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Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 106/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 482/2020 de 16 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 106/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100124
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:953
Núm. Roj: STSJ PV 953:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 05 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 170/2019, en el que se impugnaba la resolución de la Junta de Gobierno Local, de dieciséis de enero de 2019, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo, de cinco de diciembre de 2018, por el que se desestimó la solicitud de resolución del contrato de obra de rehabilitación del Puente Avenida de Irún.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
El dieciocho de junio de 2020, la representación procesal del Ayuntamiento de Irún presentó escrito de oposición a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara resolución confirmatoria de la sentencia dictada, con condena en costas a la parte recurrente.
El dieciséis de septiembre de 2020, esta sala dictó auto por el cual se acordó la apertura de período probatorio. Al mismo tiempo, se declaraban pertinentes y se admitían los documentos aportados con el escrito de veintitrés de julio de 2020 y se inadmitían, por extemporáneos, los aportados con el escrito de interposición de recurso de apelación.
Para la votación y fallo se señaló el once de marzo del corriente; fecha en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
Fundamentos
A través del presente recurso, Acciona se alza contra la sentencia 32/2020, de cinco de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de San Sebastián. Esta sentencia desestimó el recurso por ella planteado contra la resolución de la Junta de Gobierno Local, de dieciséis de enero de 2019, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo, de cinco de diciembre de 2018, por el que se desestimó la solicitud de resolución del contrato de obra de rehabilitación del Puente Avenida de Irún.
El magistrado de instancia explica que, el veintiuno de junio de 2018, Acciona habría solicitado la resolución de mutuo acuerdo del contrato. En el escrito en cuestión se explicaba que los criterios de medición que se iban a aplicar durante la obra no se correspondían con la interpretación que había efectuado la recurrente en el momento de presentar la oferta económica. Esos criterios implicaban unos sobrecostes que la actora afirmaba que no podía asumir. Por ese motivo, interesaba que se resolviera el contrato de mutuo acuerdo y renunciaba a cualquier indemnización que le pudiera corresponder. Asimismo, interesaba la devolución del aval depositado. Destaca que, desde el momento de formalización del contrato, se dieron discrepancias entre las partes en cuanto a la posibilidad de cumplir lo acordado, dado que Acciona consideraba que las obras que se habían de acometer no entraban ni en el precio del contrato ni en el plazo.
A partir de ahí, la sentencia nos recuerda que los pliegos del contrato son la ley entre las partes. En el caso que nos ocupa, el precio de licitación (con posibilidad de baja) era de 1.682.889,98 euros, IVA excluido. La disponibilidad presupuestaria era de 2.036.296,88 euros. Participaron tres licitadores. En el apartado técnico habría quedado en primera posición otro licitador, con una ventaja de 14 puntos. En la oferta económica, quien era primero entonces planteó un precio total de 1.972.357,15 euros. Sin embargo, Acciona ofreció un precio de 1.790.108,58 euros. La oferta del tercer licitador fue por 1.618.041,50 euros. Finalmente, la adjudicación se habría decantado a favor de la recurrente. En los tres licitadores habría habido bajas, pero en el caso de Acciona se habría superado el 10%.
El magistrado considera que esa diferencia con el presupuesto inicial y con los de las ofertas de los otros licitadores serviría para contextualizar el asunto que nos ocupa. Señala que esa baja tan importante por comparación con las otras ofertas sería un indicio importante para concluir que la propuesta de Acciona no se habría realizado de manera correcta y era demasiado agresiva.
A la vista de esos indicios y de las declaraciones practicadas en sala, el juez llega a la conclusión de que la redacción del proyecto era correcta y que debían mantenerse los criterios para el abono de las unidades de obra.
La sentencia señala que la contestación del ayuntamiento a la petición de resolución formulada por Acciona (a la vista de las diferencias que se habrían puesto de relieve desde el principio) sería de fecha de cinco de diciembre de 2018. Habrían trascurrido, pues, cinco meses y medio. Ahora bien, el juzgador considera que, a la vista de la entidad del contrato y de las posiciones tan alejadas de las partes, el plazo empleado por la administración para contestar fue razonable.
El magistrado explica que, a la vista de la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, el texto normativo aplicable al caso sería el Real Decreto Legislativo 3/2011. En concreto, su artículo 223 prevería un plazo de tres meses para dar respuesta a la petición de resolución del contrato. No obstante, su trascurso sin resolución expresa tendría como consecuencia el silencio negativo. En cualquier caso, considera razonable la pretensión de la administración de que se aplique el plazo de ocho meses previsto en el artículo 212.8 de la ley vigente, si se considera el expediente de resolución como autónomo.
Por otro lado, rechaza la idea de que hubiera de haber intervenido en el expediente el órgano consultivo, dado que esa intervención solo estaría prevista para el caso de que hubiera oposición del contratista. Situación esta que no se daría en el caso que nos ocupa.
También rechaza el magistrado la idea de que puedan surtir efecto anulatorio las omisiones de informes denunciadas por Acciona. Explica que el mecanismo municipal lo habría puesto en marcha el contratista. Para resolver, serían necesarios los informes técnicos de las áreas correspondientes y audiencia a la dirección de obra. La sentencia considera que no se habría ocasionado indefensión a la parte actora que, además, habría formulado recurso de reposición.
Para concluir, la sentencia se ocupa de la posible concurrencia de la causa de resolución imputable a la administración, por no haber formalizado en plazo el acta de comprobación del replanteo. Para resolver esta cuestión se remite el juez a los artículos 229 y 237 del Real Decreto Legislativo 3/2011. Explica que no pueden pasarse por alto los numerosos problemas y discrepancias surgidas entre las partes desde el momento mismo del inicio de las relaciones contractuales. Considera que habría sido la propia recurrente, con su solicitud de resolución, la que habría obligado a la administración a pronunciarse sobre esa cuestión. De este modo habría limitado de hecho el acta de comprobación del replanteo, dado que sería evidente que el contratista no querría cumplir el contrato. No obstante, las partes habrían seguido manteniendo reuniones para intentar acercar posturas. De forma que, según su criterio, resultaría justificado que no se formalizara el acta de comprobación del replanteo hasta después de que el ayuntamiento se hubiera pronunciado sobre la petición de resolución del contrato. De hecho, la propia Acciona habría solicitado que se dejara en suspenso el requerimiento para formalizar el acta de comprobación del replanteo.
