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Última revisión
15/04/2016
Sentencia Administrativo Nº 106/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 506/2013 de 16 de Marzo de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Marzo de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Nº de sentencia: 106/2016
Núm. Cendoj: 28079230062016100098
Núm. Ecli: ES:AN:2016:1128
Núm. Roj: SAN 1128:2016
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dieciseis de marzo de dos mil dieciséis.
El recurso versó sobre
Antecedentes
I. Las recurrentes en este proceso son:
1. 'Avis alquile un coche SA' (AVIS), empresa controlada al 100% desde 1986 por 'AVIS Europe Overseas LTD' (AEOL). AVIS desarrolla la actividad de alquiler de vehículos sin conductor en todo el territorio nacional. Da cobertura de servicio a través de 211 puntos de alquiler en ciudades, aeropuertos, estaciones de ferrocarril y puertos marítimos, tanto a clientes de negocios como a clientes de turismo.
El objeto social de AVIS, de conformidad con sus Estatutos Sociales, es el alquiler y arrendamiento de toda clase de vehículos automóviles, turismos, motocicletas, furgonetas, camionetas y camiones, caravanas, remolques y similares, sin o con conductor, sin o con opción de compra, en cualquiera de sus modalidades y denominaciones excepto el Arrendamiento Financiero; el desarrollo del negocio de garajes y aparcamientos, talleres de reparación y mantenimientos de vehículos; la compra y venta de vehículos nuevos y usados, la importación y exportación de vehículos; la prestación de servicios de asistencia técnica y colaboración administrativa, contable, informática y de comunicaciones a otras empresas, y el servicio de facturación para otras empresas; las operaciones de cambio de moneda extranjera previa la autorización que proceda, la participación en otras empresas y en otras sociedades adquiriendo acciones y participaciones o suscribiéndolas en el acto fundacional o en ampliaciones de capital, sin incidir en la regulación específica de las instituciones de inversión colectiva.
2. 'Avis Europe Overseas LTD' (AEOL) es la sucesora de 'Avis Europe United', de la que adquirió todas las acciones el 18 de junio de 1986.
II. La actuación de la CNC que da lugar a las presentes actuaciones se inicia el 2 de agosto de 2011 con la entrada en la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de la solicitud de exención del pago de la multa presentada por SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L., (SOLMAR), por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios y condiciones comerciales en el sector de alquiler de vehículos sin conductor.
III. La CNC concluyó que desde el 27 de mayo 2005 generalizándose la conducta a otras entidades a partir del 2 de abril de 2009 y hasta el mes de octubre 2011 (la última reunión se celebra el 30 de marzo de 2011), existió un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor a corto plazo (menos de un año). Su finalidad era fijar unos precios mínimos venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio y en alguna ocasión incluso, se pactaron los márgenes de algunos de los brokers o intermediarios con los que trabajaban más frecuentemente. El ámbito geográfico definido por la CNC es suprautonómico y abarca las Comunidades de Cataluña, Valencia, Andalucía y Baleares.
1. En concreto, y según la apreciación de la CNC manifestada en la resolución recurrida, las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.), fijando también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados para así poder fácilmente hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los precios mínimos.
2. Estos acuerdos entre las entidades participantes en el cártel se realizaron fundamentalmente, en su fase inicial y según la apreciación de la CNC, a través de las reuniones celebradas por el cártel, normalmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente por las 5 empresas que originariamente constituyeron el cártel -GOLDCAR, SOLMAR, CENTAURO, AURIGACROWN y RECORD
3. A partir del dos de abril de 2009, la CNC concluye que se llegó a dar instrucciones incluso más precisas en cuanto al seguimiento del cártel, estableciéndose un mediador o garante de los acuerdos adoptados. El Presidente de la Asociación de Coches de Alquiler de Andalucía (AECA) en esos momentos, aceptó el encargo y creó una cuenta de gmail, denominada Acava (
IV. Los concretos hechos imputados por la CNC a las recurrentes son los siguientes:
1. Avis asiste, representada por un directivo, a una única reunión, la celebrada el 30 de marzo 2011, en la que se trató, por varios competidores, el grado de cumplimiento de un acuerdo de precios mínimos adoptado en una reunión anterior.
