Sentencia Administrativo Nº 10610/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1198/2007 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

RECURSO Nº 1.198/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10.610

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 30 de abril de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.198/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez en nombre y representación de D. Lucio contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 9 de julio de 2.007 por la que se desestima la solicitud formulada por el hoy actor de ser pasar a retiro con carácter voluntario. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se estime la demanda y se declare el derecho del actor a pasar a retiro voluntario, condenando a la Administración demandada a pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 del mes de abril del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.198/07 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez en nombre y representación de D. Lucio , la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 9 de julio de 2.007 por la que se desestima la solicitud formulada por el hoy actor de ser pasar a retiro con carácter voluntario.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que concurrían los requisitos legales exigidos en el artículo 28.b) del Real Decreto Legislativo 670/1987 , para acceder a la petición en su día formulada de pase a retiro, tener cumplidos mas de treinta años de servicios y haber cumplido los sesenta años de edad y que así lo reconoce la Administración, por lo que se debió acordar el retiro con independencia de la existencia del expediente disciplinario; ausencia de prueba sobre la existencia de fraude de ley, que no está motivado en la resolución objeto de recurso; que la existencia de un procedimiento sancionador que, al tiempo de solicitarse el pase a retiro, no se había resuelto aún, no puede determinar la denegación de esta solicitud; que aunque fuera expulsado del Cuerpo, de confirmarse la sanción, no perdería sus derechos pasivos en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 12/2007 ; que con la solicitud de pase a retiro no pretende eludir ninguna norma ni evitar ninguna sanción y que no está motivada la existencia de fraude de ley; que el pase a retiro no evitaría la expulsión del cuerpo ni la percepción de haberes pasivos, que el expediente de solicitud de retiro está caducado.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso, conviene en primer lugar poner de relieve los siguientes antecedentes y circunstancias, que resultan de los documentos que obran en Autos:

El recurrente, nacido el 5 de octubre de 1.946, ingresó en la Guardia Civil el 1 de julio de 1.966;

Con fecha 10 de enero de 2.003, fue detenido por la Brigada de Investigación de Delitos Monetarios de la Policía Judicial de Lisboa;

Con fecha 20 de febrero de 2.003, a consecuencia de esos hechos se le incoa expediente disciplinario 17/03, que quedó en suspenso por resolución de fecha 2 de junio de 2.003, al seguirse procedimiento penal en un Juzgado de Instrucción de Lisboa, hasta que recayera resolución definitiva;

Una vez recaida Sentencia firme con fecha 28 de junio de 2.006 , en la que el ahora actor resultó condenado como autor de blanqueamiento y otro de falsificación de documentos, a una pena que quedó reducida a seis años y dos meses, con fecha 23 de marzo de 2.007 se acuerda la reapertura del expediente disciplinario;

Mediante escrito fechado el 25 de abril de 2.007, que tuvo entrada en el registro del Servicio de Recursos Humanos con fecha 14 de mayo de 2.007, el ahora actor solicitó el pase a la situación de retiro con carácter voluntario;

El Servicio de Recursos Humanos solicitó con fecha 8 de junio de 2.007 informe sobre la solicitud formulada a la Asesoría Jurídica, que contestó que el procedimiento disciplinario estaba en tramitación, y en el mismo escrito se dice que no constaba que el procedimiento penal seguido en Lisboa hubiera concluido;

La solicitud de retiro con carácter voluntario fue desestimada por resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 9 de julio de 2.007, que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO.- Alega en primer lugar el recurrente que el expediente para resolver sobre su solicitud está caducado, por haber transcurrido el plazo máximo de tres meses para resolver, desde que presentó su solicitud el 26 de abril de 2.007 hasta que se le notificó su resolución, con fecha 31 de julio de 2.007.

Para resolver esta cuestión ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992 , que dice: "En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente."

Ha de estarse por tanto, no a la fecha de presentación del escrito por parte del interesado, sino a la fecha en que éste tiene entrada en el registro del órgano que sea competente para resolver sobre la solicitud.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, tal y como puede constatarse por los documentos que obran en el expediente administrativo, el ahora actor efectivamente presentó la solicitud de retiro con fecha 26 de abril de 2.007 en la Comandancia de la Guardia Civil de Marbella, solicitud que fue remitida al órgano competente para resolver, el Servicio de Recursos Humanos, donde se recibió el 14 de mayo, y así le fue comunicado al ahora actor con fecha 28 de mayo de 2.007, haciendo constar en esa comunicación que el plazo máximo para resolver era de tres meses a partir de la fecha de entrada en el Servicio de Recursos Humanos, tal y como dice el precepto referido, por lo que, habiéndosele notificado el 31 de julio la resolución de lo solicitado, no ha existido caducidad en el expediente, debiendo por tanto ser rechazada esta alegación.

CUARTO.- La jubilación voluntaria está regulada en el Real Decreto 670/1987, de 30 de abril , Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, que en su artículo 28.2 .b) declara que la pensión ordinaria de jubilación voluntaria se declarará a instancia de parte, una vez cumplidos los 60 años y reconocidos 30 años de servicios.