Contra la sentencia de instancia se alza Acciona.
Para ello, explica que el Puente de la Avenida de Irún sería un puente internacional que uniría la Avenida de Iparralde de Irún con la localidad francesa de Hendaya. Debido a su mal estado de conservación, el ayuntamiento ahora apelado habría licitado un contrato para la redacción de un proyecto de rehabilitación que se habría adjudicado a la UTE Puente Avenida (formada por Fhecor Ingenieros Consultores, S.A. e Injelan, S.L.). Este proyecto, entregado en marzo de 2017, advertía que debía acometerse la rehabilitación con carácter urgente.
El siete de julio de ese mismo año, el técnico de planeamiento del ayuntamiento habría emitido un informe relativo a la disponibilidad de terrenos que habían de ocuparse para la ejecución del proyecto de rehabilitación. En él se advertía de la necesidad de recabar permisos de Costas y de las autoridades francesas para ejecutar las obras.
El treinta y uno de octubre de 2017, Costas habría autorizado el proyecto. No obstante, esa autorización no comprendería la autorización para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre necesaria para su ejecución. Esa autorización se solicitó el día trece del mes siguiente.
El veintidós de noviembre de 2017, la Junta de Gobierno Local aprobó la contratación de las obras de rehabilitación del puente con un presupuesto máximo de 1.682.889,98 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de nueve meses desde la comprobación del replanteo.
A la licitación concurrieron Acciona, Construcciones Moyúa, S.L. y Tecyr Construcciones y Reparaciones, S.A. Las puntuaciones de las valoraciones técnicas habrían sido de 45,50 puntos para Construcciones Moyúa, S.L.; 31,50 para Acciona; y 18,50 para Tecyr Construcciones y Reparaciones, S.A. Las puntuaciones de las proposiciones económicas habrían sido las siguientes: 14,68 puntos para Construcciones Moyúa, S.L. (1.972.357,15 euros); 43,20 para Acciona (1.790.108,58 euros); y 52 para Tecyr Construcciones y Reparaciones, S.A (1.618.041,50 euros).
El recurso destaca que la oferta de Acciona no habría sido excluida ni habría estado incursa en presunción de anormalidad. Finalmente, habría resultado las más ventajosa económicamente y se le habría adjudicado el contrato el veintiuno de marzo de 2018. Niega que puedan compararse las ofertas de Construcciones Moyúa, S.L. y de Acciona, habida cuenta de que aquella habría incluido un proyecto de dimensionamiento de las vigas de cuelgue y proponía alternativas al proyecto licitado. Estas alternativas habrían aumentado el precio y supuesto una superior puntuación técnica.
El veintisiete de abril de ese mismo año se habría formalizado el contrato. Para cumplir con la obligación de replantear la obra no más tarde del día veintisiete del mes siguiente, Acciona se habría dotado de los medios precisos para iniciar la ejecución de la obra. De tal modo que podría haber empezado los trabajos el día veintiocho, de haber sido emplazada para el replanteo por el ayuntamiento. Sin embargo, no habría sido hasta enero del año siguiente que se habría producido ese emplazamiento.
Acciona habría detectado en el proyecto unas indefiniciones que habrían supuesto que la rehabilitación del puente no pudiera ser acometida en las condiciones plasmadas en el contrato. Por tanto, consideraba necesario ampliar el contenido del proyecto. Ello habría dado lugar a que la empresa, la dirección de obra y el ayuntamiento mantuvieran varias reuniones para identificar las omisiones y defectos del proyecto.
Con la finalidad de evitar conflictos durante la ejecución de la obra, la apelante habría presentado, el veintiuno de junio de 2018, solicitud de resolución del contrato por mutuo acuerdo. Sin embargo, no habría solicitado la suspensión del contrato, que tampoco habría sido acordada por el ayuntamiento.
El veintinueve de octubre de 2018, se habría notificado al apelado la autorización de Costas para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre necesaria para la ejecución de la obra.
El dieciséis de noviembre de 2018, Acciona habría presentado una nueva instancia ante el ayuntamiento solicitando la resolución del contrato por la causa objetiva imputable a la administración por demora en la comprobación del replanteo. Tampoco en esta ocasión se habría interesado la suspensión del contrato ni se habría acordado esta por el ayuntamiento.
Después de recabarse diversos informes, la Junta de Gobierno Local habría desestimado las dos propuestas de resolución presentadas por la contratista. Contra esta resolución se presentó recurso de reposición. Fue en ese momento cuando la interesada habría planteado la necesidad de adoptar medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado. No obstante, ese recurso fue desestimado. Igualmente, se rechazó la pretensión de suspender su ejecución, porque entendió que no concurría justificación alguna para que el contrato no se ejecutase.
El dieciocho de enero de 2019, el ayuntamiento habría notificado a Acciona el emplazamiento a la firma del acta de comprobación del replanteo de la obra de rehabilitación del puente. Reconoce que en el folio 27 del expediente consta un primer emplazamiento para el replanteo, si bien nunca habría sido notificado.
Finalmente, el acta de comprobación de replanteo se habría levantado el veintiocho de enero de 2019.
El veintiocho de octubre de ese mismo año, el ayuntamiento habría concedido a Acciona una ampliación del plazo para concluir la ejecución de la obra, habida cuenta de la necesidad de realizar trabajos no previstos en el contrato.
El día veintiséis del mes siguiente, Acciona habría solicitado formalmente la modificación del contrato, previa adecuación del proyecto a la realidad descubierta. Esta modificación habría sido aprobada el veintitrés de abril del año pasado.
A partir de ahí, Acciona muestra su disconformidad con lo resuelto por el magistrado de instancia. Únicamente coincide con él en que la norma aplicable sería el TRLCSP y, por tanto, el plazo del que disponía la administración para resolver la solicitud de resolución del contrato era de tres meses.
El recurso considera que la sentencia se fundaría en una defectuosa apreciación de la prueba y, además, adolecería de un defecto de motivación.
