Sentencia Administrativo Nº 1068/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 160/2011 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 160/2011

Parte apelante: SERVEI CATALÀ DE LA SALUT y BADALONA SERVEIS ASSISTENCIALS, S.A.

Representante de la parte apelante: ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y JOAQUIN RUIZ BILBAO

Parte apelada: Brigida

Representante de la parte apelada: JOSEP Mª CORTAL PEDRA

S E N T E N C I A Nº 1068/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil doce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10/01/2011 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 118/2009, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de octubre de 2012.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración, Servei Català de la Salut interpone recurso de apelación contra la Sentencia Nº9/11 del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº3 de Barcelona de 10 de Enero de 2011 estimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entonces recurrente Dª Brigida en reclamación de indemnización por haber incurrido aquella en responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente asistencia médica practicada a su hija Dª Marisa .

Se opone a la misma en base a una serie de motivos como son en primer lugar, la nulidad de la sentencia de instancia referida por infracción del artículo 218 de la LEC en relación a la motivación de la misma, así como la infracción del artículo 209 in fine de dicho texto legal por no establecerse la cantidad objeto de condena deferida para ejecución de sentencia lo cual le causa indefensión.

Entiende en relación a este motivo que la motivación es una exigencia formal de las sentencias que no se cumple en el supuesto de autos ya que el juez de instancia no ha motivado cuales son los razonamientos que le han llevado a la estimación de la sentencia limitándose a hacer un resumen de cada uno de los informes periciales obrantes en las actuaciones para concluir, sin hacer explicación alguna, que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial causándose así indefensión al no tener un debido conocimiento de los argumentos por los cuales se produce la estimación de la demanda.

De igual manera, debería haberse fijado la cantidad objeto de condena no dándose presupuesto alguno para reservar su determinación en ejecución de sentencia lo cual habrá de conllevar una serie de gastos dentro del proceso siendo que existen pruebas suficientes en el mismo para establecer la indemnización lo que debe calificarse de incongruente, cuando además no hay indeterminación alguna para no hacer la cuantificación.

En lo relativo al fondo de la litis, se aludía a la falta de valoración de la prueba practicada pues como se ha dicho se hace una mera referencia a los diversos informes como omisión del proceso lógico de deducción que conlleva a la decisión final, cuando además del informe pericial emitido a instancia de la Administración resulta de forma clara que por la escasa sintomatología clínica que presentaba la lesionada y por sus especiales circunstancias era difícil efectuar el diagnóstico de la lesión que padecía desde un primer momento estando en todo caso indicada la cirugía que se llevó a cabo de forma correcta sin que el retardo del diagnóstico influyera en el resultado final.

No podía por tanto evidenciarse mala praxis ni negligencia actuándose correctamente en relación a la clínica específica que presentaba la hija de la recurrente.

Instaba la declaración de nulidad y la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia para que el juez de instancia dictara una nueva debidamente motivada y cuantificada, y subsidiariamente, para el caso de no apreciarse nulidad se dictara sentencia revocatoria.

En los mismos términos se pronunció la entidad BADALONA SERVEIS ASSISTENCIALS que se adhirió al recurso de apelación de la Administración.

SEGUNDO.-La parte apelada Dª Brigida se opuso al indicado recurso negando la existencia de causa de nulidad de la sentencia que había sido debidamente motivada por el juez a quo, no resultando arbitraria la decisión adoptada de determinar la cuantía indemnizatoria en fase de ejecución de sentencia habiéndose explicitado las razones oportunas para ello.

En cuanto a la asistencia médica prestada a su hija no había duda alguna, y así se declaró en la resolución judicial, la deficiente y baja calidad de la misma al haberse omitido una exploración mas completa de aquella que habría permitido detectar con anterioridad la lesión sufrida.

Solicitaba en consecuencia la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Con carácter previo es necesario recordar la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en relación con lo que debe ser el contenido del recurso de apelación, expresada, entre otras muchas, en sentencias de 13 de octubre de 1993 y 11 de marzo de 1999 .

