Sentencia Administrativo Nº 10618/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1576/2007 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10618/2010

RECURSO Nº 1.576/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10.618

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 22 de abril de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.576/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de D. Jacinto contra la Resolución del Ministerio del Interior, Subdirector General de Recursos de la Guardia Civil de fecha 13 de julio de 2.007, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el interesado frente a la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 22 de marzo de 2.007, por la que se acuerda revocar el destino de libre designación en la Sección de Información de la 4ª Zona (Sevilla) que tenía asignado el ahora actor. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare:

1.- No ser conforme a derecho la Resolución del Subdirector General de Recursos del Ministerio del Interior de 13 de julio de 2.007 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Director General de la Guardia civil de fecha 22 de marzo de 2.007, por la que se revocó el destino de libre designación del recurrente en la Sección de Información de la 4ª Zona de la Guardia Civil de Sevilla, y de su resultado, anulándola y dejándola sin efecto;

2.- El derecho a ser repuesto en el destino que ocupaba abonándose todos los complementos que se hayan dejado de percibir desde abril de 2.007, que se determinarán en ejecución de Sentencia, con los intereses legales que correspondan, con condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 del mes de abril del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.576/07 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de D. Jacinto , la Resolución del Ministerio del Interior, Subdirector General de Recursos de la Guardia Civil de fecha 13 de julio de 2.007, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el interesado frente a la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 22 de marzo de 2.007, por la que se acuerda revocar el destino de libre designación en la Sección de Información de la 4ª Zona (Sevilla) que tenía asignado el ahora actor.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: Aplicación indebida del artículo 76.1 de la Ley 42/1999 en relación con el artículo 39.1 del Real Decreto 1250/2001 , porque la falta de confianza no es causa suficiente para el cese, que solo puede acordarse en base a causas objetivas; que la prueba radica en los informes que hacen referencia a una información reservada que no consta unida al informe propuesta de revocación ni en el expediente y que no puede servir de base para la misma, discrepando con lo expresado en el informe de 28 de febrero de 2.008; que no hay ningún hecho objetivo que justifique la pérdida de confianza y que los informes que han servido de base a la revocación no están motivados; Infracción del artículo 39.4 del Real Decreto 1250/2001 porque la revocación se acordó por el General de la Zona, cuando ese precepto dice que tiene que acordarse por el Jefe de la Unidad, que en su caso era el Teniente Coronel Jefe de la Sección de Información y que se funda en la falta de idoneidad cuando se ha justificado por la pérdida de confianza, que, además solo puede ser apreciada por la misma autoridad que hizo el nombramiento; Que en la revocación en el destino se ha producido una clara desviación de poder, porque en realidad ha sido una sanción encubierta de pérdida de destino utilizando para ello el procedimiento de revocación por pérdida de confianza, concluyendo con el suplico anteriormente referido.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate consiste por tanto en determinar si la resolución impugnada, por la que se revocó al recurrente en el destino para el que había sido nombrado por el procedimiento de libre designación, es ajustada a derecho.

Para ello ha de partirse del principio según el cual la inamovilidad inherente a la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios cuando han sido cubiertos por concurso, sistema normal de provisión conforme a lo establecido en el artículo 36.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , desaparece en los casos en los que la cobertura se ha producido por el sistema de libre designación, regulado en los artículos 51 y siguientes del mismo Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, que limitan notoriamente los puestos que pueden cubrirse por dicho sistema (artículo 51.1 ) atenuando además las exigencias derivadas de la observancia de los principios generales de mérito y capacidad, pues se requiere de convocatoria pública pero en la cual únicamente han de reflejarse la descripción del puesto y los requisitos para su desempeño.

Como consecuencia del carácter de esta clase de nombramientos, en los que destaca fundamentalmente la nota de confianza en el nombrado, solo se requiere como motivación la referencia al cumplimiento de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria por parte del candidato elegido, y la competencia por parte de quien lo designa (artículo 56.1 del Real Decreto 364/1995 ), del mismo modo que el cese no se reviste de las garantías que asisten al funcionario nombrado por concurso, sino que "La motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla" (artículo 58.1 ).

En el ámbito propio del personal de la Guardia Civil, el artículo 71.2 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil y el artículo 3.1 del Real Decreto 1.250/2001 de 19 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo se establece que: "Son destinos de libre designación aquellos cuyo desempeño requiere condiciones personales de idoneidad, valoradas por la autoridad facultada para concederlos, entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto", y, con carácter general, según dice el apartado 2 "...aquellos otros que exijan una especial responsabilidad y confianza por razón del cometido a desempeñar"

El artículo 76.1 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre dice que "Las normas generales de provisión de destinos incluirán los motivos de cese en los mismos. En todo caso, los destinos de libre designación podrán ser revocados libremente por las autoridades competentes para su asignación".