En primer lugar, le achaca el no contener una redacción separada de los hechos que habría considerado el juez probados. Tampoco habría motivado suficientemente cuál sería la valoración de la prueba practicada.
Acciona señala unos hechos que, a su juicio, habrían sido ignorados por la sentencia, como consecuencia de la defectuosa valoración de los medios de prueba. En primer lugar, niega que su baja propuesta económica fuera demasiado agresiva. Considera que el magistrado carecía de la información necesaria para valorar la adecuación del proyecto de ejecución licitado. Y es que el objeto de la litis consistía en dirimir si concurrió o no causa objetiva para la resolución del contrato. Destaca que su oferta no estuvo incursa en presunción de anormalidad. De hecho, ni siquiera habría sido la más baja de las tres. Reconoce que la oferta de Construcciones Moyúa, S.L. era más elevada. Ahora bien, señala que ello se habría debido a que su propuesta técnica contaba con un proyecto de dimensionamiento de las vigas de cuelgue y a que proponía alternativas al proyecto licitado. Por consiguiente, no serían ofertas comparables desde un punto de vista técnico.
En segundo lugar, el recurso defiende que la prueba practicada habría demostrado que el proyecto de ejecución no era idóneo para la rehabilitación integral del puente.
En tercer lugar, niega haber solicitado la suspensión de la ejecución del contrato o haberse opuesto al replanteo de la obra.
En cuarto lugar, afirma que disponía de todos los medios para iniciar la ejecución de la obra antes del veintiocho de mayo de 2018, que era la fecha límite para levantar el acta de comprobación de replanteo. De hecho, este extremo habría sido reconocido por la propia administración.
En quinto lugar, señala que la sentencia habría interpretado que la solicitud de resolución del contrato habría justificado la demora en el levantamiento del acta de comprobación del replanteo. Sin embargo, esa solicitud se habría presentado después del veintiocho de mayo de 2018.
En sexto lugar, explica que el ayuntamiento nunca habría suspendido la ejecución del contrato.
En séptimo lugar, destaca que el apelado no habría obtenido los permisos necesarios para la ocupación de los terrenos, y poder así ejecutar las obras, hasta finales de 2018. Tampoco disponía de los permisos necesarios de las autoridades francesas. Por tanto, en ningún caso se podía iniciar la ejecución de la obra dentro del plazo para levantar el acta de comprobación del replanteo.
En octavo lugar, cuando la recurrente solicitó la suspensión de la ejecución del contrato, el ayuntamiento habría rechazado esa petición, alegando que no concurrían motivos para no acometer las obras.
A continuación, el recurso de apelación argumenta que la sentencia yerra cuando afirma que existirían indicios bastantes para afirmar que el proyecto de obra era correcto. Explica que el único indicio al que haría referencia la sentencia apelada sería que la propuesta económica de Acciona era demasiado agresiva. No se cumpliría, pues, con el primer requisito jurisprudencialmente exigido para que la prueba indiciaria sea válida, a saber, la existencia de una pluralidad de indicios.
Además, el indicio atendido por el juzgador no estaría probado por prueba directa. De hecho, la prueba practicada demostraría precisamente lo contrario; es decir: que la oferta de Acciona estaba dentro de la normalidad; que hubo otro licitador cuya baja era sustancialmente superior; y que la oferta prestada por el tercer licitador no era comparable, dado que partía de alternativas técnicas que influían en la propuesta económica.
Por otro lado, el recurso rechaza la referencia a las declaraciones practicadas en sala a que se refiere la sentencia. Señala que desconoce qué declaraciones serían estas. Y a continuación analiza las manifestaciones de los testigos. Asimismo, destaca que el magistrado no tuvo en cuenta la tacha formulada por esa parte a los dos testigos propuestos por el apelado, habida cuenta de su relación directa con lo actuado y de su relación profesional con el ayuntamiento. Tampoco habría tenido en cuenta el tono evasivo de sus repuestas a las preguntas relativas a la reunión celebrada a mediados de mayo de 2018 ni el hecho de que don Melchor habría mentido en su informe de veintiséis de noviembre de 2018.
Seguidamente, Acciona rechaza la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia de que la presentación de la solicitud de resolución del contrato justificaría el retraso de la administración en la suscripción del acta de replanteo. Niega que ella solicitara en ningún momento la demora en el replanteo de la obra. Reconoce que solicitó su resolución. Ahora bien, señala que, mientras esa pretensión se resolvía, el contrato era ejecutivo y exigible para el contratista. Es más, el apelado no habría adoptado de oficio la medida provisional de suspensión de la ejecución del contrato mientras se resolvía la solicitud de resolución. De hecho, Acciona afirma que hizo todo lo que estaba en su mano para que la obra pudiera llegar a replantearse. A mayor abundamiento, cuando solicitó la resolución del contrato ya habría trascurrido el plazo que tuvo el ayuntamiento para comprobar el replanteo de las obras. Por consiguiente, esa petición no pudo ser el motivo para que no se comprobara el replanteo de las obras dentro del mes siguiente a la formalización del contrato.
También destaca el recurso el hecho de que la administración incumpliera su obligación de resolver expresamente la petición de resolución en el plazo de tres meses desde el inicio del expediente. Destaca que el juzgador habría reconocido este extremo. Sin embargo, habría considerado que ese retraso era tolerable. Pues bien, Acciona rechaza esa conclusión, dado que constaría que la administración había solicitado los informes después de trascurrido ya ese plazo de tres meses. De tal modo que ese retraso no podría resultar en un perjuicio para la apelante. Destaca que el ayuntamiento tardó al menos cuatro meses en reaccionar. De hecho, cuando la apelante solicitó la resolución del contrato, ya habría trascurrido prácticamente el plazo de ejecución de la obra. Todo ello llevaría a la conclusión de que la inactividad del ayuntamiento fue gravemente desproporcionada. Máxime, si tenemos en cuenta que se trataría de un ayuntamiento que dispondría de recursos suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones.