2. No consta que Avis mostrara su oposición al acuerdo de precios mínimos cuyo cumplimiento era objeto de la reunión, por lo que, a juicio de la CNC, resulta razonable inferir que las restantes empresas participantes en la reunión concluyeran que Avis participaba en la acuerdo de fijación de precios.
3. La presencia de Avis en la referida reunión, le permitió conocer la conducta comercial de sus competidores y adaptar su comportamiento en el mercado a la conducta concertada.
V. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha de de adoptó las siguientes decisiones:
1. Declarar que la actuación de las entidades recurrentes descrita
constituye una infracción única y continuada prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia durante el período 30 de marzo de 2011 hasta el mes de octubre de dicho año.
2. Imponer a las entidades recurrentes una única sanción de multa por importe de 1.469.907 euros, de la que responderán solidariamente.
I. Incorrecta definición del mercado:
-Invoca la STGUE de 11 de diciembre de 2001, asunto Adriática de Navigazioni, Características específicas del contrato eventual por circunstancias de producción/99 que impone la obligación a la Comisión de identificar y analizar con precisión los mercados afectados en los supuestos de imputación de una infracción continua. La CNC ha extendido la responsabilidad de la recurrente a la totalidad de ventas realizadas por Avis (lo que incluye las ventas en los sectores corporativos y turístico tradicional, ajenos al mercado vacacional), y al territorio andaluz, más allá de las realizadas, en su caso, en el aeropuerto de Málaga.
-La resolución recurrida define el mercado relevante, geográfico y de producto, de forma genérica y poco precisa. Debió distinguir, como hizo la Comisión Europea (asunto Cendant/Gallileo), entre el mercado de alquiler de vehículos a corto plazo a particulares (vacacional) y a empresas (corporativos. En el primero, los clientes negocian el precio con cada empresa), mientras que en el segundo, los contratos son negociados anualmente entre empresas de gran tamaño y las compañías de alquiler.
-Las recurrentes son activas en el mercado de contratos corporativos por lo que no negocian precios con los particulares. No son activas en el mercado vacacional.
-En el mercado de alquiler de vehículos a particulares debe distinguirse el de bajo coste (operado por empresas locales que ofrecen a turistas el precio más bajo posible) y el tradicional (operado por multinacionales con servicios de mayor calidad y precio) que es en el que opera la recurrente por lo que no debió ser incluida en el cártel.
-No existe sustituibilidad ni en la oferta ni en la demanda en los mercado de bajo conste y tradicionales, no existiendo operadores en ambos segmentos.
-Estima que el mercado geográfico debería reducirse a los aeropuertos en los que operaran las compañías afectas al mercado vacacional: Málaga, Alicante, Palma de Mallorca y Barcelona y no a todo el territorio de las CCAAA implicadas.
II. Infracción del artículo 24 CE con vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse dictado la resolución recurrida sin base probatoria alguna:
1. No hay prueba de la asistencia de la recurrente a la reunión de 30 de marzo de 2011:
-La única prueba aportada es el acta de la reunión levantada por la mercantil también sancionada Goldcar en el que se indica que Avis estuvo representada en dicha reunión por el Sr. Arsenio , jefe de la estación de la oficina de Avis en el aeropuerto de Málaga, sin poder de representación alguno de la sociedad. El cometido de este empleado se limitaba a verificar que los vehículos se entregaban a los clientes en perfecto estado.
-Dicho documento presenta las siguientes carencias probatorias: a) no está corroborado por ninguna otra prueba, directa o indiciaria, lo que sería una excepción en relación con las otras empresas implicadas que estuvieron en contacto permanente, b) se trata de un documento interno e informal. No es un acta oficial. Invoca la STPI de 15 de marzo 2000 Asunto T-25/95 Cementos, que impone que si la prueba se basa en un solo documento, éste tiene que acreditar con certeza y por sí sólo la existencia de la infracción, lo que no ocurre en este caso, c) La presencia de Avis en la reunión es improbable, dado que sus intereses divergen de los de las otras empresas sancionadas y ello por lo siguiente: Avis no estás activa en el mercado vacacional, sería la única multinacional sancionada en el cártel, la mercantil Goldcar reconoce el 26 de enero de 2011, que todas las decisiones comerciales de Avis se decide en el Reino Unido.
