Sentencia Administrativo Nº 107/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 482/2003 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00107/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 482/2003

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Sr. Juan Alberto

Procurador: Sr. Pidal Allendesalazar

Demandado: La Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 166

Procurador: Sr. Requejo Calvo

SENTENCIA nº 107

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 1 de febrero del año 2008, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Don Juan Alberto , representado por el Procurador Don Luis Pidal Allendesalazar, contra " La Fraternidad- Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 166 ", representada por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo. La cuantía de este Recurso es de 165.278,32 ?. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso con fecha 16 de diciembre del año 2002 ante los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Madrid, que con fecha 27 de febrero del año 2003 remitieron los autos a esta Sala, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, condenase a la Mutua Patronal demandada a indemnizarle en la cantidad de 165.278,32 ? por los perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que recibió.

Segunda.- La Mutua Patronal " Fraternidad-Muprespa " contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso, condenando en costas al recurrente.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, quedando los autos para deliberación, votación y fallo, si bien la Sala decidió la práctica de determinada prueba de oficio, tras lo cual se confirió nuevo traslado a las partes para alegaciones, señalándose como nueva fecha para la deliberación, votación y fallo el día 15 de enero del año 2008.

Fundamentos

Primero.- Don Juan Alberto , por medio de escrito de fecha 16 de abril del año 2002, promovió ante " La Fraternidad- Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 166 "( en adelante Muprespa ), una reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con fundamento en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común ( LPC ), solicitando que se le indemnizara en la cantidad de 165.278,32 ? por los perjuicios sufridos a causa de la deficiente asistencia sanitaria que le prestaron los servicios médicos de la Mutua Patronal en cuestión, a raíz del accidente de trabajo que padeció el día 19 de julio del año 1999.

Muprespa no resolvió la solicitud anterior, por lo cual el Sr. Juan Alberto la entendió desestimada por silencio administrativo negativo, y a continuación interpuso este Recurso contencioso-administrativo.

Segundo.- Son datos de hecho relevantes para la adecuada resolución de este Recurso los siguientes, que derivan de la causa y del expediente administrativo:

A.- Don Juan Alberto , que prestaba sus servicios como albañil para la empresa " Punzón Gallego, S.L. ", el día 19 de julio del año 1999 sufrió un accidente al caer a horcajadas, desde un metro de altura, sobre un tablón en el que se hallaba trabajando; el Sr. Juan Alberto pensó que la caída no tenía mayor importancia y continuó trabajando, pero como el dolor no cedía, el día 23 de agosto del año 1999 acudió al hospital La Misericordia, con el que tenía concierto Muprespa, que era la Mutua con la que su empleadora tenía concertado el riesgo de accidente de trabajo, en donde tras hacerle unas radiografías, le indican que podía seguir trabajando, extendiendo parte de asistencia en el que consta " esguince ....lumbar, de sacro ".

B.- El Sr. Juan Alberto fue diagnosticado en el año 1992 mediante TAC, de una protusión dorso lateral izquierda, compatible con hernia discal a nivel L4-L5; la lesión anterior no determinó ninguna baja ni intervención del afectado desde el año 1992 hasta el año 1999 en que sufrió la caída antes referida, tratándose tan solo mediante rehabilitación realizada por el propio interesado, consistente en ejercicios para fortalecer la musculatura extensora de la espalda.

C.- Como los dolores y molestias continuaban, el Sr. Juan Alberto acude a consulta con Dr. Matías del Hospital La Misericordia, que no le da de baja pero le remite a los servicios médicos de Muprespa en Segovia, en los que es atendido por el Dr. Pedro Antonio , que emite informe de fecha 10 de septiembre del año 1999 en el que refiere que la exploración clínica lumbosacra es normal y la exploración radiológica no evidencia lesiones óseas en la actualidad, ordenando una resonancia magnética y dándole de baja a petición del afectado con fecha 7 de septiembre del año 1999, costando en el parte de baja "contusión lumbar ".

