que ' el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado'.

Precisamente en atención a la naturaleza jurídica de las subvenciones analizada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, algunos órganos judiciales de la Jurisdicción civil se vienen decantando por entender que la obligación de reintegro no nace de la ley sino del incumplimiento de la obligación de cumplir ciertas condiciones establecidas para la concesión de la subvención que opera a modo de condición resolutoria y despliega sus efectos ex tunc, a modo de lo dispuesto en el artículo 1.123 del Código Civil , y que por tanto si ese incumplimiento tiene lugar antes de la declaración del concurso, como ha sucedido en el presente caso, el crédito que ostenta la Administración frente al concursado merece la consideración de crédito concursal y no de crédito contra la masa, lo que determina que deba quedar sujeto al resultado del concurso.

Salvo algún pronunciamiento contrario a esta postura, como es el que sostiene el Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián en la Sentencia de 17 de mayo de 2012 (Recurso 253/2012 ),que fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15 de enero de 2113 -en las cuales a pesar de encontrar similitud entre el reintegro de las subvenciones públicas y el modo de operar de una condición resolutoria en relación con una obligación, llegan a la solución contraria calificando de crédito contra la masa el crédito a favor de la Administración entendiendo que desde el punto de vista del subvencionado ' la concesión de la subvención ha conllevado la adquisición de su importe y así había ocurrido antes de la declaración de concurso, siendo después de la misma cuando se da el hecho determinante que resuelve la obligación de la administración, es decir, la transmisión del activo, de la que deriva la iniciación del procedimiento administrativo correspondiente que da lugar a la resolución en la que se acuerda el reintegro de la subvención', sin embargo la postura que comparte esta Sala se inclina por calificar el crédito como crédito concursal al ser consecuencia de un incumplimiento de las condiciones a las que quedaba sometido el disfrute de la subvención, que tuvo lugar antes de la declaración del concurso.

La naturaleza jurídica de las subvenciones ha sido analizada en sentencias del Tribunal Supremo anteriores a la que es objeto de mención, y que cita a su vez la Audiencia Provincial de Valladolid en la suya de 18 de febrero de 2014 (Recurso: 293/2013 ), de la que podemos destacar los siguientes razonamientos:

' En tal sentido la sentencia (del Tribunal Supremo) de 25 de abril de- 2007 , reiterando lo ya expresado en la anterior sentencia de 2 de junio de 2003 , mantieneque 'Nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derecho que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste. Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla'. Tras sentar el carácter modal declara, 'cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 LRJ y PAC o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 LRJ y PAC, sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención. Es éste un efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvención que ni se revisa ni se anula, en sentido propio, sino que la denegación o devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición resolutoria con que se concede la ayuda'.

Tal criterio es reiterado entre otras en las STS de 10 de marzo de 2009 , 24 de febrero de 2003 , de 13 de enero de 2003 , de 12 de mayo de 2004 , de 17 de octubre de 2005 , de 25 de marzo de 1998 , etc...

(...) El régimen normativo establecido en la Ley 38/2003, de 17 noviembre, General de Subvenciones y la jurisprudencia referenciada que lo interpreta, configuran el reintegro de las subvenciones públicas como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas para su concesión de modo semejante al que se establece en el Derecho privado para las obligaciones sometidas a condición resolutoria contemplado el art. 1123 C.Civil . Por tanto la subvención desplegará sus efectos siempre y cuando no acontezca la causa de reintegración, pues si esta acaece determinará la pérdida de los derechos adquiridos y la restitución de las prestaciones ejecutadas. En materia de obligaciones de tracto único, como la que nos ocupa la regla general, tal y como afirma la sentencia de instancia, es la de la retroacción absoluta o con efectos ex tunc, lo que conlleva que la relación habrá de retornar al estado que tenía antes de constituirse con el consiguiente deber de las partes de restituir todo aquello que se hubiesen entregado en su virtud. Así lo afirma reiteradamente la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 3 junio 2009 , expresando que 'en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc', colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe'. Dicho criterio se ve definitivamente reforzado por lo dispuesto en la propia Ley 38/2003, pues en su art. 37 el efecto que anuda al acaecimiento de cualquiera de las causas resolutorias de la subvención no es otro sino el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente, interés que data desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro. Dicho interés sanciona la mora y ese instituto no puede operar lógicamente sino desde el momento en que una obligación preexistente es exigible y se incumple, conforme dispone el art. 1100 del Código Civil . Pues bien, ese momento lo data la propia ley que comentamos en el de cobro de la subvención, no en la fecha en que se hubiere incumplido la condición o condiciones a que esta se hallaba sometida ni en la de la resolución que así lo declare.