En la primera, citando sentencias propias de 25 de febrero , 11 y 16 de abril de 1991 y las que en éstas se refieren, se afirma que la 'función procesal que corresponde al recurso de apelación radica en la depuración de los criterios hermenéuticos, valoración de las pruebas practicadas y, en definitiva, de los resultados obtenidos en la sentencia dictada en primera instancia; por lo que la mera repetición y carencia de nuevas alegaciones críticas que pongan de relieve los vicios de que pueda adolecer la resolución dictada por el Tribunal a quo, por parte de la apelante (...), es de por sí motivo bastante para desestimar el recurso de apelación, siempre que la sentencia recurrida aparezca como bien fundada fáctica y jurídicamente y no se aprecien vicios susceptibles de ser estimados ex oficio'.

Por su parte, la segunda de dichas sentencias indica que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se base la sentencia de instancia, no siendo admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate en los mismos términos en que lo fue en la primera instancia, como si en ella no hubiera sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Añade la misma sentencia, que tal doctrina viene siendo reiterada de modo constante, afirmándose en la de 4 de mayo de 1998 que: 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aún cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción delescrito de demanda...'.

Citando seguidamente sentencias del propio Tribunal, en el mismo sentido, de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 , 12 de enero , 20 de febrero y 17 de abril de 1998 '.

CUARTO.-A la vista de la valoración de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación así como en los de oposición al mismo y el de adhesión, y revisada la prueba practicada en primera instancia y demás documental obrante en los autos, puede adelantarse que no cabe por este Tribunal sino estimar en parte aquel con fundamento en los argumentos que seguidamente se expondrán.

Cómo se ha indicado en anterior fundamento jurídico, solicita la Administración que se declare la nulidad de la sentencia de instancia al entender que incurre en una clara falta de motivación lo que conlleva la infracción del artículo 218 de la LEC pues en definitiva se desconocen cuales son los motivos que han conducido al juez a quo a estimar la reclamación.

El artículo 209 de la LEC hace referencia a cual debe ser la estructura de una sentencia con el fin de conseguir una identificación de sus elementos esenciales y en cuanto al apartado fundamentos de derecho, en lo que aquí interesa, se señala que habrán de darse las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse.

A su vez el artículo 218 hace referencia a la exahustividad y congruencia de las sentencias, indicando que deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes. Se exige en su apartado 2 la expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas así como a la aplicación y la interpretación del derecho.

En repetidas ocasiones ha señalado la Jurisprudencia (ej Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2008 y de 7 de Junio de 2012 y Sentencia del Tribunal Constitucional Nº301/2000 de 13 de Noviembre por citar algunas) que el deber de motivación de las sentencias cumple un doble propósito, de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido para su posible impugnación, y de otro, hace posible comprobar que la fundamentación o la decisión no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120-3 de la Constitución , artículo 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el citado artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Este deber de motivación no significa que al juzgador le sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes hayan puesto de manifiesto, siendo suficiente la exteriorización de los elementos de juicio en los que se basa la resolución, de forma que las razones fácticas y jurídicas queden patentizadas dando respuesta a las pretensiones de aquellas.

Y ello es lo que sucede en el supuesto de autos pues la juez a quo, en el fundamento jurídico tercero de su resolución no solamente expuso el curso causal de los hechos acontecidos en el proceso asistencial (aunque se aprecia algún error de fechas) sino que se refirió a los principales elementos probatorios existentes como fueron los informes periciales así como de otra naturaleza obrantes en las actuaciones, así el de la Dra Verónica , el elaborado por el técnico del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas (ICAM), el emitido por el Jefe y la Supervisora del servicio de Urgencias del Hospital Municipal de Badalona, y por último, el aportado por la Administración demandada cuya autoría corresponde a la Dra. Marí Trini .