D.- El día 20 de septiembre de 1999 se realiza la resonancia magnética del Sr. Juan Alberto en la clínica San Francisco de Asís de Madrid, constando en el informe adjunto a la prueba practicada lo siguiente:

" El disco L4-L5 presenta cambios degenerativos con disminución de altura. Se observa profusión discal en L4-L5.

El canal raquídeo presenta un diámetro dentro de los límites de la normalidad.

El cono medular no muestra alteraciones y las raíces de la cola de caballo presentan una distribución normal.

En los cortes axiales, el nivel L-4L-5 presenta una profusión discal armónica y simétrica que impronta el saco dural.

El nivel L5-S1, en los cortes axiales, muestra una protusión discal lateralizada a la izquierda que no afecta al saco dural ni a los agujeros de conjunción.

Conclusión: Protusión discal L4-L5 en disco degenerado, con afectación moderada del saco dural. Desborde discal hacia la izquierda del disco L5-S1, disminuyendo moderadamente el agujero de conjunción izquierdo. "

E.- Don. Pedro Antonio emite informe de fecha 20 de septiembre del año 1999, en el que se consta literalmente " paciente visto en consulta en el día de la fecha, encontrando en la RMN una protusión L-4L-5 de tipo degenerativo. Resto sin hallazgos patológicos significativos. "

F.- El Sr. Juan Alberto a partir de la baja de 7 de septiembre de 1999, inicia tratamiento rehabilitador en los servicios de Muprespa, emitiendo el Dr. Miguel , de Muprespa, informe de fecha 6 de octubre de 1999 en el que se dice lo que sigue:

" Paciente que viene a nuestro Servicio por primera vez el día 10/09/99, y es visto por Don. Pedro Antonio , que le diagnostica de contusión lumbar el día 20/09/99.

Practicada RMN donde se objetiva una protusión degenerativa L4-L5 sin afectación neurológica.

Posteriormente el enfermo continúa con molestias lumbares, por lo que se pide una Gammagrafía ósea y analítica incluyendo HLB 27 que son negativos.

El paciente nos comenta que sigue con dolor lumbar sin objetivarse ningún déficit neurológico.

Creemos que deberá realizar tratamiento rehabilitador potenciando la musculatura abdominal y paravertebral y debiendo volver a nuestra consulta para revisión el próximo día 8/11/99. "

G.- El Sr. Juan Alberto es dado de alta el día 15 de noviembre de 1999, extendiéndose informe de fecha 10 de noviembre del año 1999 por el médico de Muprespa que la da, Don. Miguel , que dice así:

" Paciente que sufrió una contusión lumbar el día 19/07/99, sufriendo una nueva recaída en Septiembre por lo que es visto en nuestra consulta con dolor lumbar sin complicaciones neurológicas.

El paciente ha seguido tratamiento rehabilitador mejorando de su sintomatología por lo que es dado de alta para su trabajo habitual con fecha 15/11/99. "

F.- Desde su reincorporación al trabajo el 15 de noviembre de 1999, el Sr. Juan Alberto sigue con molestias, de forma que hace su trabajo lo mejor que puede pero sin llegar a encontrarse bien en ningún momento, al punto que el 20 de diciembre acude a los servicios médicos de Muprespa, que tras reconocerlo no le dan la baja, diciéndole que puede continuar trabajando.

G.- El 10 de enero del año 2000 el Sr. Juan Alberto comienza a sentir que, a la tensión que tenía de forma permanente en la zona sacrolumbar y en los riñones, se añade un adormecimiento que empieza a sentir en las extremidades inferiores, por lo que acude a los Servicios de urgencia de Muprespa, que le dan la baja ese mismo día y le prescriben una nueva resonancia magnética, que se hace una vez más en el Sanatorio San Francisco de Asís de Madrid el día 13 de enero del año 2000, figurando en el informe adjunto a la resonancia lo que sigue literalmente:

" En el plano sagital se valora una buena alineación de la columna.

Los cuerpos vertebrales y arcos posteriores muestran una señal y morfología normal.