2. La supuesta asistencia a la reunión del 30 de ,marzo de 2011 no es prueba suficiente de la participación de Avis en el cártel:
-Avis no ha prestado el consentimiento respecto del cártel imputado: no consta su adhesión o participación en el cártel por ningún documento y la eventual asistencia a una reunión no es suficiente si no se analiza el contexto en el que se produce (STPI de 11 de diciembre de 2003, Adriática de Navigazioni Características específicas del contrato eventual por circunstancias de producción/99, apartado 159, resolución de la CNC en el expediente Manipulado de Papel de 2011 y la SAN de 25 de enero de 2013 y la de 3 de abril de 2013 ).
-Los solicitantes de clemencia han confirmado la falta de participación de Avis y la divergencia de sus intereses, lo que supone prueba de descargo suficiente. Invoca la STJUE de 25 de enero de 2007 en el asunto C-403/04 Sumitomo, apartados 102 y 103, que destaca el deber especial de colaboración de los solicitantes de clemencia. Destaca que las empresas participantes en el cártel tenían, según manifestaron, la intención de perjudicar a las multinacionales. No hay ningún documento que refleje la incorporación de Avis al cártel.
-El resto de pruebas confirma la falta de participación de Avis en el cártel.
III. Nulidad de la resolución recurrida por imputar a Avis la participación en una infracción compleja sin cumplir con las condiciones impuestas por la jurisprudencia. Infracción del artículo 25 CE y 130.1 Ley 30/1992 :
1. No hay ninguna prueba de la participación de Avis en el proyecto global del cártel. A lo sumo en la reunión de 30 de marzo de 2011:
-Invoca la STJUE de 6 de diciembre de 2012 Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/11 Verhuizongen Coppens, que limita la participación en la infracción continuada a las conductas que realmente estén probadas dentro de la misma. En el mismo sentido la SAN de 18 de julio de 2013 y la de 12 de marzo de 2014 . La CNC no ha realizado el mínimo esfuerzo probatorio para acreditar que la recurrente estaba al corriente del plan conjunto inherente a todas infracción continuada. La propia resolución de la CNC reconoce esta realidad.
IV. Nulidad de la resolución recurrida por desproporcionalidad. Artículos 106 CE y 131.3 Ley 30/1992 :
1. Desconocimiento por la CNC de la jurisprudencia de la AN sobre el artículo 63 LDC : SAN de 6 de marzo 23013 y siguientes sobre el límite del 10% de la multa.
2. Elementos no tenidos en cuenta por la Administración en la determinación del importe básico:
-Efectos limitados de los presuntos acuerdos en el mercado supuestamente afectado: los acuerdos no afectaron a la totalidad del mercado (sólo a un 30%) por lo que existían alternativas para los consumidores, siendo frecuentes los incumplimientos de los acuerdos. Invoca la STG de 30 de noviembre de 2011, asunto T-208/06 Quinn Barlo.
-Discriminación respecto de Avis: Avis opera en un segmento diferente con intereses distintos y opuestos al del resto de empresas sancionadas. No pueden computarse a los efectos del cálculo de la sanción, toda la actividad de Avis.
-La CNC no ha tenido en cuenta el ámbito local de la conducta sancionada, a lo sumo el aeropuerto de Málaga para la recurrente.
-La CNC no ha tenido en cuenta la escasa duración de la conducta: solo desde el 30 de marzo de 2011 y sin que conste su asistencia a reuniones posteriores, por lo que la CNC no ha probado su continuidad.
-La CNC no ha tenido en cuenta el menor grado de participación de Avis en las prácticas investigadas: a lo sumo en una sola reunión, sin adoptar medidas de seguimiento, con una duración muy limitada y reducido a la temporada baja, la no participación en la fijación de precios de productos complementarios: (sillas de bebés, gps, seguros, tasas), y la limitación geográfica y respecto de vehículos de baja gama.
-Concurrencia de circunstancias atenuantes: inaplicación efectiva de los acuerdos (el de 30 de marzo de 2011 se refería a la temporada baja que se inicia en enero y termina en marzo), escasa duración de la conducta. Papel meramente pasivo de Avis en los supuestos acuerdos.
V. Nulidad de la resolución recurrida por considerar a AEOL responsable solidario de la conducta de Avis. Infracción de los principios de personalidad de la pena y culpabilidad.
Falta de concurrencia del principio de la influencia decisiva de la matriz sobre la filial:
-Invoca la STJUE de 19 de julio de 2012 C-628/10 Alliance One que anula la sanción a una matriz puramente intermediaria financiera y la STG de 16 de junio de 2011 Asunto T-208/08 Gosselin que exige prueba de la influencia financiera y respeta el principio de culpabilidad.