Sin necesidad de reproducir los mismos en su integridad, la juez a quo hizo referencia a los extractos de los mismos que estimó mas importantes, interpretando la prueba en su conjunto para llegar a la conclusión, y deducir, según se dice textualmente, que la hija de la aquí apelada había sufrido un daño derivado del deficiente funcionamiento del servicio público por error y retraso en el diagnóstico, por lo cual durante un tiempo no recibió la atención médica adecuada que pudo condicionar su evolución posterior pero que en todo caso fue causa de un sufrimiento importante hasta que se produjo el diagnóstico.

Una simple lectura de este fundamento, y a la vista de las referencias concretas efectuadas por la juez de instancia a los diversos informes, revelan sin necesidad de grandes disquisiciones, que funda su decisión en que no se llevaron a cabo todas las actuaciones de diagnóstico necesarias no siendo obstáculo para determinar este con anterioridad, la discapacidad de la lesionada. Incluso refiere expresamente que la propia perito de la Administración reconoció un retraso en el diagnóstico aunque justificara cual fue su causa.

Las partes han sido por tanto plenamente conocedoras de cuales fueron las razones por las que la sentencia de instancia consideró que se daban los presupuestos de responsabilidad patrimonial condenando a la Administración, siendo buena prueba de ello el hecho de que esta, como apelante, ha podido esgrimir en segunda instancia todos aquellos argumentos que ha estimado procedentes en defensa de sus pretensiones defendiendo el dictamen emitido a su propia instancia, por lo que es evidente que ninguna indefensión se la ha causado, debiendo recordar que cuestión bien diferente a la ausencia de motivación, es la disconformidad con la interpretación o conclusiones alcanzadas por el juez a quo.

Debe en consecuencia desestimarse esta causa de oposición y por tanto de nulidad de actuaciones invocada.

QUINTO.-El segundo motivo reflejado en el escrito de apelación y en virtud del cual debe dejarse sin efecto la sentencia impugnada es la falta de valoración de la prueba (a la que ya se ha hecho referencia) y la inexistencia de mala praxis en la asistencia médica defendida por la Administración apelante.

Esta funda sus razonamientos exclusivamente en las afirmaciones contenidas en el informe pericial a su instancia emitido por Doña Marí Trini , especialista en cirugía y traumatología, negando credibilidad a los restantes, salvo al elaborado por el Dr Mauricio y la Sra Andrea que le resultan favorables.

Puede adelantarse sin embargo que analizados todos los informes obrantes en los autos, periciales o no, debe alcanzarse la misma conclusión que la juez a quo, es decir, que existió una incorrecta actuación médica en el proceso asistencial practicado a la Sra Camila entre los días 12 y 20 de Septiembre de 2006 en el Hospital de Badalona.

Doña Verónica , Médica Inspectora de la Subdirección General de Evaluación e Inspección de Asistencia Sanitaria, emitió informe a raíz de la reclamación administrativa presentada por la ahora apelada (Folios Nº22 y siguientes del expediente) indicando en éste que en las asistencias prestadas a Doña Camila entre los días 12 y 20 de Septiembre de 2006 no se le diagnosticó de forma correcta fractura subcapital de femur dado que la paciente sólo se quejaba de dolor en la rodilla siendo diagnosticada en tres ocasiones de gonalgia habiendo sido objeto en todas ellas de las mismas pruebas.

Este tipo de fractura según aquella, pueden ocasionar un dolor diferido de rodilla y a la inversa siendo regla de la exploración del aparato locomotor la de examinar la articulación que está por encima, (el femur) y la de debajo (el tobillo), principalmente en el caso de la lesionada con problemas mentales y poco colaboradora.

Ciertamente añadía, no podía realizarse una exploración de todo el cuerpo 'por si acaso' pero sí como mínimo de ambas extremidades inferiores enteras.

En este tipo de pacientes se dice que es muy importante la exploración física que habría de ser mas exahustiva interrogando además a la familia.

Concluía que se producía una falta de control y de precauciones de la actividad del servicio de urgencias.

En su informe de aclaraciones añadió la facultativa que era imprescindible explorar otras articulaciones sobre todo si no existían signos evidentes de afectación de la articulación con síntomas de dolor para descartar o confirmar otro dolor referido.

