Sentencia Administrativo Nº 1067/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 363/2012 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 363/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 1067/14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMAS

En Valencia a once de diciembre de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 363/2012 interpuesto por la Procuradora Dª Margarita Tornel Saura en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE DENIA, asistido por el Letrado D. Jesús Mandri Zárate contra la Sentencia nº 161/2012, de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante en el Procedimiento Ordinario nº 1212/2008, siendo parte apelada la ABOGACÍA DEL ESTADO. Ha sido Ponente el Magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 2 de Alicante dictó Sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 , en el procedimiento Ordinario registrado bajo el nº 1212/2008, en cuyo Fallo se dispone lo siguiente: Que debo estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE, frente a las resolución/es del AYUNTAMIENTO DE DÉNIA, referidas en el encabezamiento de la presente resolución, actos administrativos que se dejan sin efecto por no ser conformes a derecho.

Notificada la referida Resolución por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE DENIA se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la referida Sentencia y que se declare la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, al amparo del artículo 69.e ) y 128 LJCA , y alternativa y subsidiariamente, si se entra a conocer sobre el fondo del asunto, se declaran ajustados a derecho los actos objeto de recurso, condenando a la actora al pago de las costas del juicio.

La ABOGACÍA DEL ESTADO evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 9 de diciembre de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia nº 161/2012, de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante en el Procedimiento Ordinario nº 1212/2008. La citada Sentencia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Abogacía del Estado contra las resoluciones del Excmo. Ayuntamiento de Denia fechas 8 julio 2008, 10 julio 2008 y 14 julio 2008. En la primera de ellas se nombran miembros de la Junta de Gobierno Local y Tenencia de Alcaldía; en la resolución de 10 julio 2008 se realizan las Delegaciones Generales; y en el punto sexto de la Sesión Plenaria Extraordinaria de 14 julio 2008, se atribuye cargo electivo a ejercer en régimen de dedicación exclusiva y fijación de retribuciones correspondientes a Teofilo .

TERCERO.-La parte apelante integrada por el Ayuntamiento de DENIA impugna dicha resolución judicial en apelación alegando, en primer lugar, infracción de los artículos 58 , 58 y 69.e) todos ellos de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , por extemporaneidad del requerimiento previo previsto en el artículo 65.2 LRBRL y consiguiente extemporaneidad del recurso contencioso, señalando que la demandada formuló alegaciones previas interesando la inadmisión del recurso y el juzgador hizo caso omiso de su contenido y del procedimiento legalmente establecido, señalando que en la Sentencia el juzgador ni entra a valorar las cuestiones planteadas y no valora la documental aportada. Como segundo motivo de apelación, se alega infracción del artículo 73.3 LRBRL , contraviniendo la propia interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 18 de enero de 2012 , en la cuestión de inconstitucionalidad planteada, considerando que las limitaciones establecidas en el citado precepto se deben entender limitadas a la forma de ejercer los derechos edilicios definidos en el Reglamento Orgánico. Como tercer y último motivo de apelación, se alega infracción de los artículos 19 , 20 , 21 , 23 y 75 LRBRL , al interferir en cuestiones que afectan a la organización y estructura del Gobierno Municipal y las competencias atribuidas al Alcalde.

Por su parte, la ABOGACÍA DEL ESTADO se opone al recurso de apelación, alegando, en primer lugar, que la documentación requerida por parte de la Subdelegación de Gobierno de Alicante fue recibida en parte el 13 de agosto de 2008 y en parte el 26 de agosto de 2008, por lo que no existe extemporaneidad. Sobre la vulneración del artículo 73.3 LRBRL , considera que de la documentación obrante queda acreditado los hechos consignados en la demanda, pues se acredita que durante el tiempo en que el Concejal Teofilo perteneció al Grupo Socialista no ostentó la condición de miembro de la Junta de Gobierno local, y únicamente se efectuó una delegación en el área de urbanismo, vivienda, infraestructuras, sostenibilidad y servicios municipales. Tras causar baja en el grupo Socialista y tras la aprobación de la Moción de Censura, en la que el concejal no adscrito citado votó a favor, la Resolución de la Alcaldía de 8 de julio de 2008 nombró a D. Teofilo miembro de la Junta de Gobierno local y Cuarto Teniente Alcalde, la Resolución de 10 de julio de 2008 concedió a D. Teofilo la Delegación General en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible, lo que determinó una variación en las cantidades económicas a percibir, por lo que, concluye, concurre en el presente caso el presupuesto de hecho previsto en el artículo 73.3. LRBRL . Por último, considera que ha existido temeridad en la actuación del Ayuntamiento de Denia, y solicita la condena en costas.