A continuación, el recurso explica por qué considera que la sentencia yerra cuando afirma que no ha quedado acreditado que el ayuntamiento disponía de los permisos precisos para acometer las obras. Destaca que, conforme a la doctrina consolidada del Consejo de Estado, cuando concurren varias causas de resolución de un contrato administrativo, ha de analizarse en primer lugar aquella que se hubiera producido antes, desde el punto de vista cronológico. Ello supone que el ayuntamiento debió haber resuelto antes el motivo de resolución por la demora en el replanteo. Este orden de resolución afectaría también al órgano judicial. Por tanto, la sentencia debería haber analizado en profundidad la concurrencia de esa causa de resolución. Considera, sin embargo, que la sentencia no habría analizado la prueba aportada para acreditar la falta de permisos precisos para la ejecución de la obra.
Destaca que el ayuntamiento no tenía el permiso de las autoridades francesas. Reconoce que hay un documento aportado con la contestación a la demanda. Ahora bien, señala que está redactado íntegramente en francés y, con ello, se habría incumplido el requisito del artículo 144.1 de la LEC. Además, dicho documento no constaba en el expediente administrativo y, por tanto, no sería admisible su aportación posterior. En cualquier caso, el Ayuntamiento de Hendaya no autorizaba expresamente a ocupar los bienes de dominio público ubicados en territorio francés, sino que simplemente manifestaba que no ponía objeción a que el ayuntamiento rehabilitara el puente. Finalmente, la prueba testifical habría acreditado que el Ayuntamiento de Hendaya habría comunicado la necesidad de obtener permisos para ocupar los terrenos precisos para ejecutar las obras.
Tampoco dispondría el apelado del permiso de Costas. A estos efectos, niega que la autorización del artículo 9.7 del Reglamento General de Costas para la ocupación de bienes del dominio público marítimo-terrestre fuera suficiente, dado que se necesitaría, además, la autorización que se obtuvo a finales de octubre de 2018. La autorización que se otorgó inicialmente solo permitiría una actuación temporal. Además, se limitaba a la adopción de medidas provisionales de defensa y tampoco permitiría la construcción de obras fijas. Sin embargo, el proyecto no incluía unidades de obra provisionales o de urgencia. A mayor abundamiento, esa autorización inicial establecía como condición esencial la obtención de la concesión de ocupación del dominio público marítimo- terrestre del puente y de las actuaciones necesarias. Su vigencia sería de 35 semanas y, en la medida en que el replanteo con Costas habría tenido lugar el veintidós de noviembre de 2017, finalizaría en julio de 2018.
Acciona señala que, si el ayuntamiento hubiera dispuesto de todos los permisos necesarios y habida cuenta de la urgencia de acometer la rehabilitación, habría comenzado la ejecución de las obras. Sin embargo, no convocó el replanteo hasta noviembre de 2018, tras obtener la autorización de Costas el mes anterior. Igualmente, destaca que ella no tuvo oportunidad de poner de manifiesto la falta de permisos, dado que el ayuntamiento no la habría convocado para el replanteo.
Seguidamente, el recurso combate la idea de que no era necesaria la intervención del órgano consultivo antes de dar respuesta a la solicitud de resolución del contrato. Razona que esa intervención constituiría una garantía para el interés público. De tal modo que su omisión podría menoscabar las posibilidades de defensa. Destaca que contratista y contratante no se encontrarían en el mismo plano. De tal modo que el legislador habría establecido unas garantías frente al ejercicio por la administración de sus prerrogativas. Entre ellas se contaría la intervención de un tercero cualificado, como sería el órgano consultivo. Considera evidente que, en caso de existir acuerdo, no sería precisa la intervención de ese órgano. Sin embargo, de no existir tal acuerdo, habría de intervenir el órgano consultivo, a fin de confirmar el criterio del órgano de contratación. Entiende, pues, que el hecho de que el incidente se haya iniciado de oficio o a instancias del ciudadano sería irrelevante a estos efectos.
Para concluir, Acciona rechaza que, tal y como se refleja en la sentencia de instancia, la aplicación de los artículos 229 y 237 TRLCSP no pueda obviar las circunstancias en que se produjo la relación de las partes del contrato. Niega que la causa objetiva de resolución del contrato deba modularse en atención a las circunstancias. Niega que la presentación de la solicitud de resolución del contrato de mutuo acuerdo demostrara la intención de la recurrente de no ejecutarlo. Insiste en que, cuando presentó esa petición, ya había trascurrido el plazo para convocar el replanteo de la obra. Además, en ningún momento la apelante manifestó su voluntad de no cumplirlo. De hecho, este extremo habría sido reconocido por la propia administración. A mayor abundamiento, niega que, aun cuando pudiera suspenderse la comprobación del replanteo por causas justificadas, se dieran tales causas. De hecho, destaca que el ayuntamiento nunca acordó la suspensión de la ejecución del contrato. Es más, señala que el inicio de la ejecución de las obras no impedía a la administración estudiar y resolver el incidente de resolución.
Por su parte, el Ayuntamiento de Irún reclama la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, destaca la errática posición de la contratista, que habría reclamado la resolución del contrato por mutuo acuerdo, dado que consideraba que la ejecución de la obra le ocasionaría sobrecostos inasumibles. Sin embargo, al mismo tiempo estaría reprochando a la administración la tardanza en la formalización del acta de replanteo. Considera que, tal y como señala el magistrado, no se podría defender al mismo tiempo una cosa y su contraria. Igualmente, plantea la existencia de prueba suficiente que demostraría el interés de Acciona en resolver el contrato, buscando obstáculos para la ejecución de la obra que, a su juicio, no serían tales.
Explica que, una vez licitadas y adjudicadas las obras y firmado el contrato, el Ayuntamiento habría puesto en marcha las actuaciones precisas para comenzar la rehabilitación a la mayor brevedad, dada la necesidad de no demorar la reparación del puente. A partir de ahí, hace referencia a unos correos electrónicos que se habrían cruzado las partes y que demostrarían la actitud de la contratista. A la vista de esos documentos y de los testimonios de quienes acudieron a las reuniones, niega que la apelante estuviera en disposición de iniciar las obras el veintiocho de mayo de 2018. De tal modo que si el ayuntamiento no emplazó formal e inmediatamente a la constructora para suscribir el acta de replanteo, habría sido por buena fe y con la intención de reconducir la situación y evitar que Acciona asumiera la condición de incumplidora contractual desde el principio. De tal modo que la demora en el inicio de la obra se habría producido, exclusivamente, en interés de la recurrente.