En el informe del ICAM de 30 de Marzo de 2009 (Folios Nº236 y siguientes del expediente) se afirma que pese a las dificultades de comunicación derivadas de la discapacidad mental de la paciente y los síntomas en la rodilla derecha, era deseable una exploración mas completa que incluyese toda la extremidad inferior, y aunque en el ámbito de la atención urgente no es posible realizar pruebas radiológicas seriadas y múltiples de forma sistemática, la clínica y los signos exploratorios de una fractura de este tipo son suficientemente llamativas como para ser detectadas en una exploración física y en su caso profundizar en el diagnóstico.

En el informe emitido por el Cap y la Supervisora del Servicio de Urgencias el 18 de Septiembre de 2007 (Folios Nº72 y siguientes del expediente), en el apartado valoración se manifiesta que la actuación desde el punto de vista de los informes y de las exploraciones practicadas fue correcta porque la paciente sólo se quejaba de dolor en la rodilla derecha no habiendo referido los familiares otra clínica que no fuera esta.

Se añade que al tratarse de una paciente con retardo mental se dificultó uno de los datos mas importantes además de una buena exploración por falta de colaboración de la paciente realizándose finalmente el diagnóstico.

Finalmente se decía que no se podía realizar toda una seriada ósea a todo el mundo que acude al servicio de urgencias con una contusión en un área anatómica 'per si de cas té quelcom més'.

Por último, Doña Marí Trini sustenta su informe en el hecho de que la paciente siempre refería dolor en la rodilla, tolerando la sedestación aludiendo a su falta de colaboración por su retraso psicomotriz con espasticidad añadida que dificultaba aún mas la sospecha de lesión mas arriba de la rodilla, no siendo hasta que se detecta una clara actitud de defensa a la movilización de toda la extremidad cuando se diagnostica la fractura.

Se aludía a un error de diagnóstico frecuente en la fractura intracapsular ya que los síntomas pueden no manifestarse con claridad.

A criterio de la perito aún en el supuesto de retraso en el diagnóstico la indicación de la cirugía era obligatoria se realizó correctamente no pudiéndose aceptar que el retraso haya podido influir en el resultado final.

Se reconoce dicho retraso de diagnóstico de ocho días de la fractura que se justifica en la escasa sintomatología clínica y las circunstancias de la paciente.

A la vista de los datos expuestos, este Tribunal alcanza la conclusión de que el retraso en el diagnóstico de la lesión de la paciente se produjo de forma evidente e innegable, lo que es reconocido siquiera de forma indirecta por la perito Doña Marí Trini siendo buena prueba de ello el que trata de justificarlo en base a unos argumentos (los mismos que utilizan los responsables del servicio de urgencias), que en modo alguno pueden sin embargo excusarlo.

Doña Camila acudió hasta en tres ocasiones al servicio de Urgencias del Hospital de Badalona los días 12, 13 y 16 de Septiembre de 2006 en las que se le practica exploración física de la rodilla derecha y radiografía con orientación diagnóstica de gonalgia.

Pese a la dificultad que podía conllevar la exploración física por las circunstancias concurrentes en aquella, y de la persistencia del dolor y la no existencia de traumatismo en la rodilla ni de edema o derrame, en ninguna de las tres ocasiones se le practica una exploración mas completa al menos de toda la extremidad inferior derecha, sin que ello suponga una actuación desmedida, desproporcionada o excesivamente preventiva máxime cuando con la inmovilización persistía el dolor.

Téngase en cuenta que la falta de colaboración involuntaria de la afectada que por tanto no ayudaba ni facilitaba por manifestación de síntomas físicos claros la orientación diagnóstica por parte del facultativo, hacía necesario en una normal actuación en este concreto caso, la práctica de una exploración física mas extensa incluyendo las pruebas radiológicas pertinentes en lugar de confiar casi exclusivamente en lo que en cuanto al dolor pudiera decir la afectada.

