Sentencia Administrativo Nº 1062/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 111/2007 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1062

PRESIDENTE : DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

MAGISTRADOS

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS /

En Cáceres a Diez de Diciembre de dos mil ocho.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 111 de 2007, promovido por el Procurador/a DOÑA MARIA ANTONIA MUÑOZ GARCIA, en nombre y representación del recurrente PIZESPA S.L, siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA; recurso que versa sobre: Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Infraestructuras y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Extremadura de 21 de noviembre de 2006, desestimatoria de solicitud de indemnización por extracción de materiales.

Cuantía Indeterminada euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a consideración de la Sala, la Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Infraestructuras y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Extremadura de 21 de noviembre de 2006, desestimatoria de solicitud de indemnización por extracción de materiales.

SEGUNDO.- Sin perjuicio que con posterioridad y en un momento concreto, hagamos referencia a determinadas fechas y actuaciones. Damos ahora por acreditados todos los hechos objetivos y actuaciones que dimanan del expediente, en especial, fechas de los actos dictados, contenido de los mismos, Órganos de los que emanan, fecha de las publicaciones oficiales, fechas de levantamiento de actas de ocupación, etc...

Reclama la Recurrente una serie de peticiones, algunas de ellas con carácter principal y otras subsidiarias. Dentro de las primeras insta la restitución de las parcelas, en la forma y manera que se hallaban ante de la ocupación temporal, condenándose a la Administración al abono de 3.045.388, 51 euros más intereses, así como una indemnización por imposibilidad de uso entre el periodo de la entrega de la Autovía hasta la restitución definitiva o el pago en el que se valoran las obras. Subsidiariamente se solicita, unas indemnizaciones valoradas de acuerdo a unos criterios explicados en la demanda. La Administración se niega entendiendo que en el año 2004, ya se pagó el Justiprecio de tal ocupación temporal de manera voluntaria por lo que no procede ningún otro pago, ni valoración, ni tampoco remisión al Jurado de Expropiación. Asimismo en la contestación se alegan una serie de óbices que harían imposibles entrar a conocer del fondo de la demanda. En concreto la falta de legitimación pasiva, prescripción del derecho, inadmisibilidad por firmeza de la Resolución, al abonarse el Justiprecio e interponerse fuera del plazo de los dos meses, así como la inadmisibilidad por no seguirse el procedimiento necesario para la reclamación de la responsabilidad Patrimonial.

Comenzando por las primeras de las cuestiones, lo que la Administración realmente alega, más que falta de legitimación, es la figura del Litisconsorcio por no traerse a la UTE que realizó el trabajo y que al parecer según aquella llego a una serie de compromisos con la propiedad. Como ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencias recientes de 16 de octubre de 2008 o 10 de enero de 2007 , el litisconsorcio pasivo necesario viene impuesto por vinculaciones subjetivas de carácter inescindible, que resultan del objeto del derecho material deducido en juicio, de tal forma que si no son demandados en juicio todos los responsables de la situación jurídica material deducida en el proceso, concurre una falta de legitimación pasiva que impide dictar sentencia estimatoria, haciéndose valer así los principios de defensa y santidad de la cosa juzgada.

Se acoge de esta forma el criterio uniformemente admitido, que considera como supuestos determinantes de litisconsorcio pasivo necesario, junto a aquellos que señala la ley de modo expreso -por ejemplo, artículos 1139 del Código Civil en cuanto a las deudas indivisibles o 600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la tercería de dominio, que habrá de dirigirse contra ejecutante y ejecutado, cuando el bien a que se refiera haya sido designado por él-, los de indivisibilidad o inescindibilidad de relaciones jurídicas, donde la posibilidad de fallos separados y lo que es peor, contradictorios, no resulta admisible. Por ello, a partir de la existencia de una invisibilidad de la situación jurídica, o de una comunidad de intereses, el litisconsorcio pasivo necesario se plantea en muy diversos supuestos -así por ejemplo, en las acciones de nulidad de contratos o de disposiciones testamentarias-, teniendo su fundamento, efectivamente, tanto en el principio de defensa, como en la necesidad de evitar situaciones contradictorias o quiebras en el principio de cosa juzgada.