Por otro lado, considera que la modificación del contrato que se ha producido con posterioridad no tendría nada que ver con los hechos que ahora nos ocupan. Explica que las obras estarían cercanas a su finalización, y las cuestiones que dieron lugar a esa modificación se referirían, exclusivamente, a su tramo final. Sin embargo, ello no alteraría el hecho de que el proyecto era adecuado y viable.
A continuación, el escrito de oposición a la apelación defiende que la estructura de la sentencia sería clara y adecuada. Además, considera que su motivación es suficiente, a la luz de los criterios exigidos por el Tribunal Supremo.
Seguidamente, el ayuntamiento señala que la mayor o menor corrección técnica del proyecto no sería objeto del litigio. Considera que sería un dato irrelevante a los efectos de la resolución del contrato por mutuo acuerdo, dado que un acuerdo de voluntades sería diametralmente opuesto a la declaración de ilegalidad pretendida por Acciona. Sostiene que, aun cuando existieran errores en el proyecto, ello no derivaría necesariamente en una resolución de mutuo acuerdo del contrato.
En cualquier caso, el apelado rechaza que existieran los defectos denunciados en el proyecto. Destaca que no fue hasta diez meses después de iniciarse la ejecución de las obras que Acciona habría solicitado una modificación del contrato para adecuar el proyecto a la realidad descubierta. Esta petición se habría basado en la existencia de modificaciones derivadas de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de licitación del contrato. Se trataría, en concreto, de algunas actuaciones nuevas sobre elementos de la estructura metálica que no se habrían contemplado antes, bien porque no habían podido ser inspeccionados bien porque afectaban a partes ocultas de la estructura. Igualmente, se habrían introducido modificaciones no sustanciales derivadas de omisiones leves, cambios de procedimiento constructivo propuestos por el contratista y variaciones en las mediciones de unidades de proyecto. Se trataría, pues, de modificaciones normales en obras de la envergadura de la que ahora nos ocupa.
En cuanto al retraso en la suscripción del acta de replanteo, el ayuntamiento insiste en lo incoherente del comportamiento de la contraparte, que no querría ejecutar el contrato pero, al mismo tiempo, reclamaría que el ayuntamiento se lo exija. Argumenta que la solicitud de resolución del contrato sería un acto propio del contratista que desplegaría sus efectos al comienzo de la obra. Ello habría supuesto la suspensión
Seguidamente, el escrito de oposición a la apelación se ocupa del plazo para pronunciarse sobre la solicitud de resolución de mutuo acuerdo. Señala que el trascurso del plazo de tres meses desde la presentación de la petición le abría la puerta para interponer recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, Acciona habría decidido libremente no utilizar esa vía y esperar a que recayera la resolución expresa. No habría, pues, nada que reprochar al apelado.
Por lo que se refiere a los permisos para la ocupación de los terrenos, el ayuntamiento niega que se haya demostrado que no dispusiera de los permisos precisos para iniciar la obra. Señala que constaría el emitido por el Servicio Provincial de Costas, de veinticuatro de octubre de 2017, que autorizaba al apelado para ocupar los bienes de dominio público marítimo-terrestre precisos para ejecutar el proyecto. En cuanto al permiso de las autoridades francesas, señala que también se habría aportado el emitido por el alcalde de Hendaya. De tal modo que, según su criterio, no constaría en el expediente ningún documento que justifique la tesis de la contraparte. Indica que la concesión de la autorización de diecisiete de octubre de 2018 no habría impedido iniciar las obras antes de esa fecha, con arreglo a la autorización otorgada el año anterior.
Para concluir, el escrito de oposición a la apelación se ocupa de la intervención del órgano consultivo. Considera que el tenor literal del artículo 211 del TRLCSP sería inequívoco en cuanto a que únicamente sería preciso el informe en los casos en que hubiera oposición del contratista. Reconoce que se trata de un trámite incorporado como garantía frente a las prerrogativas de la administración de resolver o modificar los contratos, en los casos en que el contratista se resista a ello. Por tanto, no sería necesario cuando es el contratista quien lo promueve.
Para empezar, Acciona se queja de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. En particular, denuncia el hecho de que en la sentencia no se haya incluido un apartado de hechos probados, pese a que este sería un requisito previsto en los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
No obstante, esta posición de la recurrente ha sido rechazada expresamente por nuestra jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de veintidós de febrero de 2005 (rec. 693/2002) explica lo siguiente:
«Aunque el precepto que se dice infringido ( artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1981) no hacía referencia, en la sentencia a los 'hechos probados', sí es cierto que tal afirmación se contiene, hoy, en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1.º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), así como 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). No obstante, en seguida hemos de advertir que dichos artículos no imponen tal exigencia al recoger los requisitos de la sentencia, pues al referirse a los 'hechos probados' se cuida de añadir, algo que omite o pretende ignorar el inicial motivo: 'en su caso'.
Como se ha señalado en la STS de 29 de enero de 2003 'mientras las demás exigencias recogidas en tal artículos respecto a la sentencia, son generales a toda clase de resoluciones de esta clase, penales, civiles, etc. con relación a los hechos probados, se añade tal exigencia 'en su caso'. Ello es así, porque si bien en el art. 142.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge expresamente: 'Se consignarán en resultandos numerados los hechos que estuvieran enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados', con relación a las sentencias civiles, en vano se pretenderá encontrar tal requisito en el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil' [...]
Como se expresó en la STS 17 de mayo de 2002 'es de señalar que en absoluto carece la resolución recurrida de argumentación respecto de los hechos probados. Con independencia de que no es necesaria una 'relación de hechos probados' cuando el litigio se circunscribe a un tema jurídico, o la expresión de aquellos es intercalable con los razonamientos de orden sustantivo, tal y como viene interpretando la doctrina de esta sala en sede de los artículos 248.3LOPJ y 372 LEC en lo que hace referencia a los asuntos civiles...».