CUARTO.-La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues ' la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada.

Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando prescribe que: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia .

En definitiva, es claro que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez 'a quo', pero tampoco cabe su desconocimiento, ni debe ignorarse, o sustituirla por la subjetiva valoración que pueda realizar la parte apelante, máxime cuando no se haya apreciado error en la valoración de la prueba, ni que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias.

QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, procede analizar los distintos motivos de impugnación alegados por el apelante en su escrito de recurso. El primero de ello hace referencia, como antes se ha visto, a la infracción de los artículos 58 , 59 y 69.e) LJCA . Su acudimos a los autos, es cierto que a los folios 89 y ss, el Ayuntamiento de Denia formuló alegaciones previas, señalando la extemporaneidad del recurso, al considerar que la documentación requerida fue recibida por la Subdelegación de Gobierno en fecha 13 de agosto de 2008, por lo que el requerimiento de anulación practicado el 11 de septiembre de 2008 debe considerarse fuera de plazo, y considera que el recurso contencioso interpuesto es extemporáneo. A continuación, considera que la publicación de los acuerdos en el BOP son actos de comunicación suficientes para poder ejercitar las potestades de control. Por último, alega la caducidad del recurso, al considerar que la demanda se interpuso un día después de la notificación del auto por el que se declaraba la caducidad. De dichas alegaciones previas no se dio el preceptivo traslado previsto en el artículo 59 LJCA , ni se resolvieron las mismas mediante auto. Sin embargo, el Ayuntamiento demandado procede, a continuación, a presentar escrito de contestación de la demanda (folios 127 y ss de los autos), reiterando la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, y los efectos de la publicación de los acuerdos en el BOP, sin realizar ningún tipo de alegación referente a su escrito de alegaciones previas, dictándose auto en fecha 3 de junio de 2009 fijando la cuantía y recibimiento el pleito a prueba, resolución que no fue recurrida por la parte, por lo que se atuvo a ella. En su escrito de conclusiones, la parte demandada reitera la causa de inadmisibilidad alegada, cuestión que es resuelta en la Sentencia objeto de apelación.

En consecuencia, si bien se aprecia la existencia de una infracción procesal, para que la misma sea causante de nulidad de actuaciones, tiene que haber provocado indefensión a la parte, indefensión que en el presente caso no concurre, pues en la Sentencia se da cumplida respuesta a la extemporaneidad planteada por el Ayuntamiento demandado.

Dicho lo cual, y reiterando dicha causa en el recurso de apelación, la misma no puede ser estimada, y ello por los motivos que a continuación se exponen. En el expediente administrativo consta al folio 128 solicitud de aportación de documentación que realiza la Subdelegación de Gobierno de Alicante al Ayuntamiento de Denia. En concreto se solicita la copia íntegra del acuerdo referido a la Moción de la Alcaldía sobre cargos electivos y fijación de las retribuciones, certificado de la Secretaría en el que se haga constar la fecha en que se entiende definitivamente aprobado el cargo de Concejal Delegado de Medio ambiente y desarrollo sostenible a D. Teofilo , certificado de la Secretaría en el que se informe sobre la situación anterior y cargo que ostentaba el mencionado Concejal, y certificado de la Secretaría y/o informe de la Intervención respecto a las retribuciones asignadas al citado D. Teofilo . El Ayuntamiento, en respuesta a dicho Oficio, remite en fecha 21 de agosto de 2008, la documentación relativa al Acuerdo de 14 de julio de 2008, anexionando las certificaciones de los Acuerdos de 28 de junio, 30 de agosto y 19 de diciembre de 1007, y 14 de julio de 2008 (folios 142 y ss), documentación que se recibe en fecha 26 de agosto de 2008 (folio 144). Es en las alegaciones previas, es cuando el Ayuntamiento de Denia aporta Oficio de 8 de agosto de 2008 (folio 111 vuelto de los autos), Oficio que no aparece en el expediente remitido, donde consta que se remite a la Subdelegación de Gobierno copia de las actas de las sesiones 7, 8, 9, 10 y 12 de 2008 del Pleno del Ayuntamiento, documentación que fue recibida en la Subdelegación de Gobierno el 13 de agosto de 2008. El requerimiento de anulación (folios 181 y ss del expediente administrativo) se remite el 11 de septiembre de 2008. Sobre este particular, el artículo 65 LRBRL dispone que: 1. Cuando la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico, podrá requerirla, invocando expresamente el presente artículo, para que anule dicho acto en el plazo máximo de un mes.