En el mismo sentido, el artículo 39.1 del Real Decreto 1250/2001 , por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, dispone que "El Ministro del Interior, el Secretario de Estado de Seguridad y el Director general de la Guardia Civil podrán revocar libremente los destinos de libre designación por ellos asignados".

El cese en el destino de libre designación fue acordado por el Director General de la Guardia Civil, la misma autoridad que había acordado su nombramiento por resolución de fecha 6 de noviembre de 1.998 a vacante B-1, libre designación con exigencia de título, según consta al folio 18 del expediente administrativo.

TERCERO.- Una vez sentado que el cese en un puesto de libre designación puede ser acordado discrecionalmente por la autoridad que acordó el nombramiento, en base a los preceptos referidos, que dan cobertura normativa al cese que se impugna, procede analizar, en relación con las alegaciones formuladas por el actor, el alcance de la discrecionalidad, esto es, si los actos discrecionales, categoría a la que pertenece el de cese en un puesto de libre designación como el que nos ocupa, han de estar motivados y en qué medida se entiende cumplido tal requisito.

Así, es indudable que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha supuesto un importante avance en lo que se refiere al control de la discrecionalidad al establecer en su artículo 54.1 .f), que deberán motivarse, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

La doctrina científica considera que puede establecerse una distinción entre la motivación como referida a las razones reales, a los móviles subjetivos que llevaron al agente a adoptar una decisión, que difícilmente pueden conocerse, y las razones explicativas y justificativas de la decisión, siendo éstas últimas las únicas relevantes para el Derecho, por ser lo único verificable externamente. De lo que se trata, en aras a evitar la arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 in fine de la Constitución, es de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución para que pueda rebatirlos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1991 dice que "La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo una cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además y en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106,1 de la Constitución- que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado".

CUARTO.- Así, aunque, como venimos diciendo, los nombramientos y consiguientes ceses en puestos de libre designación, pertenecen a la categoría de actos discrecionales, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial viene afirmando que constituyen una categoría especial dentro de los actos discrecionales, que se caracteriza o se fundamenta en la confianza, lo que conlleva la innecesariedad de la expresión formal de los motivos que llevan a la adopción de la medida de nombramiento o cese en puestos de trabajo cuyo sistema de cobertura sea el nombramiento por libre designación.

Esta doctrina, que viene recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre de 2002 , que resolvió un recurso contra el cese de una Secretaria de un Vocal del C.G.P.J., personal eventual, sostiene lo siguiente:

"a) Reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (entre otras, en sentencias de 10 y 11 de enero de 1997 de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo ) que el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales (letra f del artículo 54.1 de la Ley 30/1992 modificada por Ley 4/1999 ), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. b) En esta línea, ya señaló también la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal, de 20 de noviembre de 1986 , que la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente. c) La propuesta... fundamentada en la «pérdida de confianza» determinó su cese por la autoridad competente.... Del examen precedente se infiere que la confianza sólo puede ser apreciada por la autoridad que verifica el nombramiento sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona y la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado para un cargo no son susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, pues la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente por la Administración, de acuerdo con sus normas especiales." Y más adelante continúa diciendo la mencionada Sentencia: "Lo anterior es revelador de que en la materia que aquí se está enjuiciando existe una regulación específica y no concurren las circunstancias aducidas por la parte actora al ser factores de confianza los inherentes a la designación, por tratarse de un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría de los actos discrecionales (como ha reconocido esta Sala y Sección en sentencia de 30 de noviembre de 1999, al resolver el recurso núm. 449/1997 ), pues la naturaleza del puesto de trabajo que venía desempeñando la recurrente, cuyo cese es objeto del presente recurso, se fundamenta en la pérdida de confianza, lo que determinó su cese por la autoridad competente .....y habiéndose adoptado éste a propuesta de la Vocal para la que la funcionaria eventual prestaba sus servicios, no puede sostenerse que se haya producido vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1997 , que se cita en la transcrita, dice: "... La ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue, y que le ofrece una especial confianza para ello, circunstancias que lógicamente variarán según el momento en que se produzca el nombramiento y las personas que ejerzan la autoridad llamada a verificar tal nombramiento, que, en un sistema democrático, pueden pretender en momentos distintos de tiempo finalidades diferentes en razón de su ideología. De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda otorgar a una u otra persona su confianza para el desempeño del cargo, sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona. A ello se añade la consideración de que la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado o no designado para un cargo no serían susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, que es el fundamento esencial del requisito de la motivación de los actos administrativos. La motivación de la resolución de no designar para un cargo de libre nombramiento a la persona propuesta (supuesto del presente litigio), que tendría que limitarse a una referencia a que las condiciones concurrentes en la persona rechazada no se estimaban suficientes por la autoridad competente para depositar en ella su confianza para el desempeño del cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa pública, no se traduciría en una proposición con eficacia jurídica, no dejando de ser sino la simple expresión de la facultad discrecional que es el verdadero fundamento o motivación del acto administrativo".