No consta en los partes de asistencia referencia alguna a las manifestaciones de los familiares, en lo cual se excusa la Administración, por lo que se desconoce si en puridad las hicieron y no se recogieron, o no las hicieron o aún si fueron interrogados sobre ello pero en todo caso sí indicaron a la doctora de cabecera en visita al domicilio familiar el 15 de Septiembre (y que además preguntó sobre este extremo Folio Nº66) que no sólo tenía dolor en la rodilla sino también en la cadera e ingle.

Es evidente que si el propio interesado por su patología no facilita la información necesaria, esta habrá de extraerse en la medida de lo posible de los familiares a los que habrá de preguntarse mas extensamente como sucede cuando se trata de un niño pequeño y en este supuesto de haberse solicitado mas información aquellos habrían podido proporcionar la que dieron a la médico de familia.

De hecho en la visita del día 20 de Septiembre ya no parece que hubo problema para realizar el diagnóstico tras ampliar las pruebas, y a buen seguro la exploración, desconociéndose al no figurar en el historial remitido, que motivos son los que en esta ocasión llevaron a practicarlas de forma mas extensa aunque se apunta en el informe de Doña Marí Trini una falta de movilidad en la extremidad.

En definitiva y por lo dicho, no cabe sino suscribir, de forma mas ampliada, la misma conclusión alcanzada por la sentencia de instancia ya que los informes del ICAM y de Doña Verónica , de cuya imparcialidad y objetividad no cabe dudar, coinciden en afirmar que por las razones dadas, se produjo un retraso en el diagnóstico que pone en evidencia un deficiente funcionamiento del servicio público sanitario.

SEXTO.-Se denuncia por la entidad apelante, infracción del artículo 209 de la LEC por no establecerse en la sentencia la cantidad objeto de indemnización al estimar la demanda.

La finalidad de este precepto es que por razones de economía procesal y en beneficio de todos los litigantes, se debe prescindir del trámite de ejecución de sentencia para fijar la cuantía dineraria de un pronunciamiento condenatorio si existen elementos razonables de juicio suficientes para fijar el quantum indemnizatorio.

En igual sentido se pronuncia el artículo 71-1-d) de la Ley de la Jurisdicción que dispone que en el caso de ser estimada una pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios se declarará el derecho a la reparación, debiendo la sentencia fijar la cuantía de la indemnizacion cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello.

Sólo en otro caso, se fijarán las bases para la determinación de la cuantía en ejecución de sentencia.

En la resolución de instancia se afirma que se realizó una prestación sanitaria deficiente y durante el tiempo transcurrido hasta el diagnóstico posiblemente se condicionó la evolución posterior y en todo caso fue motivo de sufrimiento importante.

Se indica a continuación que reclamaba la recurrente 42.277'41 euros (en realidad 4.277'41 euros, error de transcripción) por gastos derivados de la mala actuación de la Administración y 90.000 euros por daños morales.

A continuación se señala que la parte actora sin embargo no aporta ningún medio probatorio que acredite la existencia del perjuicio, ni su entidad, ni la específica forma de cálculo de los importes reclamados por lo que la fijación de la cuantía a indemnizar debía realizarse en ejecución de sentencia previa justificación de los conceptos por los que reclama.

De entrada debe este Tribunal mostrar su total desacuerdo con las declaraciones de la sentencia de instancia por lo que a este punto se refiere.

Ello es así, porque no cabe confundir la prueba de los daños con su cuantificación, siendo este el primer defecto en el que incurre la juez a quo.

Corresponde en los supuestos de responsabilidad patrimonial la carga de la prueba del daño sufrido a quien lo invoca, por lo que la falta de acreditación del mismo, habrá de ser en todo caso causa de desestimación de la reclamación por ausencia de los presupuestos necesarios aunque se hayan acreditado los restantes y nunca podrá quedar diferido para el trámite de ejecución de sentencia la probanza de los mismos.

No puede por tanto confundirse la falta de prueba de los daños con la imposibilidad de su concreción económica.