El disco L4-L5 aparece con una alteración de señal y de altura y una pequeña protusión discal que no comprime el saco dural de forma llamativa.

En los cortes axiales se valora el nivel L3-L4 normal.

El nivel L4-L5 muestra una protusión discal discretamente lateralizada hacia la izquierda, que compromete el espacio caudal de ambos agujeros de conjunción, aunque más en el lado izquierdo y el nivel L5-S1 muestra también una protusión discal con componente herniario en el lado izquierdo, que compromete el receso lateral izquierdo e interesa la raíz S1 de ese mismo lado.

Conclusión: Protusión discal L4-L5 lateralizada hacia la izquierda, sin comprometer a los segmentos nerviosos, aunque afectando a la porción caudal de ambos agujeros de conjunción. Protusión discal con pequeño componente herniario lateralizado hacia la izquierda en el nivel L5-S1, interesando probablemente a la raíz S1 de este lado. "

H.- Don. Miguel emite informe sobre el Sr. Juan Alberto el día 2 de febrero del año 2000, en el que aparece lo que sigue:

" Paciente que estaba en tratamiento, por una lumbalgia, acudiendo a Urgencias el día 10.01.00, por recaída, presentando nuevamente dolor a nivel lumbar.

Practicado un estudio con RMN, es superponible al estudio de RMN hecho anteriormente, objetivándose una discreta protusión L4-L5, sin comprometer los segmentos nerviosos.

El enfermo deberá seguir tratamiento médico, y reanudará el tratamiento rehabilitador, potenciando la musculatura abdominal y paravertebral. "

I.- Don. Miguel prescribe nueva resonancia magnética lumbar al Sr. Juan Alberto , que se practica en la clínica de Madrid " Nuestra Señora del Rosario ", el día 28 de marzo del año 2000, haciéndose constar el correspondiente informe lo siguiente:

" Cono medular y raíces del filum normales.

Cono raquídeo de dimensiones normales.

Cambios degenerativos en columna lumbar con pérdida de señal discal en L4-L5.

Cambios discogénicos reactivos en la plataforma de los cuerpos vertebrales L4-L5.

En L4-L5 protusión discal posterocentral y paramedial izquierda, que ocupa espacio epidural anterior, impronta el saco dural y reduce el receso lateral izquierdo.

En L5-S1 protusión discal posterolateral y foraminal izquierda, que reduce el receso lateral izquierdo y la base del foramen, improntando levemente en el receso lateral izquierdo la raíz S1.

Resto de espacios discales y cuerpos vertebrales normales.

Conclusión:

Cambios degenerativos discales en L4-L5.

En L4-L5 protusión discal posterocentral y paramedial izquierda, que ocupa espacio epidural anterior, impronta el saco dural y reduce el receso lateral izquierdo.

En L5-S1 protusión discal posterolateral y foraminal izquierda, que reduce el receso lateral izquierdo y el foramen, improntando levemente en el receso lateral izquierdo la raíz S1. "

J.- Don. Miguel emite informe clínico sobre el Sr. Juan Alberto con fecha 12 de abril del año 2000, en el que expone literalmente lo que sigue:

" Paciente que el día 19.07.99 sufre caída de un tablón, produciéndose una contusión lumbar.

Es asistido en nuestro Centro por primera vez el día 10.09.00, por presentar un cuadro de lumbalgia sin ciática.

Se practica una RMN y una radiografía de columna lumbo sacra, objetivándose una protusiíon degenerativa L4-L5, sin signos de afectación neurológica, siendo dado de alta con fecha 27.09.99.

Acude de nuevo a Urgencias el día 23.09.99, por no poder flexionar la columna lumbo sacra y presentar dolor a nivel lumbar.

Se practica analítica y pruebas reumáticas, que son normales, G.O., que también es normal.

Inicia tratamiento rehabilitador, con discreta mejoría, por lo que es dado de alta con fecha 15.11.99.

Vuelve a Urgencias el día 10.01.00, por presentar dolor lumbar, irradiado a MII.

Se practica una nueva RMN, que es superponible a la realizada anteriormente.