Pues bien, teniendo en cuenta que la responsabilidad contable directa que pueda declararse, tiene el carácter de solidaria, según dispone el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y de la jurisprudencia recaída sobre la no obligatoriedad de traer a juicio a todos los deudores solidarios, la sentencia llega a la conclusión de que "no cabe apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la medida en que el fallo que recaiga en el presente proceso no produce efectos directos de tipo alguno frente a terceros". Creemos por tanto que ese Litisconsorcio no existe, ya que la Sentencia que se dicte no será de aplicación directa a la contratista. Decimos lo anterior en primer lugar porque del expediente se deduce que la expropiante, titular y beneficiaria de la Autovía y autora del acto, es la Administración demandada. En segundo lugar y por lo que de aplicación posee en el caso con la Sentencia de 23 de febrero de 1995 , "si bien las obras han sido adjudicadas a una empresa contratista, no puede olvidarse que su responsabilidad sería subjetiva, mientras que la de la Administración es directa y objetiva, todo ello, se insiste, sin que obste a una posible acción de reintegro que la Administración puede formular frente al contratista. Así pues, si bien la Administración puede repetir frente al contratista ello no excluye la responsabilidad directa de la Administración cuando el daño producido sea consecuencia de un actuar ligado a sus competencias de conservación y mantenimiento de las carreteras, y, habida cuenta de que el titular de una infraestructura pública es siempre la Administración, ésta en ningún momento deja de ejercer las potestades correspondientes y, correlativamente, de asumir la responsabilidad de los daños que puedan originarse, con efectos respecto de terceros.

A estos, obviamente, no cabe exigirles desentrañar si el daño es imputable a la Administración o a los contratistas , por lo que, tanto si el responsable de la lesión antijurídica es uno u otro, es factible la remisión unitaria al régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en los casos de ejecución de obras públicas, facilitando así un mayor margen de seguridad jurídica a los damnificados, pues para ellos es la Administración la que siempre desarrolla la actividad en cuestión y sin que deban esclarecer cuales son las relaciones internas entre contratistas y Administración a los efectos de las indemnizaciones a satisfacer. En idéntico sentido, se han pronunciado las sentencias de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 2004 y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19 de enero de 2004 y 18 de marzo de 2003 ". Por último, es en la contestación, cuando se alega la ausencia de legitimación y la posible responsabilidad del tercero, mientras que en la Resolución administrativa nada de ello se expone. En consecuencia la relación jurídico-procesal se halla bien constituida, siendo diferente cuestión si una vez examinado el fondo la Administración no viniera obligada a resarcir, pero sería un problema de legitimación "ad causam" y no "ad processum" a resolver en el fondo.

En lo tocante a inadmisibilidad por interposición fuera de plazo, debe estarse al criterio jurisprudencial esgrimido por la Recurrente. Es decir, si la notificación se realizó el 27 de noviembre, hecho no negado y la demanda se interpone el 29 de enero, siendo el día 27 de enero, sábado, es de aplicación lo dispuesto por el Tribunal Supremo por ejemplo en la Sentencia de 17 de julio de 2007 , al indicar que : "Por tanto, en aplicación de la anterior doctrina, resulta que en el caso que enjuiciamos la Sala de instancia, al declarar la inadmisibilidad del recurso, no se percató de que el día siguiente -7 de enero- a aquel en que vencía "ex lege" el plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo -6 de enero de 2002, fiesta nacional de la Epifanía del Señor-, era también inhábil, según se justifica por la resolución de la Dirección General de Trabajo de 16 de octubre de 2001, por lo que el Tribunal infringió los artículos 46.1 y 4 de la Ley Jurisdiccional, 133.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 185.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que se invocan como error in iudicando en este motivo de casación, pues el dies a quo para interponer el recurso finalizó el 8 de enero, fecha en que se presentó el citado escrito de interposición contra el acuerdo del Jurado".