VI. Nulidad de la resolución por denegación indebida de prueba:
1. La CNC denegó la práctica de la prueba testifical del antiguo empleado de Avis que supuestamente asistió a la reunión de 30 de marzo de 2011 y de los representantes de las otras empresas asistentes a la misma.
2. La CNC no motivó de forma razonada la denegación de esta prueba, dando un valor superior injustificado al acta unilateral de una de las empresas asistentes.
Fundamentos
1. Declarar que la actuación descrita de las entidades recurrentes Avis y Aeol, constituye una infracción única y continuada prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia , que abarca el período que va desde el 30 de marzo de 2011 hasta el mes de octubre de dicho año.
2. Imponer a las entidades recurrentes una única sanción de multa por importe de 1.469.907 euros, de la que responderán solidariamente.
La CNC concluyó que desde el 27 de mayo 2005, generalizándose la conducta a otras entidades a partir del 2 de abril de 2009 y hasta el mes de octubre 2011, existió un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor a corto plazo. El ámbito geográfico definido por la CNC es suprautonómico y abarca las Comunidades de Cataluña, Valencia, Andalucía y Baleares.
Su finalidad era fijar unos precios mínimos de venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio. En alguna ocasión, incluso se pactaron los márgenes de algunos de los brokers o intermediarios con los que trabajaban más frecuentemente.
Más en concreto, y según la apreciación de la CNC manifestada en la resolución recurrida, las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.), fijando también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados, para así poder fácilmente hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los precios mínimos.
Estos acuerdos entre las entidades participantes en el cártel se realizaron fundamentalmente, en su fase inicial y según la apreciación de la CNC, a través de las reuniones celebradas por el cártel, normalmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente. Estima la CNC que fueron 5 las empresas que originariamente constituyeron el cártel, a las que considera actores singulares del mismo: Goldcar, Solmar, Centauro, Aurigacrown y Record.
A partir del dos de abril de 2009, nuevas empresas de carácter local se incorporan al cártel y se crea un mecanismo de seguimiento, en concreto por medio del Presidente de la Asociación de Empresarios de Coches de Alquiler (AECA), que creó una cuenta de gmail, denominada Acava (
La incorporación de la recurrente, única empresa multinacional implicada, se habría realizado el 30 de marzo de 2011.
Denuncia la errónea valoración de los hechos acreditados por parte de la CNC, la falta de prueba sobre su eventual participación, que en todo caso sería ajena a la calificación de infracción continua, y la negativa de la CNC a admitir pruebas tendentes a acreditar dicho planteamiento.
Una precisión previa resulta necesaria. La sanción se impone por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio , sin realizar mención alguna al artículo 101 del TFUE ni al Reglamento 1/2003, por lo que, en principio, debe considerarse que la infracción es de ámbito puramente nacional. Ello no es obstáculo para la aplicación sistemática de la jurisprudencia del TJUE, en la medida en que, ni la legislación nacional ni su jurisprudencia, podrán contravenir los planteamientos del TJUE, salvo para la imposición de sanciones de más gravedad. Las propias partes recurrentes y la resolución recurrida, apoyan sus respectivas argumentaciones en dicha jurisprudencia como lo va a hacer esta Sentencia.
Una segunda precisión se refiere a la selección de la normativa aplicable. Se fija como fecha de inicio del cártel el 27 de mayo de 1992 y de terminación el mes de octubre de 2011, por lo que el cártel se desarrolla, tanto bajo la vigencia de la Ley 16/1989 de 17 de julio, como de la actual Ley 15/2003 de 3 de julio, ambas de Defensa de la Competencia (LDC). La Ley 15/2007 es la que resulta de aplicación, al ser, globalmente considerada y de acuerdo con una jurisprudencia constante, la más favorable a las recurrentes.
Debemos destacar de entrada y con toda claridad, que cualquier debate sobre la obligación de la CNC respecto de una precisa y concreta definición del mercado como presupuesto para la declaración de una infracción del artículo 1 de la LDC o 101 del TFUE , debe zanjarse de forma contundente con una respuesta negativa.