Pues bien, es esto precisamente lo que ocurre en el caso que nos ocupa. Es cierto que la sentencia de instancia no incluye un apartado específico de hechos probados. Ahora bien, ello no quiere decir que el magistrado no haya valorado la prueba ni haya fijado los extremos fácticos que le llevan a adoptar su decisión. De hecho, el extenso recurso de apelación destina gran parte de sus páginas a señalar aquello que el juzgador ha dado y no ha dado por probado y a atacar sus conclusiones, por considerar que no ha valorado debidamente la prueba.
La conclusión que extraemos de lo expuesto es la de que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación planteado por Acciona.
Acciona presentó, ante el Ayuntamiento de Irún, dos escritos para solicitar que el contrato se resolviera. En concreto, el veintiuno de junio de 2018, presentó escrito por el cual interesaba la resolución del contrato de mutuo acuerdo, renunciando a las indemnizaciones que pudieran corresponderle (folio 40 del expediente administrativo). El dieciséis de noviembre de ese mismo año (folio 38 del expediente administrativo) presentó un segundo escrito mediante el cual solicitaba la resolución del contrato por no haberse formalizado el acta de replanteo a tiempo.
El artículo 223 del TRLCSP (aplicable al caso por razones temporales) preveía las siguientes causas de resolución del contrato:
«a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.
b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la administración y el contratista.
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.
e) La demora en el pago por parte de la administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.
f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.
h) Las establecidas expresamente en el contrato.
i) Las que señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta ley».
Como ya hemos apuntado, la parte recurrente interesó la resolución por mutuo acuerdo de la administración y el contratista (pese a que es evidente que no existe tal acuerdo). No obstante, el motivo real por el que Acciona pretende la resolución del contrato es que considera que la ejecución del proyecto, tal y como estaba previsto, le resultaría antieconómico.
La mercantil actora, en su recurso de apelación, sostiene que la sentencia de instancia yerra cuando llega a la conclusión de que hay indicios suficientes para concluir que el proyecto de obra era correcto. A partir de ahí, explica los motivos por los que, según su criterio, no se darían, en el caso que nos ocupa, los requisitos para considerar válida la prueba de indicios. Ahora bien, lo cierto es que la apelante se equivoca en su análisis. Dado que es ella la que sostiene que procede la resolución del contrato debido a los errores que existirían en el proyecto, es Acciona quien tiene la carga de demostrar la existencia de tales errores, y no a la inversa. Sin embargo, la actora no ha aportado ninguna prueba de que el proyecto fuera defectuoso, más allá de sus propias manifestaciones. Hemos de tener en cuenta que, en el momento en que se estaba tramitando el procedimiento en primera instancia, las obras de rehabilitación del puente estaban en marcha y ya muy avanzadas.
Es cierto que el siete de julio de 2020 el Ayuntamiento de Irún aprobó una modificación del proyecto de rehabilitación del puente, a instancias de Acciona (folios 123 y siguientes del rollo de apelación). Ahora bien, de ese hecho no pueden extraerse las consecuencias pretendidas por la recurrente. Así, dentro de la memoria del proyecto modificado, su apartado segundo está dedicado a su justificación. En él se indica que los cuatro motivos principales que han llevado a la modificación serían los siguientes:
«- Se han descubierto daños que en la fase de redacción de proyecto no se pudieron detectar por la acumulación de óxido, y que se han puesto de manifiesto una vez realizado el chorreo con arena de la estructura.
- Se han descubierto daños en elementos que no habían podido ser inspeccionados, por el difícil acceso que presentan.
- Se han descubierto daños en partes ocultas de la estructura.
- Omisiones leves en las mediciones del proyecto».
Asimismo, se incluyen algunos cambios en procedimientos constructivos.
Vemos pues que, si bien es cierto que la administración acepta ciertos cambios en los procedimientos constructivos propuestos por la contratista, el motivo principal de la modificación es la necesidad de reparar daños de los que no se pudo tener conocimiento en el momento de elaborarse el proyecto. Por consiguiente, esas modificaciones no responden a errores del proyecto. De hecho, ni siquiera se ha demostrado que Acciona advirtiera de ellos a la administración en el año 2018.
Es más, don Melchor, director de obra y que intervino como testigo en la vista, manifestó que una de las propuestas presentadas por Acciona en el mes de mayo de 2018 fue, precisamente, el proyecto que se había aprobado, si bien con un notable incremento del costo. Es cierto que se trata de un testigo que, como ingeniero de Injelan, ha realizado diversos trabajos para el Ayuntamiento de Irún. Ahora bien, no deja de ser un profesional independiente, que no está unido por ninguna relación laboral con la administración. De hecho, se trata de un tercero ajeno al conflicto surgido entre las dos partes del contrato de obras. Por tanto, sus manifestaciones merecen total credibilidad. Máxime, si tenemos en cuenta que estas declaraciones no han sido negadas ni contradichas por la recurrente. A mayor abundamiento, esta misma observación la hizo otro testigo, don Jose Luis. Es cierto que este actuó durante años como director del Área de Movilidad, Vía Pública y Obras del Ayuntamiento de Irún. No obstante, en la actualidad se encuentra jubilado. De tal modo que es una persona totalmente independiente de la administración, y que carece de interés en la forma en que concluya el pleito.
De hecho, tal y como se indica en el apartado 2.3 de la memoria, el importe de las nuevas unidades asciende al 17,72% del precio del proyecto. Sin embargo, las propuestas que Acciona presentó al Ayuntamiento de Irún en mayo de 2018 (y que figuran en los correos electrónicos que se intercambiaron las partes) suponían un sobrecoste superior al 38% del presupuesto del proyecto.
Vemos, pues, cómo esa desviación tan enorme a la que hacía referencia la recurrente para justificar la solicitud de resolución del contrato no se ha visto corroborada por esa modificación. En efecto, como hemos explicado, esta respondió, fundamentalmente, a defectos existentes en el puente y que no se conocían en el momento de redacción del proyecto. Y, en cualquier caso, el gasto que han supuesto esas modificaciones es mucho menor que los proyectos presentados por Acciona.