El paciente nos comenta que sigue con molestias lumbares y acorchamiento en MMII.

Es visto por el Servicio de Neurología, no objetivándose ninguna patología.

Visto en Sesión Clínica el día de la fecha, el paciente comenta que presenta dolor lumbar y pesadez en MMII.

La exploración de columna lumbo sacra es completamente normal.

Pasa a la Unidad de Valoración. "

K.- Desde el día 10 de de enero del año 2000 el Sr. Juan Alberto ya no se volvió a reincorporar nunca a su trabajo habitual, siendo dado de alta, por propuesta de invalidez, el 25 de abril del año 2000, tramitándose expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe del Equipo de Valoración de Incapacidades el 22 de agosto del año 2000, en el que constaba el siguiente cuadro clínico: " Acorchamiento de MM.II. Protusión discal L4-L5 con disco degenerado que afecta a saco dural agujeros de conjunción. Protusión discal L5-S1 izquierdos que afecta agujero y raíz S1 izquierda. ", y asimismo, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: " acorchamiento de MM.II. Protusión discal L4-L5 con disco degenerado que afecta saco dural y agujeros de conjunción ", proponiendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, dictando Resolución dicha Entidad Gestora el 5 de septiembre del año 2000, en la que reconocía al Sr. Juan Alberto dicha incapacidad, con derecho a pensión del 55% de una base regulara mensual de 148.686 pts ( 81.778 pts ), en 12 pagas mensuales.

L.- El Sr. Juan Alberto comenzó a trabajar en la Cruz Roja como técnico auxiliar en el año 2006, firmando en diciembre de ese año un contrato con dicha entidad que estuvo vigente hasta el mes de diciembre del año 2007.

Tercero.- La Sentencia de la Sección Novena de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 7 de junio del año 2007 ( Recurso número 111/2004 ), resume de manera completa la regulación legal y la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de los servicios públicos sanitarios, en los siguientes términos:

" CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: " Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos ".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

" 1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad. "

Cuarto.- Expuestos los elementos y requisitos que en nuestro Derecho configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, hemos de analizar ahora, a la vista de las circunstancias que concurren en el caso y que se han reseñado cronológicamente más arriba, si existe tal responsabilidad en la atención médica recibida por el Sr. Juan Alberto .

En este sentido el demandante aportó junto con su escrito de demanda un dictamen pericial por Don Joaquín , Licenciado en Medicina y Cirugía, especialista en Medicina del Trabajo, especialista en Medicina Legal y Forense e Inspector Médico en excedencia, que dice así:

" Nexo de causalidad.

El paciente trabaja de rocero ( construcción ) por lo que el profesiograma funcional del trabajo que realiza, requiere de una completa integridad del aparato esquelético, siendo absolutamente necesario para su integridad y para el resto de los compañeros el equilibrio mormofuncional del caquis o columna.

El trabajador tuvo un accidente laboral con caída a horcajadas el día 19/07/99, no obstante no acudió a consulta hasta el 23/08/99, con clínica de lumbalgia limitante, después de una mínima exploración, se establece el diagnóstico de esguince lumbar y/o del sacro, siendo dado de alta.