Así lo ha entendido una constante y uniforme jurisprudencia de la es muestra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI), de 11 de diciembre de 2003 (asunto T- 61/99 , Adriática, invocada por la recurrente), apartado 27, que recuerda la distinta importancia que tiene la definición del mercado cuando se trata de aplicar el artículo 101 del TFUE o el 102 del mismo texto (antiguos artículos 85 y 85 TCEE ).
Por lo que respecta a los acuerdos horizontales de precios ( artículo 101 TFUE ), el mercado de referencia debe definirse para determinar únicamente si la conducta anticompetitiva puede afectar al comercio entre Estados miembros y tiene por objeto por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. Con más contundencia aún se pronunció sobre este tema el Auto del TJUE de 16 de febrero de 2006 Convenio Colectivo de Empresa de ISLA BELLA, S.A./04 , apartado 31, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra dicha Sentencia. En definitiva, para la declaración de la existencia de la infracción, es decir, para la tipificación de la conducta, no es indispensable realizar una precisa definición del mercado relevante que vaya más allá de los fines antes señalados.
Cuestión distinta y, sin duda relevante, es la importancia de la definición del mercado a otros efectos. En concreto, en supuestos como el presente, en el que la queja de la recurrente sobre la indefinición del mercado se refiere a aspectos, que aún sin referirse a la declaración de la existencia de la infracción, son, sin duda, importantes y están vinculados a la aplicación del artículo 1 LDC , que es prácticamente idéntico al artículo 101 TFUE .
En este sentido pueden citarse el alcance de dichas prácticas, su naturaleza única o global y el grado de participación de cada empresa sancionada en la infracción así definida. Recuerda la Sentencia Adriática mencionada (apartado 30), que dichos elementos están íntimamente relacionados con el principio de responsabilidad personal por la comisión de infracciones colectivas ( STJUE de 8 de julio de 1999 Comisión/Anic C-49/92 , apartado 78) y con principios generales del derecho como el de seguridad jurídica y proporcionalidad.
El problema presenta especial relevancia en los casos en los que se imputa a la empresa sancionada una infracción continua, pues sobre la base de una decisión de la CNC que declara la existencia de un acuerdo general sobre precios, los clientes de las empresas sancionadas podrían demandar el resarcimiento de los daños provocados por ello.
Por esta razón, concluye la Sentencia Adriática, el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto de una imputación personal y sólo a estos efectos, implica partir de una correcta y suficiente delimitación del mercado
En el presente caso, y contrariamente a lo que sostiene la recurrente, debemos concluir que la CNC realizó una delimitación del mercado lo suficientemente precisa para garantizar los objetivos definidos.
A partir del apartado 147 de la resolución recurrida se procede a la delimitación del mercado. Respecto del mercado relevante de producto señala (153) que en el presente caso se centra en el mercado de alquiler de coches sin conductor a corto plazo (menos de 1 año), ya sea vacacional, al que dedica un mayor análisis, o por negocios. Concluye afirmando que existe, sin duda, una diferencia apreciable en los precios y servicios ofrecidos por las empresas multinacionales (como la recurrente) y las locales, cuando se trata de alquiler vacacional. También define el mercado geográfico como nacional, de acuerdo con una práctica consolidada haciendo referencia estrecha a la relación de dicho mercado con el turismo, lo que determina una concentración elevada de actividad en determinadas Comunidades Autónomas.
Desde el punto de vista de la oferta y la demanda analiza las diferencias entre el sector turístico y el de negocios. En el FJ 5 de la resolución se realiza la valoración del Consejo sobre el mercado tomando en consideración, no solo las alegaciones de las partes, sino la propuesta de la DI y de forma expresa señala la ausencia de barreras como el elemento que permite descartar la tesis de la existencia de un mercado diferenciado limitado al sector turístico. De forma explícita, además, se refiere a las concretas alegaciones de la recurrente y al informe económico que aportó y que reproduce en sede judicial, para descartar la idea de que el mercado debía reducirse al sector turístico exclusivamente.
Ninguna vulneración se ha producido pues del derecho de defensa, ya que las recurrentes han podido, en todo momento, y en esto coincidimos con la CNC, conocer la dimensión del mercado tomada en consideración por la resolución recurrida y las consecuencias que de ello podrían derivarse. Buena prueba de ello es la precisión con la que las recurrentes desbrozan sus argumentos en su escrito de demanda.