Por otro lado, la apelante insiste en que la administración no resolvió su petición de resolución dentro del plazo de tres meses legalmente previsto. Ahora bien, este hecho es expresamente reconocido por la sentencia de instancia. Pero lo cierto es que no tiene trascendencia para resolver el pleito que tenemos entre manos. El propio magistrado explica en su resolución que la consecuencia de la superación de ese plazo de tres meses no es otra que la desestimación presunta de la petición formulada por la parte (extremo este que no es cuestionado por el recurso de apelación). De tal modo que, a partir del momento en que se superó ese plazo, la interesada tenía la vía abierta para recurrir esa decisión desestimatoria de la administración. Es ese y no otro el efecto que produjo la falta de resolución dentro del plazo legalmente establecido al efecto. De hecho, el recurso no especifica cuál hubiera de ser la consecuencia de esa demora. En cualquier caso, no se entiende que este sea un motivo para acordar la resolución del contrato. Máxime cuando no se ha aducido ni justificado que ese retraso produjera a la mercantil actora perjuicio alguno.
El segundo motivo por el que Acciona solicita la resolución del contrato es la tardanza en la firma del acta del replanteo. En efecto, el artículo 237 TRLCSP preveía, como causa de resolución del contrato de obra, «la demora en la comprobación del replanteo».
En el caso que nos ocupa, las partes reconocen que no se firmó el acta de comprobación del replanteo dentro del mes siguiente a la firma del contrato entre el Ayuntamiento de Irún y Acciona (tal y como exige el artículo 229 de ese mismo texto). No obstante, el magistrado de instancia considera razonable el retraso, habida cuenta de que se habrían puesto de manifiesto conflictos con la contratista desde un primer momento.
La actora se alza contra esa conclusión de la sentencia y defiende que Acciona estuvo en todo momento dispuesta a firmar el acta de comprobación de replanteo, tan pronto como fuera requerida para ello, y a comenzar la ejecución de la obra. Para demostrarlo, hace referencia al hecho de que su petición de resolución del contrato se habría presentado después de que había trascurrido el plazo de un mes desde su suscripción. De tal modo que, según su criterio, esa demora se debió al hecho de que la administración carecía de los permisos precisos para acometer los trabajos.
Vemos, pues, cómo la apelante rechaza cualquier responsabilidad en la demora en el inicio de los trabajos y la hace recaer, exclusivamente en el Ayuntamiento de Irún.
En primer lugar, examinaremos la ausencia de permisos que la apelante invoca como causa del retraso en el inicio de la ejecución de las obras. Afirma que el ayuntamiento no disponía, en mayo de 2018, de los permisos que habían de emitir el Servicio Provincial de Costas de Guipúzcoa y las autoridades francesas. No obstante, en los folios 174 y siguientes de las actuaciones consta la autorización de ocupación de bienes de dominio público marítimo-terrestre para ejecutar el proyecto de rehabilitación del puente, emitida, el treinta y uno de octubre de 2017, por el Servicio Provincial de Costas de Guipúzcoa. En ella se concede autorización por un plazo de 35 semanas y con el compromiso de solicitar el título habilitante de la ocupación del dominio público marítimo-terrestre del puente y actuaciones que correspondieran. Es cierto que, ya el veintinueve de octubre de 2018, se otorgó la concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre para la rehabilitación del puente. Ahora bien, ello no quiere decir que la primera autorización (otorgada con carácter urgente) no habilitara al ayuntamiento para iniciar los trabajos. Hemos de tener en cuenta que se trataba de una autorización concedida con carácter urgente y que estaba a la espera de que se otorgase la concesión definitiva. De hecho, don Jose Luis, conocedor, por razón del puesto que ocupaba, de cómo se desarrollaron los acontecimientos, manifestó que el servicio de costas estuvo al tanto de todo lo concerniente al proyecto de rehabilitación del puente. De tal manera que era conocedor de la actuación que se pretendía acometer y de cómo se desarrollaron los acontecimientos. Por su parte, don Melchor confirmó que el proyecto de rehabilitación incluía actuaciones provisionales, como las vigas de apeo y los andamios, que incluso la recurrente reconoce que estaban cubiertas por esa autorización.
También se refiere Acciona a la falta de autorización emitida por las autoridades francesas. Sin embargo, no concreta ni justifica la recurrente cuáles serían, en concreto, esas autorizaciones que necesitaría el ayuntamiento para iniciar las obras. Por otro lado, consta en autos (folio 216 de las actuaciones) carta remitida por el alcalde de Hendaya al Ayuntamiento de Irún el siete de septiembre de 2017. En ella se indicaba que el ayuntamiento francés no tenía ninguna objeción a que se desarrollasen los trabajos y que la administración francesa no tenía que pronunciarse al respecto. Es cierto que Acciona aportó después un correo de veintitrés de mayo de 2018 por el cual el apelado le reenviaba información remitida por el Ayuntamiento de Hendaya relativa a la necesidad de obtener una autorización para la colocación de una grúa. Ahora bien, tampoco eso demuestra la imposibilidad de iniciar los trabajos de rehabilitación del puente. Hemos de tener en cuenta que no consta en autos que se haya obtenido ninguna autorización posterior concedida por las autoridades francesas y, pese a ello, los trabajos se han llevado a cabo.
El recurso también denuncia que esos documentos no debieron admitirse como prueba, dado que debían formar parte del expediente administrativo. Aun cuando admitiéramos como cierta esa afirmación, no podemos pasar por alto el hecho de que esos documentos fueron aportados por el demandado en el momento procesal oportuno y que el juzgador de instancia los declaró pertinentes y los admitió. Y no consta que la demandante se opusiera a ello. Por tanto, no podemos obviar unos documentos que han sido declarados pertinentes y admitidos como prueba y que, por tanto, forman parte del procedimiento. Máxime, cuando su trascendencia para resolver el procedimiento es evidente.
Pues bien, la conclusión que extraemos de todo lo expuesto es la de que la recurrente no ha cumplido con su carga de probar que el ayuntamiento no disponía de los permisos precisos para el inicio de la ejecución de las obras. Por tanto, no consta que hubiera ningún impedimento para que empezaran los trabajos. Mucho menos, consta que la administración tuviera algún interés en demorar la rehabilitación del puente, habida cuenta de la necesidad urgente de llevarla a cabo, que han reconocido las dos partes.