Por otra parte esa es la solución que mejor se compadece con los intereses presentes en el proceso concursal, pues si se optase por datar el crédito de la Administración por el reintegro de la subvención en la fecha de inicio del expediente incoado al efecto o en la de la resolución que pone fin al mismo ello equivaldría a dejar en manos del acreedor la fecha de dicho crédito y consiguientemente su clasificación'.

CUARTO.-En el ámbito de la Jurisdicción contencioso-administrativa, Tribunales como el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sentencias de 8 de noviembre de 2012 (Recurso 29/2012 ) o la anterior de 8 de febrero de 2012 (Recurso 370/2011), para llegar a la misma solución, destacan la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso a la hora de tomar decisiones sobre la marcha del procedimiento concursal (jurisdicción exclusiva), sin que ningún otro órgano, administrativo o jurisdiccional, pueda proceder ejecutiva o cautelarmente sobre el patrimonio del concursado (jurisdicción excluyente).

Y así, tal como se razona en las citadas sentencias

' Centran las partes en la calificación del pleito, según se considere o no crédito concursal o contra la masa. Sin embargo, esta cuestión resulta irrelevante toda vez que, en cualquier caso, lo que es meridianamente claro es que la Administración ha actuado por su cuenta y al margen del juez del concurso, por lo que en todo caso, sea crédito concursal o crédito contra la masa, la diligencia de embargo es nula al contravenir el ordenamiento concursal. La consecuencia esencial de dicha calificación será la de que en este último caso el crédito será susceptible de ser satisfecho antes que los créditos concursales, conforme al artículo 154 de la Ley concursal .

Resulta suficientemente elocuente la delimitación de competencias de la Administración frente al Juez del concurso la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 14-12-2011, nº 5/2011, rec. 4/2011. «Como tiene declarado este Tribunal de Conflictos en Sentencias núm. 5/2007,de 25 de junio , y 4/2009, de 22 de junio , el principio de universalidad que establece la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, al atribuir jurisdicción exclusiva y excluyente al Juez del concurso -de modo que a él incumba la toma de cualesquiera decisiones sobre la marcha del procedimiento concursal (jurisdicción exclusiva) y ningún otro órgano, administrativo o jurisdiccional, pueda proceder ejecutiva o cautelarmente sobre el patrimonio del concursado (jurisdicción excluyente)-, se funda en razones de economía procesal y sirve a la eficacia del proceso universal abierto. En tal sentido, el artículo 9 de la Ley Concursal dispone que 'la jurisdicción del Juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal'». Y a continuación analiza los preceptos que contienen límites de la jurisdicción del Juez del concurso y que sólo alcanza a «la competencia de la Administración para, con posterioridad a la declaración de concurso, proceder a la comprobación e inspección de los créditos que figuran inicialmente en la lista de acreedores a fin de determinar su existencia y cuantía».

Pero, como viene indicando en jurisprudencia constante del Tribunal de Conflictos, Sentencia de 4-7-2008, nº 3/2008, rec. 9/2007 , precisamente en un supuesto de crédito contra la masa, tesis que sostiene la Administración para argumentar la viabilidad de la diligencia de embargo acordada y examinados los artículos 55 y 154 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , «independientemente de la preferencia procedimental recogida en las normas, incluyendo la Ley concursal, respecto de determinados procedimientos recaudatorios... lo cierto es que la competencia exclusiva y excluyente del concurso incumbe al juez de lo mercantil . Ello no es óbice al reconocimiento de la existencia de deudas de la masa como establece la propia Ley concursal. Su naturaleza extraconcursal es indiscutible del mismo modo que su ajenidad a las limitaciones que derivan de la normativa concursal respecto a los créditos concursales. Sin embargo el hecho de que no se integren en la masa concursal no comporta que la ejecución no se controle en el seno del proceso jurisdiccional dirigido por el Juez de lo Mercantil antes de proceder al pago de los créditos concursales, conforme al art. 154.1 de la Ley concursal ». Es, pues, el juez de lo mercantil el llamado a determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda y no actuar la Administración por su cuenta y al margen del concurso, como aquí ha hecho. Como ya había indicado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, Sentencia de 6-11-2007, nº 9/2007, rec. 7/2007 , con base en el artículo 154.2 de la Ley concursal , «corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda líquida... cuando la citada liquidación se haya realizado con posterioridad a la declaración del concurso. Esta potestad jurisdiccional también queda claramente reafirmada en el artículo 155.2 de la misma Ley para el pago de los créditos con privilegio especial».