Llegados a este punto, este Tribunal considera necesario realizar una precisión conceptual que puede acarrear importantes consecuencias jurídicas. Esta precisión viene motivada por el uso indistinto e indebido que se realiza en nuestra práctica y jurisprudencia, entre los conceptos de infracción continua y continuada, claramente distinguidos en el artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 ..
La Sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013 Asunto Trelleborg Industrie SAS, T-147 y 148/09 , apartados 57 a 71 y 72 a 89, reitera y expresa con claridad la distinción entre ambos conceptos y sus consecuencias en la forma que pasamos a sistematizar. No obstante, con carácter previo, debemos precisar que las formas de comisión de la infracción, permiten calificar la infracción única, ya sea como continua o bien como continuada, pues el concepto 'única' se refiere a un comportamiento continuado que tenía una única finalidad económica, dirigida a falsear la competencia, o incluso por infracciones individuales relacionadas entre ellas por una identidad de objeto y de sujetos
1. Concepto de infracción continua y sus consecuencias:
-La jurisprudencia permite a la Comisión presumir que la infracción, o la participación de una empresa en ella, no se ha interrumpido, aunque no disponga de pruebas de la infracción durante algunos períodos específicos, siempre que las diferentes acciones que forman parte de esa infracción persigan una sola finalidad y puedan insertarse en una infracción de carácter único y continuo. Dicha apreciación debe sustentarse en indicios objetivos y concordantes, acreditativos de la existencia de un plan conjunto (apartado 61).
- Cuando concurren esas condiciones el concepto de infracción continua permite, de esa forma, que la Comisión imponga una multa por la totalidad del período de infracción considerado y determine la fecha en la que empieza a correr el plazo de prescripción, a saber, la fecha en la que la infracción continua ha finalizado (apartado 62). Todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a desvirtuar dicha presunción.
-La consecuencia fundamental se vincula a la fijación del 'dies a quo' a los efectos del cómputo del plazo de prescripción y al hecho de la responsabilidad de la empresa sancionada debe calcularse, en principio, teniendo en cuenta todo el período de duración de la infracción.
2. Concepto de infracción continuada y sus consecuencias:
-Cuando pueda considerarse que la participación de una empresa en la infracción se interrumpió y que la empresa participó en ésta antes y después de esa interrupción, esa infracción puede calificarse como continuada si, al igual que la infracción continua, existe un objetivo único perseguido por ella antes y después de la interrupción. Ello podrá deducirse de la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos afectados, de las empresas que han participado en la colusión, de las formas principales de su ejecución, de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas y también del ámbito de aplicación geográfico de esas prácticas.
-En ese supuesto la infracción es única y continuada, y aunque la Comisión puede imponer una multa por todo el período de duración de la infracción, en cambio no puede imponerla por el período durante el que ésta se interrumpió.
- El origen del artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 se encuentra en el artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41), del que proceden las disposiciones sobre la prescripción contenidas en el Reglamento nº 1/2003. Esta norma se refería a las infracciones «continuas o continuadas», y en la versión en lengua francesa al de infracciones «continues ou continuées, que fue sustituido en la versión en lengua francesa del artículo 25, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 , por el de infracción «continuée ou répétée», modificación que no se dio en las demás versiones lingüísticas, lo que ha dado lugar a una cierta confusión conceptual.
-Lamentablemente tenemos que consignar que por un problema de traducción, se presentan ambos conceptos como sinónimos cuando claramente no lo son, por lo que consideramos pertinente establecer la presente precisión.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua, que parten de un presupuesto irrenunciable, la existencia de un plan único de actuación conjunta de las distintas entidades implicadas.
En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto Verhuizongen Coppens, C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que: 'Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE , puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)'.
Por su parte, el Tribunal General, sin perjuicio, obviamente, de aplicar esta jurisprudencia, ha puntualizado los siguientes extremos:
1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de forma genérica el concepto 'objetivo único', que subyace en el plan conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva.
Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE , apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06 , Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los distintos comportamientos que integran la infracción única.
A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia de 28 de abril de 2010, del Tribunal General, asunto T-446/05 Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, apartado 92, y la jurisprudencia citada en la misma).
2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello, es que el 'dies a quo' del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad conferida a la empresa implicada de desvirtuar esta presunción.
Esta doctrina ha sido plenamente asumida por esta Sala de la Audiencia Nacional en las Sentencias de 15 de julio de 2014 (recursos nº 150/2013 y 176/2013 , asuntos Torres Epic y Tepol).
Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que con carácter general, el derecho sancionador español ha descrito la infracción prolongada en el tiempo en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que dispone: 'Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'.
La construcción española de la infracción continua obedece a un principio inspirador, importado del proceso penal, que tiene por objeto atenuar la responsabilidad del infractor, mientras que la concepción dimanante de la jurisprudencia del Tribunal de justicia se inspira en la doctrina anglosajona de la conspiracy. Dicha concepción tiene por objeto establecer una presunción en favor de la Comisión, a los efectos de facilitar la prueba de la participación de las empresas en infracciones complejas y de larga duración en las que no necesariamente se dispone prueba directa de la participación del sujeto infractor durante todo el período de la vulneración del Derecho de la Competencia. Naturalmente esta presunción admite prueba en contrario.
Por otra parte, puede observarse que el texto legal español emplea la expresión infracción continuada sin efectuar la distinción a la que hemos hecho referencia entre infracción continua y continuada.
La recurrente invoca el artículo 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que la resolución recurrida se dictó sin contar con base probatoria alguna. La única prueba en la que se apoya la CNC para justificar la imposición de la sanción, y este es un hecho pacífico, es la asistencia de la recurrente a la reunión de 30 de marzo de 2011.
Dos son las cuestiones que plantea la tesis de la recurrente. Por una parte determinar si asistió efectivamente a esa única reunión y por otra, en caso de respuesta afirmativa, valorar dicha asistencia como prueba de su participación en el cártel. Nuestro análisis, de conformidad con la doctrina establecida en la sentencia de 27 de septiembre de 2011 del TEDH, Asunto Menarini Diagnósticos , deberá examinar con profundidad los elementos de hecho de carácter incriminatorio para poder pronunciarnos sobre una eventual infracción de la normativa de competencia aplicada.
Debemos anticipar que la jurisprudencia del TJUE es especialmente rigurosa con la valoración de la asistencia a reuniones anticompetitivas.
Resulta clásica la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia ( STJUE) de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile, que a este respecto realiza las siguientes afirmaciones en respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas:
1. Un único intercambio de información entre competidores puede conducir 'per se', a una concertación contraria a las normas de competencia.
2. No obstante lo anterior, admite que en función de la estructura del mercado, una única toma de contacto pudiera no ser suficiente en el supuesto de que los operadores que participan en la concertación creen un cártel con un sistema complejo y sofisticado en relación con un gran número de aspectos relativos a su comportamiento en el mercado.
3. El punto decisivo no es el número de reuniones al que se asiste, sino el hecho de saber si el contacto o los contactos que se han producido han dado la posibilidad de tener en cuenta la información intercambiada.
4. La presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado existirá siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa.
Esta doctrina, que puede calificarse como clásica ha sido recientemente reiterada por
sentencias del Tribunal de Justicia como la de 3 de mayo de 2012 asunto Comap C-290/11 , seguida también por una constante jurisprudencia del Tribunal General de la que es un ejemplo la STG de 30 de noviembre de 2011, asunto Quin Barloo, en la que se indica, a partir del apartado 47, que: 'Cuando la participación en tales reuniones ha quedado acreditada, incumbe a esta empresa aportar los indicios adecuados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentes a las suyas (sentencias Hüls/Comisión, citada en el apartado 36
La razón que subyace en este principio jurídico es que, al haber participado en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y que se atendría a éste (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 46
Resulta de interés la cita de la STJUE de 17 de septiembre de 2015, asunto Total Marketing Services SA, C-634/13 , cuya doctrina ha sido reiterada por la STJUE de 21 de enero de 2016, asunto C- 74/14 , Eturas UAB, en la medida en que viene a precisar el concepto y características que debe reunir el distanciamiento público para exonerar de responsabilidad a los asistentes a reuniones anticompetitivas. Así se afirma que, aunque la constancia de un distanciamiento público es un medio idóneo para acreditar la ruptura con el cártel, no es la única opción con la que cuenta una empresa acusada de participar en el mismo, concluyendo que, cuando la empresa en cuestión haya dejado de participar en las reuniones durante un período significativo, la Comisión deberá acompañar algún elemento de prueba concordante para acreditar que sigue siendo partícipe del cártel.