De ello deriva, además, que en tales supuestos, y como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 "... no se establezcan normas o criterios de valoración o de calificación de los méritos que, en su caso, invoquen o acrediten los solicitantes al modo de lo que, en general, se establece con relación a otros procedimientos selectivos, por lo que, obviamente, resulta, por un lado, que la libre designación o el nombramiento discrecional sólo puede apoyarse en la existencia o inexistencia de motivos de confianza que el Órgano de Gobierno competente para formular la propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de la motivación o, dicho de otro modo, sin necesitar que su voluntad se exprese previa exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a una determinada persona, y, por otra parte, que, como aquella competencia abarca y comprende también tal apreciación de confianza, ésta no podría ser jurisdiccionalmente revisada, ni fiscalizada, ni controlada, que es, justamente, el fundamento esencial del requisito de la motivación (...), innecesaria, por tanto, en tal supuesto, y, por lógica, no determinante, su ausencia, de vicio de anulabilidad...".

QUINTO.- En cualquier caso, la causa de la revocación en el destino del ahora recurrente está en el presente supuesto justificada por los informes que obran en el expediente administrativo de fechas 14 y 28 de febrero de 2.007 en los que se refiere la existencia de una problemática de carácter interno en la Sección de Información que afectaba al eficaz funcionamiento de la Unidad y que motivó la instrucción de la consiguiente información reservada, problemática que afectaba a la cadena de Mando, por lo que se propuso como primera medida una modificación del Catálogo de puestos de trabajo, incrementando la plantilla en un Comandante, haciendo mención a la repercusión que la actitud del Capitán cesado tenía ante el resto del personal de la Sección, habiéndose constatado de manera fehaciente que sus Mandos habían perdido la confianza en el Sr. Jacinto .

SEXTO.- Y en cuanto a la alegación referida a la existencia de desviación de poder mediante la revocación del destino una sanción, debe recordarse al respecto lo expresado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1995 que dice: "El vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el art. 106,1 en relación con el art. 6_0001art>103,1 CE y definido en el art. 83 LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, supone la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad y que, no obstante, está afectado de invalidez por contravenir, en su motivación interna, el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad. Por otro lado, ha precisado la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 6 marzo 1992, 25 febrero, 10 marzo y 12 mayo 1993, 24 octubre y 5 diciembre 1994 , y 15 enero 1995, entre otras- que para poder ser apreciada la desviación de poder, es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, no siendo suficiente basarlo en meras presunciones o conjeturas sobre ocultas intenciones. Por último, la jurisprudencia mas reciente de esta Sala ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba cumplida y plena, exigiendo esta nueva corriente jurisprudencial -SSTS 19 enero 1989, 24 octubre, 5 diciembre 1994 , entre otras- tan solo una acreditación que permita al Tribunal formar su convicción, dadas las dificultades que siempre tiene la probanza de motivaciones interinas.

En el caso que nos ocupa, se alega que el cese encubre en realidad una sanción, pero lo cierto es que las resoluciones impugnadas se refieren a la pérdida de confianza de los mandos naturales y a la desaparición de las circunstancias y condiciones de idoneidad que motivaron el nombramiento, sin que exista el más mínimo indicio de que las causas del cese estén relacionadas con un procedimiento disciplinario, lo que solo podría apreciarse cuando las circunstancias invocadas para el cese se materializaran en hechos incardinables en alguno de los tipos disciplinarios contemplados por la normativa de régimen disciplinario, lo que no ocurre en el presente supuesto. Debe recordarse al respecto que la "libre designación" en cuanto posibilidad de libre remoción entraña el reconocimiento en favor de la Administración de una potestad discrecional, del mismo modo que discrecional fue el nombramiento" y el análisis de la desviación de poder, como medio de control de esa discrecionalidad, opera precisamente en dicho ámbito y supone que la apreciación de aquel vicio requiere constatar que la decisión de cesar al recurrente, adoptada por el órgano competente, se debió a razones distintas del mero ejercicio de la potestad de autoorganización, lo que en modo alguno se ha probado en el presente supuesto.

Por tanto, debe confirmarse la resolución sometida a revisión por la que se acordó el cese en el destino del recurrente.

SEPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 1.576/07 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de D. Jacinto , contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser

confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.