Como persistía la sintomatología es remitido a la clínica de la Fraternidad, donde es atendido y se le practican radiografías de columna lumbar y RMN, en la consulta posterior es informado de que no existe ninguna variación clínica y que puede incorporarse a su actividad laboral habitual, no obstante en dicha RMN, si existía una lesión que se añadía a las alteraciones en la columna que presentaba el trabajador, esta era a nivel de L5-S1 una protusión discal lateralizada, que no afectaba a saco dural ni a los agujeros de conjunción, situación esta, que no fue informado el paciente, por el contrario se le informó de que podía trabajar, aun a sabiendo que los requerimientos ergonómicos del puesto de trabajo que desempeñaba, necesitaban una completa integridad del aparto locomotor y en particular de la columna vertebral, ya que dicho trabajo es necesario la manipulación de cargas y de movimientos de flexo-extensión forzadas circunstancias estas que favorecen la evolución de lesiones, circunstancia esta que se manifiesta en las RMN realizadas con posterioridad, de fecha 13/01/00 y 28/03/00 en la que se evidencia un empeoramiento progresivo. Desde el punto de vista médico pericial se produce un quebrantamiento de las normas que la lex artis determina, ya que por una parte no se informa al paciente de las lesiones que tenía y por el contrario, se le dice que las lesiones son similares a las que presentaba, confundiéndole y negándole la información que todo paciente debe poseer, en referencia a su situación clínica, y por otra parte, sometiendo al paciente a una situación de riesgo, para las lesiones que tenía, ya que permitir que el paciente accediera al trabajo, era un riesgo que no debería haber asumido el paciente, como así lo estimó la unidad de valoración de incapacidades, dándole una incapacidad permanente total para su trabajo habitual.

El estudio pormenorizado de la documentación presentada por el paciente atestigua que la Mutua Fraternidad, ocultó el diagnóstico correcto de las lesiones que padecía el afectado, así como le sometió a un riesgo para su integridad funcional, que determinó la mala evolución.

Conclusiones médico legales.

Como consecuencia de ello el paciente sufrió una inestabilidad del raquis lumbar, que requería separación de su trabajo habitual, circunstancia esta que la Mutua la Fraternidad y con ello los médicos que le atendieron, no realizaron, contribuyendo al deterioro progresivo de las lesiones.

1º.- Existió un deterioro progresivo de las lesiones en las sucesivas consultas realizadas por el paciente, en la cual el paciente no fue informado de las lesiones que presentaba, por el contrario, se le obligó a seguir realizando la actividad laboral que tenía, por tanto quebranto de forma clara y manifiesta de las normas que la Lex-Artis determina, información al paciente y evitar los riesgos que puedan ocasionarse de la actividad médica.

2º.- De todo lo anterior expuesto, queda manifiesto que las lesiones que presenta el trabajador, son secundarias al quebranto por parte de los médicos que le atendieron de la Mutua la Fraternidad, de las más mínimas normas que la Lex-Artis establece. "

El informe pericial anterior fue ratificado por el perito que lo emitió ante esta Sala, aclarando que dados los esfuerzos y manejo de cargas que realizaba el recurrente, y la lesión que presentaba, la continuación en el trabajo podía suponer un agravamiento de la lesión, que la columna tienen unas determinadas curvaturas, y si le las somete al esfuerzo propio de su trabajo, existe una gran probabilidad de que la lesión aumente y se produzcan lesiones en las zonas adyacentes de la columna, que la clínica que presentaba el recurrente era una lumbalgia en la que está indicado reposo y antinflamatorios, y que está absolutamente desaconsejada la realización de esfuerzos, por lo que el hecho de seguir trabajando en lugar de reposar, considerando que lo que hacía era machacar piedras, las posturas que adoptaba y el hecho de que trabajara a destajo, supuso el agravamiento de su lesión, y que los especialistas en medicina del trabajo, si le hubieran reconocido cuando sufrió la lesión, le hubieran dado apto para trabajar pero con restricciones esto es, que determinadas actividades propias de su trabajo no las podría realizar hasta su curación.

Aclaró también el perito en su comparencia ante esta Sala que el recurrente de 1992 a 1999 tiene un clínica con una sintomatología característica de una descompensación, y que el tratamiento seguido en ese periodo fue el adecuado, y que las protusiones en las L4, L5 y L5-S1, no tienen afectación del saco dural, lo que no impide que tuviera lesión neurológica, lo que solo podría haberse determinado con exactitud mediante un electromiograma, aclarando que la resonancia magnética de 13 de enero del 2000 refleja, en el informe que le acompaña, que la evolución degenerativa que allí se recoge es consecuencia de que el recurrente continuó trabajando cuando lo indicado era guardar reposo, y que aunque al paciente se le prescribe tratamiento y rehabilitación, cuando se reincorpora no se le realiza una evaluación con el fin de saber si estaba o no en condiciones de trabajar.