Esta Sala ha llegado a la convicción de que dicho documento refleja la existencia del cártel y lo ha validado como prueba incriminatoria para todas las restantes empresas. El contenido de dicho documento resulta confirmado por otras muchas comunicaciones entre los partícipes del cártel que son plenamente coherentes con el mismo. Además, está elaborado por una empresa que desarrolla una función preponderante en su seno.
No obstante lo anterior, dado que en relación con la empresa recurrente dicho documento es la única prueba de cargo aportada por la CNC, debemos extremar el rigor en nuestro análisis. Nada se opone a que un solo documento pueda ser tenido como prueba de cargo que justifique la imposición de una sanción, pero, sólo en el caso de que exclusivamente de la información dimanante de dicho documento obtuviéramos la plena convicción sobre la culpabilidad de la recurrente, podríamos darle valor probatorio.
En nuestro análisis constatamos que existen una serie de circunstancias excepcionales que concurren en relación con la recurrente, que nos llevan a la conclusión de que su participación en la reunión de 30 de marzo de 2011, no está suficientemente acreditada, ni tampoco su implicación en el cártel.
En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las restantes empresas, (con la excepción de Cargest, cuestión que se tratará en el recurso nº 486/13), no existe ningún intercambio de correos entre la recurrente y la empresa Goldcar u otra cualquiera de las que integran el cártel, extremo de particular importancia, pues dicho intercambio es una prueba relevante del reconocimiento por parte del grupo de la pertenencia al cártel.
Por otra parte resulta sumamente llamativo que en el mencionado documento de Goldcar no se hiciera ninguna referencia a la incorporación de Avis al cártel, pues tratándose de una empresa multinacional de gran poder económico, lo lógico y, además habitual en este tipo de reuniones, hubiera sido realizar una mención específica a su incorporación y destacar el sentido e importancia de su aportación al cártel, lo que no se hizo, particularmente si se tiene en cuenta que Avis era la única multinacional implicada, según la CNC.
Otras circunstancias deben añadirse a las consideraciones anteriores, como lo son el que ninguna de las empresas denunciantes haya mencionado a las recurrentes como responsables del cártel y que, al contrario, existan manifestaciones de Goldcar en el sentido de que Avis no puede pactar precios porque se los imponen desde la central del Reino Unido (folio 4840 del expediente).
A todo esto debe unirse, con carácter complementario, por una parte, el escaso poder negociador y de representación de la persona que, según se afirma, asistió a la reunión en nombre de Avis. La misma ostentaba el cargo de Jefe de estación en el aeropuerto de Málaga, con competencias limitadas a la correcta entrega y recepción de los vehículos alquilados.
En estas circunstancias podemos también tomar en consideración las manifestaciones de la recurrente sobre su falta de interés real en participar en un cártel de la naturaleza del descrito, pues el objeto de su actividad se diversifica en el mercado corporativo y en la alta gama de clientes en el mercado vacacional, siendo sus presupuestos y objetivos diferentes de los de los sancionados. Además, las empresas participantes en el cártel tenían, según manifestaron, la intención de perjudicar con dichas prácticas a las empresas multinacionales. Ellas mismas se contemplan como un grupo con intereses diferenciados e incluso opuestos (folio 4840, reunión de 26 de enero de 2011).
Estos últimos argumentos, si bien sí mismo no son decisivos para justificar una exculpación, sí coadyuvan en el marco anteriormente descrito, a formar nuestra plena convicción en el sentido de que las recurrentes eran ajenas al cártel y que no queda probada su participación en el mismo, ni la reunión de 30 de marzo de 2011, a pesar de aparecer mencionadas como asistentes a la misma.
A diferencia de lo que ocurre con las otras empresas que han sido sancionadas y que aparecen relacionadas como asistentes a dicha reunión en el documento de Goldcar (salvo el caso de Cargest ya mencionado), no existe ninguna otra prueba que ratifique dicha asistencia por parte de las recurrentes, ni aparecen éstas citadas o mencionadas en ningún documento posterior, ni convocadas a reunión posterior alguna, dato que estimamos fundamental para no dar validez, en este único aspecto, al documento de Goldcar que resulta ser la única prueba esgrimida por la CNC en contra de las recurrentes.
En atención a lo expuesto, procede la íntegra estimación de su recurso, sin necesidad de pronunciarse sobre el resto de motivos de impugnación alegados.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.
En Madrid a 17/03/2016 doy fe.