Este precepto ha de ponerse en relación para el caso que ahora nos ocupa, con el artículo 87.1 c) de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil que establece:

1. "La relación de servicios profesionales con el Cuerpo de la Guardia Civil cesa en virtud de retiro, que se declarará de oficio, o, en su caso, a instancia de parte, en los siguientes supuestos:

Con c) carácter voluntario, en las condiciones establecidas para la jubilación voluntaria en la legislación de Clases Pasivas del Estado."

No se discute que el recurrente, al tiempo de formular su solicitud de pase a retiro voluntario cumpliera los requisitos de tiempo de prestación de servicio y de edad, habiéndose denegado el pase a la situación de jubilado por considerar la Administración que el solicitante incurría en fraude de ley porque la verdadera finalidad de la misma no era cesar en la relación de servicios profesionales con la Guardia Civil, sino evitar que se le impusiera la sanción como consecuencia de las actuaciones judiciales y disciplinarias que se le siguen, que pudiera acarrearle la pérdida de la condición de miembro del Cuerpo.

Este efecto resulta de lo dispuesto en el artículo 87.2 de la Ley 42/1999 en la que dice que el pase a la situación de retiro determina la sustracción a la potestad disciplinaria, lo que se viene a confirmar en el artículo 2 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio que dice: "Están sujetos a la presente Ley los miembros de la Guardia Civil comprendidos en cualquiera de las situaciones administrativas en que se mantengan los derechos y obligaciones inherentes a la condición militar." Y en este sentido se ha pronunciado además el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 noviembre 2008 .

Pues bien, la Sección considera que, a la vista de los datos con que se contó a la hora de resolver sobre la solicitud de pase a la situación de jubilado, que figuran en el escrito de fecha 8 de junio de 2.007, esto es, desconociendo que ya se había dictado Sentencia condenatoria en vía penal y que, como consecuencia de esto, se había levantado la suspensión del procedimiento disciplinario, no puede considerarse que la solicitud fuera fraudulenta, porque al tiempo de resolver sobre la misma la Administración solo sabía que se había iniciado un procedimiento penal y otro disciplinario pero desconocía el resultado de ambos. Por tanto debió prevalecer el principio de presunción de inocencia y teniendo en cuenta que podía haber sido absuelto de los delitos que se le imputaban y que cumplía desde hacía tiempo los requisitos exigidos por la norma se cumplían, acceder a la solicitud de pase a la situación de retiro.

QUINTO.- En cualquier caso cabe añadir que, el efecto que tendría la imposición de la sanción no afectaría a los derechos pasivos del recurrente, y así el artículo 88 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil referido a la Pérdida de la condición de guardia civil, dice:

La 1. condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil se perderá por alguna de las causas siguientes:

Sanción d) disciplinaria de separación del servicio.

La 2. pérdida de la condición de guardia civil por las causas citadas en el apartado anterior de este artículo llevará consigo la pérdida de la condición de militar.

La 3. pérdida de la condición de guardia civil no supondrá, en ningún caso, el pase del afectado a retiro. El tiempo de servicios cumplido le será considerado a efectos de la determinación, en su momento, de la pensión que le corresponda.

Debe señalarse además que la diferencia en cuanto al estatus a que daría lugar la imposición de la sanción de separación del servicio, viene especificado en el artículo 87.2 , que dice:

"Los guardias civiles retirados disfrutarán de los derechos pasivos determinados en la legislación de Clases Pasivas del Estado, mantendrán los asistenciales y de otro orden reconocidos en las leyes, podrán usar el uniforme en actos institucionales y sociales solemnes y dejarán de estar sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, a las leyes penales militares y la disciplinaria del Instituto."

Y a continuación añade:

"En los supuestos en que un guardia civil retirado esté incurso en alguna de las causas contenidas en las letras b), c) y d) del apartado 1 del artículo siguiente, sólo mantendrá el derecho a su permanencia en el Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas en las condiciones establecidas en la normativa del mismo y los derechos pasivos que le correspondan."

Por tanto, tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada de 12 noviembre 2.008 : "... el retiro es otra cosa: es una extinción del vinculo profesional y una finalización del estatuto de derechos y obligaciones profesionales que rige mientras está vigente la relación funcionarial. Así lo proclama con claridad ese tantas veces mencionado artículo 87.2 de la Ley 42/1999 : "Los guardias civiles retirados (...) dejarán de estar sujetos ... y la disciplinaria del Instituto. Y una puntualización final resulta conveniente: no procede declarar la extinción de lo que ya está extinguido; pero esto no excluye que a quien ya haya sido retirado, y tenga por ello extinguida su relación funcionarial, le pueda ser aplicada cuando proceda, a través del correspondiente acto administrativo, la limitación dispuesta en el último párrafo del artículo 87.2 de la Ley 42/1999 ."

En definitiva, la Sección considera que la Administración debió acceder a la solicitud de pase a retiro del ahora actor en el momento en que fue formulada. Cabe añadir que en este sentido, en un supuesto similar se ha pronunciado la Sección Sexta de esta Sala en Sentencia de 24 de julio de 2.009 , que dice: "Tampoco se puede pretender averiguar o presumir la intención de fraude legal del actor con la mera presentación de la referida solicitud, pues es evidente que su petición fue anterior a la resolución final del expediente gubernativo de separación y que, al tiempo de presentarla, reunía las condiciones y requisitos para el pase a retirado por edad".

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 1.198/07 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez en nombre y representación de D. Lucio contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.