Por otro lado, la apelante niega que la demora en la comprobación del replanteo le sea imputable. Para justificarlo, se apoya en el testimonio prestado en la vista por sus dos trabajadores, quienes manifestaron que, ya en mayo de 2018, se colocaron las casetas de obra y que Acciona estaba dispuesta a dar inicio a los trabajos. Sin embargo, esas manifestaciones no se compadecen con el comportamiento de la contratista inmediatamente posterior a la firma del contrato.
Para empezar, la propia recurrente ha reconocido que, antes de la firma del acta de comprobación de replanteo, surgieron problemas debido a que ella consideraba que la ejecución del proyecto, tal y como estaba previsto, no le era rentable. Esas diferencias aparecen plasmadas en los correos que se intercambiaron el ingeniero del ayuntamiento y el jefe de grupo de obras del País Vasco de Acciona durante el mes de mayo de 2018 (folios 186 y siguientes de las actuaciones). En ellos se observa cómo, ya el cuatro de mayo, el ayuntamiento reclamó a la mercantil actora la necesidad de fijar una fecha para una reunión y para firmar el acta de replanteo. Sin embargo, en los correos siguientes, la apelante pone pegas a la celebración de esa reunión, alegando para ello que debían obtener un informe de su ingeniería. Finalmente, se fijó la reunión para el dieciséis de mayo de 2018. No obstante, el acta no llegó a firmarse, y consta otro correo remitido por Acciona, el día veintidós de ese mismo mes, en el cual la contratista manifestaba que no podía ejecutar la obra, porque esta no encontraría encaje ni en el presupuesto ni en el plazo.
Estas reticencias de la mercantil a la firma del acta de comprobación de replanteo aparecen también reflejadas en el informe emitido por el ingeniero del ayuntamiento (folio 8 del expediente administrativo). En él se indica que se optó por retrasar la firma hasta que se aclararan las diferencias con la contratista, que esta había puesto de manifiesto desde un principio. En el mismo sentido se pronuncia el informe suscrito por don Melchor (folios 9 y siguientes del expediente administrativo). En efecto, en él se manifiesta que, en la reunión del día 16, Acciona pidió, de forma verbal, el retraso de la firma del acta de replanteo hasta el día veintidós. Y hemos de recordar que dicho día fue cuando la recurrente manifestó su imposibilidad de ejecutar el contrato. Además, en ese informe se indica que se celebraron dos reuniones más, el treinta y uno de mayo y el cuatro de junio de 2018. Sin embargo, en ellas no se habría podido alcanzar un acuerdo.
En este mismo sentido encontramos el testimonio de don Jose Luis. En efecto, el testigo expuso cómo Acciona manifestó, desde un principio, discrepancias con el proyecto y que presentó varias alternativas que suponían un sobrecoste superior al 38%. Igualmente, manifestó que la contratista no tenía interés en iniciar las obras, porque refirió que, tal y como estaba la adjudicación, el contrato no le resultaba rentable. De hecho, esas reticencias de la apelante habrían sido el motivo por el que no se firmó el acta de comprobación de replanteo, ya que el ayuntamiento entendió que era mejor resolver antes las diferencias, para evitar que los problemas se agudizasen durante la fase de ejecución del contrato.
Vemos, pues, cómo las manifestaciones de los testigos se corresponden con lo expresado por Acciona en los correos electrónicos remitidos a la administración y con sus quejas en relación a la poca rentabilidad del contrato. A partir de ahí, no podemos sino confirmar la conclusión alcanzada por la instancia de que no se aprecia la existencia de responsabilidad imputable al ayuntamiento en el retraso en la firma del acta de comprobación del replanteo. Al contrario, la responsabilidad de esa demora es imputable, en exclusiva, a la contratista. Por tanto, no puede servir ese retraso como causa de resolución del contrato. De admitirse esto, se estaría premiando a la mercantil incumplidora, que se ha presentado a un concurso sin analizar suficientemente el proyecto e, inmediatamente después de la adjudicación del contrato, pretende romper con lo acordado y que se eleve la cantidad pactada (que, recordemos, ha sido ofrecida por la propia contratista) en más de un 38%.
Para concluir, Acciona insiste en que debió intervenir, en el procedimiento iniciado a raíz de su solicitud de resolución, el órgano consultivo. Nuevamente nos encontramos ante un motivo que, de prosperar, podría dar lugar a que se anulase la resolución impugnada. Ahora bien, en ningún caso determinaría que se estimase la pretensión de que se tuviera por resuelto el contrato.
Sobre esta cuestión, el artículo 211 TRLCSP prevé lo siguiente:
«1. En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato deberá darse audiencia al contratista.
2. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del servicio jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213.
3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva en los casos de:
a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista...»
Pues bien, los requisitos incorporados por este precepto tienen por objeto proteger al contratista frente a los abusos en que pudiera incurrir la administración en el ejercicio de sus potestades (como parte más fuerte de la relación). De ahí que, en el caso de que el contratista no esté de acuerdo con la resolución, sea precisa la intervención del órgano consultivo, a fin de dar cabida a un órgano imparcial que pueda supervisar que la decisión de la administración no pisotea los derechos del contratista. Ello justifica que tal intervención solo sea precisa en los casos en que este no está de acuerdo con el inicio del procedimiento de resolución.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, es el propio contratista el que pretende que se resuelva el contrato. No hay, por tanto, oposición de este a que se resuelva el contrato, sino todo lo contrario, habida cuenta de que es él el que ha pedido que se inicie el procedimiento de resolución. De tal modo que su interés no es el de que continúe en vigor el contrato, sino ponerle fin. Ello supone que los intereses del contratista están perfectamente garantizados frente al posible ejercicio abusivo de sus prerrogativas por parte de la administración.
Lo expuesto nos ha de llevar a rechazar, también, este motivo del recurso de apelación y, por consiguiente, a confirmar la sentencia de instancia.
Habida cuenta de que no se están asumiendo íntegramente los argumentos del magistrado de instancia, no procede hacer imposición expresa de las costas causadas en esta instancia.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación 221/2020 planteado por la procuradora de los tribunales doña María Aránzazu Urchegui Astiazarán, actuando en nombre y representación de Acciona Construcción, S.A. frente a la sentencia 32/2020, de cinco de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de San Sebastián, que confirmamos en su integridad.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0482 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.