Por lo que a la prescripción del derecho respecta, la STS de 11 de Octubre de 2001 ,ya indicó que:" La Jurisprudencia de esta Sala, en Sentencias, de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990, 21 de febrero de 1991 y 3 de mayo de 2000 , entre otras, ha precisado que el cómputo del dies a quo del plazo de prescripción de un año, -hoy día establecido en la Ley 30/92 , aplicable por razones temporales-, ha de computarse a partir del momento en que exista constatación del daño y comprobación de su ilicitud. La de 3 de Mayo de 2000, reseña que:" Según la jurisprudencia de esta Sala sobre el cómputo del plazo de prescripción de un año establecido para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, ésta no puede ejercitarse sino desde el momento en que resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Esta doctrina tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ) del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción), según el cual el plazo de prescripción de la acción comienza en el momento en que ésta puede ejercitarse, y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando concurren los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. En consecuencia, como se deduce de la prueba practicada y en especial del informe pericial, no se trata de un daño inmediato sino que el mismo, se ha desarrollado con el tiempo, de manera continua. Así se deduce del contenido de los folios 146 y siguientes del expediente, en los cuales se indica a fecha 20 de diciembre de 2005 que "la actuación aún no ha concluido", por lo que tampoco era posible determinar la realidad de ese daño continuo. No transcurrió por tanto el plazo anual al que la Ley se refiere.

Analicemos por último, la posible inadmisibilidad por no actuar conforme al procedimiento reglamentario regulado en materia de reclamaciones por responsabilidad patrimonial. Este Tribunal no desconoce la Doctrina Constitucional acerca de los pronunciamientos de inadmisión basados en criterios rigoristas y excesivos, (SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 3 ; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2 ; 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3 ; 235/1998, de 14 de mayo, FJ 2 ; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 7 , FJ 5 ; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 258/2000, de 30 de octubre, FJ 2 , entre otras.) Es importante traer a colación por la similitud del asunto, la Sentencia del TC de 13 de octubre de 2003 , donde se pronuncia acerca de un caso con una problemática que puede entenderse inicialmente como parecida a la de nuestro supuesto, en aquel caso, la Administración entró a conocer del fondo del asunto, existiendo acto expreso y además existió una petición administrativa que contenía los elementos esenciales recogidos en el RD 429/93. Eso ocurre ahora y basta para ello examinar el contenido de los folios 145 y siguientes del expediente donde la parte realiza una serie de peticiones que contienen básicamente los requisitos de la petición reglamentaria, habiendo entrado la Administración a conocer del asunto. Entendemos en consecuencia que sería contrario a la interpretación constitucional, vedar el acceso jurisdiccional, por los motivos reseñados. Efectivamente, nos situamos ante una situación en cierto modo controvertida si se aplicara con literalidad extrema lo que disponen los arts.112 y siguientes de la LEF , pudiéndonos plantear si nos situamos ante una estricta cuestión de responsabilidad patrimonial o incluso extracontractual en vía civil. Ahora bien, nuestro Tribunal Supremo ya estableció en la Sentencia citada de 1997 que: " La jurisprudencia, interpretando estos preceptos legales de acuerdo con el principio, insito en el derecho de daños, de favorecer, dentro de los criterios resarcitorios fijados por el legislador, que la compensación de los daños y perjuicios sea real y efectiva, ha mantenido que el procedimiento del artículo 114 de la Ley de Expropiación forzosa es aplicable no sólo cuando, como se prevé en su letra, no existe inicialmente acuerdo entre el beneficiario de la expropiación y el titular del bien, sino también, como se infiere de su espíritu, cuando, aun sin constar ese inicial desacuerdo, las circunstancias existentes en el momento en que inicialmente se fijó la indemnización por ocupación temporal no permitió tener en cuenta en toda su importancia y alcance las consecuencias que la prolongación de los efectos de la ocupación y la necesidad de restituir las cosas a su primitivo ser y estado iban a llevar consigo.