De ahí que resulta totalmente inapropiada la referencia de la resolución judicial a que la parte recurrente no aportó prueba de la existencia del perjuicio, lo cual puede inducir a error, si bien de la interpretación conjunta de este apartado, aquella mas bien parece referirse a la dificultad de fijar la cuantía indemnizatoria por los conceptos reclamados.

El artículo 209 de la LEC (norma de supletoria aplicación en esta jurisdicción) establece que en el fallo habrá de resolverse sobre las pretensiones de las partes y si se trata de reclamación de cantidad habrá de fijarse de forma líquida, si bien se admiten sentencias con reserva de liquidación fijando al menos las bases para practicarla de modo que la cuantificación requiera una simple operación numérica (artículo 219).

Resulta por tanto verdaderamente excepcional pretender y aún que el tribunal pueda establecer que la condena se realice con reserva de liquidación.

Y en este supuesto concreto puede afirmarse que no había razón alguna para que la juez a quo no se pronunciara sobre el quantum solicitado.

Como se ha dicho se reclamaban por un lado 4.277'41 euros que se corresponden con gastos derivados de la incorrecta actuación de la Administración cuya documental obra en el expediente administrativo.

Y en cuanto a la restante cantidad de 90.000 euros, la misma es solicitada en concepto de daños morales derivados del retraso en el diagnóstico.

Cuando estos emanan de un daño material o resulta de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte.

No obstante, tal y como ha referido la Jurisprudencia, es evidente que la indemnización del daño moral se torna una tarea compleja, ya que al tratarse de un daño impalpable, su determinación resulta difícil, y más aún, su cuantificación.

Ello sin embargo no significa que no pueda ser objeto de fijación en sentencia, lo cual se hace habitualmente teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En atención a lo expuesto procede en relación a este apartado estimar el recurso de apelación, anular la sentencia de instancia retrotraer las actuaciones y con devolución al juzgado de procedencia se proceda por el juez a quo a la mayor brevedad a dictar nueva sentencia en la exclusivamente se establezca de forma concreta la cuantificación de los daños de conformidad con lo preceptuado en este fundamento.

Debe significarse que este Tribunal no puede siquiera por economía procesal establecer el importe de la indemnización en esta instancia, ya que de hacerlo incurriría en incongruencia por exceso, y ello por dos razones.

La primera, porque en el recurso de apelación instó la Administración la declaración de nulidad para el dictado de nueva sentencia por el juez a quo debidamente motivada y cuantificada, procediendo en este caso lo segundo al no haberse considerado la concurrencia de falta de motivación.

No cabe por tanto excederse de los márgenes del petitum contenido en el suplico del recurso.

La segunda porque la parte apelada, se opuso al recurso de apelación, no adhiriéndose al mismo, habiendo peticionado la confirmación de la sentencia de instancia, lo que significa que se aquietó con el pronunciamiento de la misma de determinar la indemnización en ejecución de sentencia.

Por tales argumentos no puede este Tribunal entrar a realizar la valoración, declarando únicamente que se dicte nueva sentencia estableciendo el importe concreto de la indemnización.

SEPTIMO.-No concurren los presupuestos necesarios para hacer imposición de costas.

Fallo

1.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la Sentencia Nº9/11 del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº3 de Barcelona de 10 de Enero de 2011 que confirmamos a excepción de la declaración relativa a determinar en ejecución de sentencia la cantidad indemnizatoria que corresponde a Dª Brigida por resultar la misma improcedente y que por tanto procede anular, debiendo retrotraerse las actuaciones con devolución al juzgado de procedencia para que a la mayor brevedad el juez a quo proceda al dictado de nueva sentencia en la que exclusivamente y de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, fije el quantum indemnizatorio de los daños por los conceptos reclamados en su día por aquella con desestimación de las restantes pretensiones de la Administración.

2.-No hacer imposición de costas.

3.-Para el supuesto de que se interpusiese recurso de apelación contra la nueva sentencia que se dicte, dese preferencia en su tramitación para votación y fallo una vez recibidas las actuaciones en este Tribunal.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 de octubre de 2.012, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.