El artículo 154.2 de la Ley Concursal vigente en el momento de dictarse el embargo disponía para los créditos contra la masa...Las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal...». La Administración transcribe este precepto en el que se ampara para eludir la pretensión de aplicación del artículo 55 (tesis de la recurrente y en la que la Administración no discute la imposibilidad de actuación extraconcursal), pero no responde al óbice opuesto de contrario, de que ha de acudirse en todo caso al juez del concurso aun calificando al crédito como contra masa. El artículo 154 así lo dispone claramente, sin que la Administración esgrima precepto alguno que le permita actuar al margen del juez del concurso, como aquí lo ha hecho, razón por la cual deviene nula la diligencia de embargo. Es decir, con independencia de la calificación del crédito, lo que no puede es proceder al embargo por su cuenta y sin acudir al juez del concurso'.

En todo caso, lo que es relevante es que estando la empresa obligada al pago, en concurso de acreedores, no existe acto ejecutivo alguno ( sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de mayo de 2012 -Recurso 600/2011 -), dada la imposibilidad de ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor a tenor del artículo 55.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ( Auto del Tribunal Supremo de 10 diciembre de 2010 -Recurso 447/2010 -).

En el supuesto de hecho analizado en este Auto, la empresa obligada al reintegro de una subvención ha sido declarada en concurso voluntario de acreedores, argumentado el Tribunal Supremo al resolver la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la obligación de reintegro, que la efectividad del reembolso queda condicionada a las resultas del concurso, añadiendo que ' El acto objeto de impugnación (reintegro) está privado, hasta entonces, ex lege, de ejecutividad de modo que el crédito que de él deriva a favor de la Administración adquiere el carácter de crédito concursal, no susceptible de ejecución administrativa autónoma. Corresponde al juez del concurso conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. El no acordar, por nuestra parte, la suspensión del acto no causa a la recurrente los perjuicios que afirma pues, repetimos, el acuerdo impugnado carece, por imperativos de la legislación concursal y mientras dure esta situación, de ejecutividad inmediata. Con acierto afirma el Abogado del Estado que 'resulta innecesario suspender la ejecución de un acuerdo que no puede ser ejecutado'.

En este contexto cabe añadir que incluso la Jurisdicción civil a través de Juzgados y Tribunales como la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 31 de enero de 2008 , o el Juzgado Mercantil de Madrid número 6 en sentencia de 4 de abril de 2011 , y otras anteriores, han llegado a calificar de créditos concursales y no de créditos contra la masa, los derivados de las sanciones administrativas impuestas al deudor tras la declaración de concurso pero correspondientes a una infracción cometida con anterioridad a aquel momento.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que en el caso a que se refiere la presente litis el reintegro de la ayuda acordado el día 23 de septiembre de 2010 (que fue oportunamente comunicado a la administración concursal, al igual que el acuerdo de inicio del expediente de reintegro), lo fue porque la empresa actora no sustituyó la relación laboral de seis trabajadores convirtiendo sus contratos temporales en indefinidos, todos los cuales causaron baja el día 30 de junio de 2009 - con anterioridad a la declaración de concurso-, incumpliendo con ello las obligaciones previstas en el artículo 17 de la Orden de 11 de diciembre de 2006, el recurso ha de ser estimado.

QUINTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la Administración demandada, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de derechos de representación y honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Talleres Martelo, S.L.' contra el acuerdo de la Xunta Superior de Facenda de 10 de diciembre de 2013 que desestima la reclamación económico-administrativa promovida contra providencias de apremio dictadas como consecuencia de falta de ingreso en periodo voluntario de reintegro de ayuda e interese de demora.

Y consecuencia, debemos anular el acuerdo impugnado, y con él las providencias de apremio de las que trae causa.

Con imposición de las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de derechos de representación y honorarios de defensa.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que no es firmey que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación para la unificación de doctrinaestablecido en el capítulo III Sección 4ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de treinta días, contados desde el siguiente a su notificación, ante esta Sala a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 97.1 de dicha ley, adjuntando las certificaciones que en el mismo se indican; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-XXXX-XX-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que es firmey que, contra ella, sólo se podrá interponer el recurso de casación en interés de Leyestablecido en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de los tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses, y en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cuatro de marzo de dos mil quince.