En estos casos procede, según la jurisprudencia, completar la indemnización con nueva intervención del jurado, para atender a estos nuevos aspectos, aun cuando se hubiera ya fijado y abonado la indemnización inicialmente prevista". La citada Sentencia realiza un estudio jurisprudencial y llega a entender que en estos casos la indemnización, debe ser satisfecha por la beneficiaria. Aplicando tal Jurisprudencia al supuesto enjuiciado, debe determinarse que aunque se fijó en la ocupación temporal la cuantía de los daños y estos se dieron como ciertos por los perjudicados, la realidad tal y como se deduce del informe pericial no desvirtuado, es distinta, ya que al realizar los trabajos durante la ocupaciones, se provocaron daños mayores y diferentes a los previstos. Así las cosas, es palmario que los particulares a quienes se ha causado daños en vía expropiatoria, siquiera sea mediante ocupación temporal, tienen derecho a ser resarcidos íntegramente de los daños causados por tal actuación. El propio Tribunal Supremo siguiendo un criterio amplio en materia de justiprecio incluye dentro del mismo los daños causados y que se derivan de la expropiación entendiendo que la cuestión ha sido resuelta en reiterada doctrina de la Sala conforme a la cual son indemnizables cuantos daños y perjuicios patrimoniales sean objetiva y directa concurrencia de la actividad expropiatoria. Así lo declaramos en Sentencia de 25 de septiembre de 1990 . Hemos precisado también en la de 11 de octubre de 2000 que el artículo primero de la Ley de Expropiación Forzosa , al establecer que es objeto de la misma la privación singular no sólo de la propiedad sino de cualesquiera derechos o intereses patrimoniales legítimos, viene a afirmar el carácter expansivo del Instituto de la Expropiación Forzosa, tal como afirma la Sentencia de 28 de abril de 1999 , por el cual el justiprecio y la expropiación alcanzan no sólo los bienes y derechos directamente ocupados sino a todos los que puedan resultar afectados por la actividad expropiatoria.

Por analogía con el caso examinado y teniendo igualmente en consideración, la postura de la propia Administración, sería contrario a derecho no pronunciarnos con respecto al fondo o deferir al particular a otras vías o procedimientos judiciales. Éste criterio ya ha sido adoptado en otros pronunciamientos judiciales similares, por nuestro Tribunal.

TERCERO.- Entrando en lo que podríamos denominar, aspecto sustantivo del asunto, la Recurrente ejercita una acción de Responsabilidad Patrimonial al entender que se dan los requisitos para ello. Básicamente, expone que la Administración ocupó temporalmente los terrenos sin seguir el procedimiento previsto y permitiendo que la adjudicataria, expoliasen aquellos, dándose una relación de causalidad entre dicha actuación y el daño. Existe asimismo, una lesión real que la parte valora de conformidad al criterio de la pericial del SR. Pedro Miguel que se acompaña a la demanda, estableciéndose diversos criterios de reparación. Por su parte la Administración, entiende que siguió el procedimiento legalmente establecido para realizar las ocupaciones temporales, que los préstamos fueron abonados y que la parte permitió el posible exceso al pactar con la UTE, adjudicataria una serie de mejoras que fueron realizadas. Asimismo entiende que en todo caso, esas cantidades que la demandante solicita, deberían reducirse conforme a los criterios que se exponen en la contestación.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998 ) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , al interpretar que:

"El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley (...)"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.".

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999 , la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974 : "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida".

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986 : "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 .

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 (artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 LEC , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda").

En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998 ). Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

Pues bien, sentado lo anterior y examinado el expediente y la prueba aportada, cabe entender que es cierto que la Administración no siguió en sentido estricto el procedimiento legalmente establecido. No podría haber seguido las obras hasta que el Proyecto Modificado, se aprobase totalmente y pagados los depósitos previos de las Expropiaciones. No obstante suele ocurrir que en ocasiones los trabajos continúan y se pacte con los afectados. Incluso se desprende que cuando se aprueba el Proyecto Modificado ya se habían extraído prácticamente la totalidad de las tierras afectadas. Es cierto que la Administración no actuó de la manera más correcta, en primer lugar por su defecto en la redacción de las actas expropiatorias, sin incluir el uso, la forma de rehabilitar el terreno, por no parar los trabajos, por no exigir al adjudicatario copias de posibles acuerdos alcanzados, por permitir profundidades de excavaciones superiores a las indicadas en el Proyecto modificado, etc...Ahora bien, lo cierto es que con independencia de ello, también es cierto que los expropiados, permitieron la extracción de tierras, con posterioridad a todo ello y así se reconoce incluso. Por último la UTE, inicialmente aparece como la beneficiada mayor al extraer un volumen de tierras sin apenas coste y sin cumplir al parecer sus obligaciones y decimos lo anterior porque lo lógico es que efectivamente existiera un pacto, no obstante ese pacto en autos no se acredita fehacientemente por lo que de acuerdo a la carga probatoria, ello corre en perjuicio de la propia Administración quien permitió tal actuar a la UTE, incurriendo así en "culpa in vigilando". Tampoco se demuestra que las obras realizadas se correspondiesen con las "mejoras" que se dicen pactadas. Ello se desvirtúa con el informe pericial y el resto de documentación. En definitiva, más que en cuestiones referidas a " vías de hecho" la actuación antijurídica de la Administración expropiante se centra en la falta de vigilancia adecuada a las actuaciones de la contrata, quien se excedió en su obligación de respetar el límite de extracción sin que se realizasen con posterioridad operaciones de restauración de préstamos y vertederos que se contemplan en el propio Proyecto presentado ante la Consejería de Agricultura. Tal actuación no debe ser soportada por el expropiado quien sufre un perjuicio real en su patrimonio, al verse despojado de materiales en exceso y sufrir las parcelas una modificación geográfica, en definitiva una lesión de la que debe ser indemnizado, sin que se demuestre que la adjudicataria cumpliese con los posibles pactos alcanzados. El precio abonado se refiere a otros conceptos distintos de los que se reclaman.

