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Última revisión
20/05/2010
Sentencia Administrativo Nº 10691/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 647/2007 de 20 de Mayo de 2010
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Mayo de 2010
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: ALVAREZ TEJERO, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 10691/2010
Núm. Cendoj: 28079330062010100961
Encabezamiento
RECURSO Nº 647/07
PONENTE SRA. María Isabel Álvarez Tejero
SENTENCIA Nº 10691
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA
SECCIÓN SEXTA (E)
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Gerardo Martínez Tristán
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Carmen Álvarez Theurer
Doña María Isabel Álvarez Tejero
En la Villa de Madrid, a 20 de Mayo de dos mil diez
VISTO el recurso contencioso-administrativo número 647/2007 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho por DON Roberto , contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 23 de mayo de 2007, por la cual se acuerda desestimar su petición sobre abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que igualmente expresa; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, termina suplicando se dicte Sentencia por la que, con anulación de las resoluciones recurrida, se reconozca su derecho a que les sea compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 horas semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios fijados en la demanda en el periodo no prescrito, mas intereses legales.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19 de Mayo de 2010 teniendo así lugar.
Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Isabel Álvarez Tejero, que expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo, se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 23 de Mayo de 2007 por la que se desestima la solicitud de abono de todas las horas de exceso generadas a lo largo de cinco años anteriores a la fecha de presentación de la reclamación administrativa, conforme a las reglas de valoración que expresa.
El recurrente, Funcionario de la Guardia Civil, con destino en la Comandancia de UPROSE, solicita que se declare no ajustada a derecho la resolución recurrida, alegando en síntesis que, en la prestación del servicio realiza horas de exceso y que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo (37,5 horas) que establece la Orden General del Cuerpo nº 37/1997 de 23 de septiembre, debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, calculando su importe dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre las horas de servicio ordinarias, los meses de 30 días entre 160,07 y los de 31, entre 166,07. Añade que no puede subsumirse este concepto retributivo en la percepción de complementos de productividad, que no están destinados a retribuir el exceso de horas y que la Circular 1/1998 tiene una posición jerárquica subordinada frente a las normas generales.
La Abogacía del Estado opone que mediante circular 1/98, de 6 de marzo se dictaron normas para percibir productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil no se abonan horas extraordinarias sino que el exceso sirve de base para percibir productividad, añadiendo que el recurrente estuvo percibiendo productividad mensualmente.
SEGUNDO.- Esta Sala y Sección se ha pronunciado en numerosas Resoluciones en temas idénticos al aquí debatidos, se dice en esas Sentencias y decimos en esta que: "Procede, en primer lugar, poner de manifiesto, la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas.
Efectivamente, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la
El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".
De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del
Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles", se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.
Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.
De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.
TERCERO.- Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica, se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.
Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria.
A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.
En el art.4.3 del
Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo".
La STS de 30-1-98 señaló: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales".
Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 , que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.
En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese "exceso horario", por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3 .a).
CUARTO.- Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución, implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".
Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado , en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.
Y estando al resultado de la prueba propuesta por el demandante, resulta que este ha percibido desde el mes de Enero de 1999 las horas de exceso, compensadas económicamente bajo el concepto retributivo de complemento de productividad y desde el mes de Junio de 1999 a Junio de 2006, periodo en el que se encontraba vigente la Circular numero 1 de 6 de Marzo de 1.998, ha percibido los correspondientes importes; a partir del mes de Julio de 2006, y derogándose la citada Circular, entra en vigor la Orden General numero 10, de 16 de Junio y las horas de exceso le han sido abonadas trimestralmente por tramos. Como así se ha certificado por la Sección de Haberes del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil.
Procede pues la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto al no proceder la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, conforme a las retribuciones integras mensuales divididas entre las horas de servicio ordinarias como se solicita.
QUINTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 647/2007, promovido en su propio nombre y derecho por DON Roberto , contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 23 de Mayo de 2007, por la cual se acuerda desestimar su petición sobre abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración, durante el periodo de tiempo no prescrito, y en consecuencia debemos declarar y declaramos que dicha Resolución es ajustada a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.