La Sala, a la vista de todo lo anterior, concluye sin ningún género de duda que concurren los presupuestos y requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de Muprespa por las lesiones que finalmente tuvo el Sr. Juan Alberto , las cuales determinaron que el INSS declarara la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

De un lado es indiscutible que existen unas lesiones que constituyen un daño efectivo evaluable económicamente, lo que no se discute por nadie, y además y sobre todo - y esto es lo que discute la Muta demandada - que la actuación de los servicios médicos de ésta es la causa del agravamiento de las lesiones iniciales.

En este sentido la Sala tiene que decir en primer lugar que el Sr. Juan Alberto no es cierto que acudiera por primera vez a los servicios de la Muta demandada el 10 de septiembre de 1999, como incorrectamente dice uno de los informes del Dr. Miguel , sino que la actuación de la Muta se inicia ya desde que el afectado acude al hospital de La Misericordia el 23 de agosto del año 1999, y ello porque este centro está concertado con la Mutua, de lo que es prueba cumplida el parte de asistencia que se le extiende, que es de la propia Mutua; en esa primera asistencia apenas se reconoce al paciente, y se le permite seguir trabajando sin prescribirle ningún tratamiento.

Así continúa el recurrente trabajando desde el 23 de agosto hasta el 10 de septiembre, fecha en la que por propia iniciativa acude al mismo hospital que le remite a los servicios médicos de la Muta, que le dan de baja y le prescriben una resonancia magnética. En esta primera resonancia magnética de 20 de septiembre de 1999 se aprecia una protusión discal L4- L5 en disco degenerado, con afectación moderada del saco dural, y un desborde discal hacia la izquierda del disco L5-S1, disminuyendo moderadamente el agujero de conjución izquierdo, en tanto que en la segunda resonancia magnética, que se lleva a cabo el 13 de enero del año 2000, tras haberse reincorporado el recurrente a su puesto de trabajo el 15 de noviembre del año 1999 y llevar trabajando por tanto de forma efectiva aproximadamente un mes medio ( sin contar los días festivos de las Navidades ), se aprecia una protusión discal L4-L5 lateralizada hacia la izquierda, sin comprometer a los segmentos nerviosos, aunque afectando a la porción caudal de ambos agujeros de conjunción, y además una protusiíon discal con pequeño componente herniario lateralizado hacia la izquierda en el nivel L5-S1, interesando probablemente a la raíz S1 de este lado, de lo que resulta con claridad que no es exacta la afirmación, también del Dr. Miguel , de que estas dos resonancias magnéticas se superponen, antes bien la mera comparación de las conclusiones de ambas resonancias ponen de manifiesto que las lesiones se han agravado, y además lo han hecho en el periodo en el que el trabajador es dado de alta por la Mutua - del 15 de noviembre de 1999 al 10 de enero del 2000 -, sin haberle practicado las pruebas diagnósticas cuando se reincorporó, que hubiesen acreditado de forma indubitada que la lesión había mejorado. Es ese alta el 15 de noviembre de 1999 la que a juicio del perito, que la Sala comparte, la que determina que el estado del paciente empeore respecto del que tenía el 20 de septiembre de 1999 cuando se le practica la primera resonancia, y empeora porque está realizando un trabajo de rocero, con esfuerzos lumbares considerables, que dado su estado el 15 de noviembre de referencia no podía realizar; la relación de causalidad entre el trabajo desarrollado entre el 15 de noviembre de 1999 y el 10 de enero del 2000 y las lesiones que se objetivan el 20 de enero del 2000, queda de manifiesto de la comparación de las dos resonancias magnéticas, y de otra parte se aprecia mala praxis por parte de los servicios médicos de la Mutua demandada por el hecho de dar de alta al trabajador el 15 de noviembre del año 1999 sin haberle realizado entonces una resonancia magnética que dejara claro si se hallaba o no en condiciones de trabajar, y ello es así al punto que el recurrente continúa trabajando en este periodo con muchas dificultades y molestias, llegando incluso a acudir a los servicios médicos de la Muta el 20 de diciembre del año 1999, que le dicen que continúe trabajando.

