Sentencia Administrativo Nº 1063/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 429/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01063/2009

SENTENCIA: 01063/2009

Apelación nº 429/09

Ponente: Sra. Teresa Sofía Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA NÚM. 1063

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª. Teresa Sofía Delgado Velasco

Magistrados:

Dña. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dña . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a 14 de septiembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 429/09, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de LA DELEGACION DE GOBIERNO de Madrid, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 29 de Madrid de fecha 21 de julio de 2008, dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 557/08, siendo parte apelada DON Valeriano representado y defendido por la licenciada doña Maria Teresa de la Cruz Yagüe.

Antecedentes

Primero.- En fecha de 21 de julio de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 557/08 cuya parte dispositiva acordaba la medida cautelar de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 16 de agosto de 2.007 que acordó la denegación de autorización de residencia temporal y la salida del territorio nacional del recurrente en un plazo de 15 días .

Segundo.- La demandada en dicho proceso interpuso contra el Auto recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a la parte demandante , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 11 de septiembre de 2.009 , teniendo lugar así.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Teresa Sofía Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por la Administración demandada , contra el Auto de 21 de julio de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de los de Madrid , que accedió a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido por entender que concurría arraigo familiar del demandante, pues fue autorizado a residir y trabajar en España ,y un cierto arraigo social y familiar ( su esposa y sus hijos tienen concedida autorización para residir legalmente en España ) , razones suficientes para suspender la resolución impugnada en lo relativo a la obligación de abandonar el territorio español.

En efecto, solicitada por otrosí del escrito de interposición del recurso la suspensión cautelar de dicha decisión, con base en el daño irreparable y en la pérdida de la finalidad del recurso, en el desarraigo que le produciría abandonar España donde tiene una esposa y ocho hijos ,dos con nacionalidad española , y en el principio de protección a la familia, , sin que ello perjudicase tampoco el interés general, el Auto ahora impugnado accede a la misma por entender, sustancialmente, que concurren los motivos previstos en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional que justifiquen la medida adoptada. Se afirma en dicho Auto, concretamente, que por el arraigo familiar del demandante cabe acceder a la medida cautelar de suspensión que propone, dado que por los documentos adjuntos a la demanda viene a probar que ya fue autorizado a residir y trabajar en España, así como que su esposa y sus hijos tienen concedida autorización para residir legalmente en España, poniendo todo ello de manifiesto un cierto arraigo social y familiar suficiente para suspender la resolución impugnada en lo relativo a la obligación de abandonar el territorio español mientras dure este proceso.

La parte demandada, la Delegación del Gobierno en Madrid, alega, en esencia, en su recurso de apelación lo siguiente:

a)-que no es procedente la suspensión porque no forma parte del contenido sustantivo del acto impugnado, que es una resolución denegatoria del permiso de residencia. Que sus efectos no pueden equipararse a un decreto de expulsión, y por ello no producen perjuicios de imposible o difícil reparación.

b)-que es solo una declaración de advertencia de precepto legal-constitucional, no una resolución en si misma.

c)-que el supuesto arraigo mencionado en la resolución recurrida no puede prevalecer sobre la regla general de no suspensión de los actos de contenido negativo a la vista de lo manifestado por esta parte.

d)-que es un acto de contenido negativo que no permite una resolución judicial de suspensión, que excedería del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa.

e)-que la medida cautelar se transformaría en una estimación anticipada con otorgamiento del permiso administrativo (suspensión como acto positivo) aunque no definitiva de la pretensión de fondo.

SEGUNDO .-En primer lugar , puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2.001 RJ. 2001/5914 en el que se manifiesta : "La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Resumiendo, conforme al artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Con esta dicción, el legislador parece haber optado por el criterio del "periculum in mora" como determinante para la concesión de la medida cautelar, si bien, manteniendo la procedencia de la ponderación de intereses en juego y del "fumus boni iuris" o apariencia del buen derecho, si bien, este último elemento con un carácter más secundario.

Ello no obstante, reiterada jurisprudencia (SSTS de 22 de mayo y 30 de junio de 1998 , entre otras muchas), ha señalado la necesidad de que los daños y perjuicios invocados por la recurrente para obtener la medida cautelar impetrada, han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional.

En el caso que nos ocupa, la representación de la parte actora alega, esencialmente, en apoyo de la solicitud de la suspensión del acto, el hecho de que el actor está integrado en el territorio nacional donde lleva mas de 20 años, y lo está en cuanto al domicilio , en cuanto al trabajo y en cuanto a su vida personal y familiar; y lo acredita con los documentos aportados en relación a que ya fue autorizado en otro tiempo a residir y trabajar en España, y que también están autorizados para residir legalmente en España su esposa e hijos. Por ello, aunque no se le haya concedido ahora el permiso de residencia sí que es evidente que el actor ha intentado -y lo ha conseguido- regularizar su situación en España, y que tiene por ello un claro asentamiento personal y social en nuestro país, con autorización de trabajo; de forma que podría considerarse acreditado que el abandono del mismo pudiera desencadenar situaciones jurídicas irreversibles que no podrían ser compensadas mediante la sola estimación del recurso principal en el que se sustanciara su reclamación de permiso de residencia.

Por todo lo cual la Sala considera que resulta de aplicación al presente supuesto el criterio de la difícil o imposible reparabilidad, pues en caso de estimarse el recurso después de haberle hecho salir de España al actor y haber regresado éste a su país, sería difícil reponer al mismo en la íntegra situación personal y laboral, social y familiar, anteriores a la emisión de la Resolución en todos sus aspectos .

TERCERO.- Una vez sentado todo lo anterior, hemos de precisar en primer lugar que aunque no se suspende el contenido propio del acto recurrido , que no es sino la denegación del permiso de residencia, sin embargo sí se hace con respecto a un efecto directo e inmediato del mismo, como es la salida u obligación de abandono del país, por lo que tampoco podemos reputarle como un acto de contenido meramente negativo, ya que la salida obligatoria es un acto de naturaleza positiva con un tratamiento cautelar independiente.

Es cierto, además, como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.002 , que en materia de expulsión de extranjeros (semejante a la salida obligatoria) esta Sala mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal. Por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones sobre que la suspensión de la orden de salida de España perjudica gravemente a los intereses generales.

No constando tales razones, parece evidente que la denegación del permiso de residencia en España no puede llevar consigo de forma automática la salida o expulsión de España, al menos a tenor de los datos que figuran en la presente pieza de medidas cautelares. Y es que consta en las actuaciones, como se ha dicho, no sólo el arraigo personal, laboral y familiar citados, sino también la concreción de su domicilio en la localidad de Alcorcón-Madrid (en el que está acreditado documentalmente que está domiciliado).

Por todo ello debe desestimarse el presente recurso de apelación, y confirmar el Auto impugnado, que accedió a la suspensión de la salida o abandono del territorio español.

CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación núm. 429/09, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de LA DELEGACION DE GOBIERNO de Madrid, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 29 de Madrid de fecha 21 de julio de 2.008, dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 557/08, por lo que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el mencionado Auto, accediendo a la medida cautelar solicitada por el actor de SUSPENSIÓN de la ejecución del acto de abandono del país consecuencia de la denegación del permiso de residencia; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.