Llegados hasta aquí, debemos resolver el siempre espinoso tema indemnizatorio. No existe duda legal que la reparación "in natura" consistente en la restitución de las parcelas en la situación física similar en la que se encontraban, debe ser la primera solución, ello incluso por venir establecido así legalmente. Asimismo, en virtud del criterio de "reparación total" es consecuencia lógica que se abone la cantidad de 14751,50 euros correspondientes a la imposibilidad de uso hasta la fecha de presentación de la demanda y sin perjuicio de ulterior liquidación. Ahora bien, lo que esta Sala no comparte es la cuantía referida al coste de restitución pues el mismo sobrepasa notoria y desproporcionadamente el valor de los terrenos. Si se aplicara tal criterio, se sobrepasaría con creces el valor atribuido a aquellos en el Justiprecio. Así pues, para el caso de que la Administración en un plazo no cumpliese con tal obligación o la entendiera de muy difícil o imposible cumplimiento, procedería una indemnización y aquí la Sala, nos decantamos ponderadamente por ser el criterio más fiable, el referido al del canon por metro cúbico del terreno extraído, que según el perito asciende a 123269,25 euros, más la actuación por medidas correctoras, ascendería a 150.849,25 euros, sin aplicar el precio de afección al no tratarse de una expropiación en sentido estricto de privación de propiedad sino de un daño. A tal cuantía debe restarse la ya percibida por ocupación temporal, es decir 17.354,70 euros y a ella se añadirá la establecida "ut supra" por imposibilidad de uso, lo que hace un total de 148.246,05 ? SEUO y por último, procedería igualmente el añadido de los intereses de demora. Con tal cuantía de forma subsidiaria, se entendería indemnizado el daño.

En definitiva y para resumir:

- No se demuestra vía de hecho, sino que la actuación antijurídica de la Administración se contrae a la "culpa in vigilando" o "in eligendo" con respecto a la UTE. Lógicamente y sin perjuicio de las acciones de la Administración frente a la adjudicataria, el dañado puede dirigir su acción frente a aquella.

- Se acredita la realidad del daño, consistente en la extracción de mayor cantidad de material que la autorizada.

- No se prueba que se realizasen mejoras que compensaran tal daño.

- La cuantía indemnizatoria debe venir dada por los criterios establecidos.

CUARTO.- Conforme al art 139 de la LJCA , no cabe realizar imposición expresa en costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que estimando esencialmente el Recurso interpuesto por la procuradora Sra. Muñoz Garcia en representación de PIZESPA S.L. Debo declarar la existencia de responsabilidad Patrimonial de la Junta de Extremadura en el asunto al que se refiere la Resolución recurrida, anulando la misma y en su consecuencia condenar a la citada Administración para que restituya las parcelas 13.a y 15.a de la finca a la situación anterior a la que se encontraban antes de la ocupación temporal en los términos contemplados en el informe pericial SR. Pedro Miguel más el abono de 14751, 50 euros en el concepto descrito en el correspondiente fundamento y sin perjuicio de ulterior liquidación. Si la Administración no cumpliera en el plazo de seis meses desde el conocimiento de la firmeza de la Sentencia o se entendiese de muy difícil o imposible cumplimiento, se procedería a indemnizar en la cuantía de 148.246,05 euros sin perjuicio de la liquidación con respecto a la fecha de uso efectivo, más los intereses de demora. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.