El perito del demandante ha sido claro y firme no solo en su dictamen, sino en su comparecencia ante la Sala, en las dos cuestiones claves a saber, la relación de causalidad entre la reincorporación prematura el 15 de noviembre del año 1999 y el agravamiento de las lesiones que se pone de manifiesto en la resonancia magnética del 20 de enero del año 2000, y la mala praxis consistente en darle de alta el 15 de noviembre sin comprobar de manera fehaciente su estado.

Frente a esta dictamen pericial, la Muta se limita a cuestionarlo pero sin aportar ella a su vez otros dictámenes o informes que lo desvirtúen o sirvan para avalar sus conclusiones - porque era a dicha Mutua la que debió haber aportado esos informes periciales en el momento procesal oportuno en lugar de pedir a la Sala que designase perito, lo que atendiendo a la condición de la demandada no procedía, al estar ella en perfectas condiciones de aportar su propio dictamen pericial -, sin que el hecho de que el perito no sea traumatólogo o neurólogo, reste a juicio de la Sala validez a sus conclusiones, toda vez que su formación como especialista en Medina del Trabajo y Medicina Legal, unido a su condición de Inspector médico en excedencia, lo acreditan como un profesional con preparación y conocimientos más que suficientes para emitir un dictamen como el que hizo, sin que de otra parte aprecie la Sala, con fundamento en los informes y pruebas que obran en la causa, que el estado final de las lesiones del recurrente se deba a la previa lesión que tenía desde 1992, porque bien a las claras al perito ha dicho que estuvo bien tratada y además no dio lugar a bajas o atención médica desde entonces hasta 1999, ni tampoco que las lesiones que se aprecian tras el accidente en la primera resonancia el 20 de septiembre de 1999, iban a desembocar de manera falta e indefectible en las lesiones que finalmente se apreciaron, porque para sostener esta postura hubiera sido necesario que el recurrente no hubiera trabajado en el periodo 15 de noviembre de 1999 a 10 de enero del 2000, por lo que se está en el caso de estimar la primera pretensión del recurrente y declarar la responsabilidad patrimonial de Muprespa por la asistencia sanitaria que le dispensó.

Quinto.- Declarada la responsabilidad patrimonial de Muprespa, procede ahora determinar la cuantía de la indemnización a la que tiene derecho el recurrente, que solicita la cantidad de 165.278,32 ? aplicando los baremos propios del seguro de responsabilidad civil de los vehículos de motor, contenidos en las correspondientes Órdenes del Ministerio de Hacienda.

Frente a esta valoración del demandante, nada opone la Muta demandada, por lo que en principio se estima correcta en atención a que sigue unos criterios objetivos generalmente aceptados en este tipo de cuestiones por los órganos de esta Jurisdicción.

Ahora bien, la cantidad solicitada tiene que ser minorado en atención a un dato objetivo que la Sala no puede desconocer, y es la existencia de la previa protusión en L4-L5 que le fue diagnosticada al demandante en 1992, y que por mucho que hubiera estado bien tratada y que no se hubiera objetivado con molestias o dificultades desde entonces, lo cierto es que existía y afectaba a la misma zona en la que se produjo la lesión posterior, de forma que este dato objetivo da lugar a que la cuantía de la indemnización deba ser proporcionalmente minorada, al criterio de la Sala, y si a ello se añade que el recurrente ha podido desempeñar trabajos como administrativo en determinadas épocas, se considera ajustada a Derecho una indemnización por importe de 100.000 ?.

Sexto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no procede una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso promovido por Don Juan Alberto contra la desestimación por silencio administrativo, por " La Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 166 ", de la reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas realizada por aquel por medio de escrito de fecha 16 de abril del año 2002, reseñado en el Fundamento de Derecho primero, anulamos la referida desestimación por silencio administrativo, por ser contraria a Derecho, y declaramos el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Muta referida en la cantidad de 100.000 ?, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.