2. El requerimiento deberá ser motivado y expresar la normativa que se estime vulnerada. Se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo

En consecuencia, dado que se recibe distinta documentación los días 13 y 26 de agosto de 2008, pues, como antes se ha expuesto, la documentación remitida el 26 no es reiteración de la remitida el 13, e, incluso, como alega el Abogado del estado, la documentación remitida está incompleta, la presentación del requerimiento en fecha 11 de septiembre de 20078 está dentro del plazo de 15 días al que alude el precepto transcrito, y la interposición del recurso en fecha 10 de diciembre de 2008 no puede reputarse extemporánea.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO.-Sobre el fondo de la cuestión debatida, la parte considera que la Sentencia recurrida produce infracción del artículo 73.3 LRBRL , y del artículo 23.2 de la Constitución , así como los artículos relativos a la organización y estructura del Gobierno Municipal y las competencias atribuidas al Alcalde.

El precepto citado en primer lugar señala que A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos

[...] Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación.

El juez de instancia razona en su Sentencia lo siguiente: El Tribunal Constitucional desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada, lo que comporta que el artículo 73.3 de la Ley 7/1985 es constitucional y que, en contra de lo sostenido por el Ayuntamiento demandado, la actuación de la Subdelegación del Gobierno de Alicante respeta la doctrina constitucional que afecta al concejal adscrito.

Llegados a este punto, habiendo quedado acreditado que el recurrente ostenta funciones que no desempeñó con anterioridad, cuando formaba parte del grupo político formado por el partido político con el que concurrió a las elecciones del municipio de Denia, el recurso merece una acogida favorable, siendo procedente declarar la nulidad de las resoluciones recurridas en los puntos referidos por la Subdelegación del Gobierno de Alicante.

Pues bien, en las resoluciones recurridas, en la Resolución de Alcaldía de 8 de julio de 2008 se nombra a D. Teofilo miembro de la Junta de Gobierno Local y Cuarto Teniente Alcalde; en la resolución de Alcaldía de 10 julio 2008 se realizan las Delegaciones Generales, y en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible se realiza a favor de D. Teofilo ; y en el punto sexto de la Sesión Plenaria Extraordinaria de 14 julio 2008, se atribuye cargo electivo a ejercer en régimen de dedicación exclusiva y fijación de retribuciones correspondientes al citado D. Teofilo , lo cual supone que el sueldo bruto pasa a ser de 44.671'32€, como se recoge en la Resolución última citada. Ello determina la íntegra desestimación del recurso, pues, aceptando los argumentos de la Sentencia de instancia, que se hacen propios de esta Sentencia, las Resoluciones contravienen lo dispuesto en el artículo 73.3 LBRL, sin que se vulnere el artículo 23 de la Constitución y sin que se vean afectadas la organización y estructura del Gobierno Municipal y las competencias atribuidas al Alcalde. En efecto, el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 1 de marzo de 2012 , en la que declara la constitucionalidad del artículo 73.3 LBRL, tras señalar que no cualquier acto que afecte al status jurídico aplicable al representante político lesiona el derecho fundamental invocado, 'pues sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo , FJ 2 ; 107/2001, de 23 de abril , FJ 3 ; 208/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3 ; y 169/2009, de 9 de julio FJ 2 ), cita la STC 169/2009, de 9 de julio , FJ 3, sobre las facultades que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación provincial, esto es, la de participar en la actividad de control del gobierno local (provincial, en aquel caso) la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores.

Doctrina ésta que se reproduce en la STC núm. 117/2012, de 4/junio (rec. 325/2007 ), recordando que '.....entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones. Ninguna de estas facultades se ve necesariamente comprometida, como consecuencia de la imposibilidad de constituirse en grupo mixto o de integrarse en algún otro grupo político ( STC 169/2009 , FJ 3 ). En efecto, la consideración de los recurrentes como concejales no adscritos no les ha impedido ejercer las funciones de control del gobierno municipal (han podido presentar las mociones y escritos que tuviesen por conveniente), ni tampoco su plena participación en el Pleno de la corporación (han podido participar en las deliberaciones en el turno de intervenciones y ejercer el derecho al voto, que es un derecho individual de todos los miembros de la corporación)'.

Así pues, y en conclusión, el supuesto enjuiciado entra plenamente en el ámbito del artículo 73.3 LBRL y los acuerdos recurridos vulneran explícitamente sus prevenciones al atribuir a D. Teofilo los derechos políticos y económicos que antes no detentaba, por lo que la anulación realizada por el juez de instancia es ajustada a derecho, y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo,

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE DENIA, contra la Sentencia nº 161/2012, de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Alicante en el Procedimiento Ordinario nº 1212/2008 Resolución que confirmamos.

2.- Se imponen las costas a la parte apelante

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.