Sentencia Administrativo Nº 107/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 516/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

20

Recurso nº 516/2010

RECURSO Nº 516/2010

PONENTE SR. Gerardo Martínez Tristán

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Mª Jesús Muriel Alonso

Don Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a uno de febrero de dos mil doce.

VISTO el recurso contencioso administrativo número516/2010seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto, en su propio nombre y derecho, porDON Eladio ,contra la resolución dictada por la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia, con fecha 18 de marzo de 2010, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución de 13 de julio de 2009, dictada por la Subdirección General de Programación de la Modernización en el ejercicio de competencias delegadas de la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia, que se confirma por ser ajustada a derecho. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día uno de febrero de dos mil doce, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Gerardo Martínez Tristán, Presidente de la Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en su propio nombre y derecho porDON Eladio, se dirige la resolución dictada por la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia, con fecha 18 de marzo de 2010, por la que se acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución de 13 de julio de 2009, dictada por la Subdirección General de Programación de la Modernización en el ejercicio de competencias delegadas de la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia, que se confirma por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO: El demandante viene prestando servicios en la Administración de Justicia como Secretario sustituto desde el día 27 de junio de 2006 hasta el día 31 de mayo de 2007. Presentó solicitud a la Administración interesando el abono antes mencionado, pero le fue denegado.

La petición se basa en el Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70 del Consejo, en cuya cláusula 1 se establece que el Acuerdo 'tiene por objeto: a) Mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'. Su ámbito de aplicación conforme la cláusula 2 se refiere a 'los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro'. Se precisa que a tenor del Acuerdo se entenderá por trabajador con contrato de duración determinada 'el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado (cláusula 3). Finalmente, en la cláusula 4 se regula el principio de no discriminación, al disponer que no se podrá tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera distinta que a los fijos, a menos que se justifique la diferencia en razones objetivas. El artículo 2 de la Directiva 1999/70 establece para poner en vigor las disposiciones adecuadas, que la fecha límite será el 10 de julio de 2001. La demandante, a la vista de que el Estado español ha incumplido la Directiva en cuanto no la ha incorporado al Derecho interno en la fecha límite antes mencionada, y que la Jurisprudencia reconoce en estos supuestos la primacía del Derecho Comunitario sobre el nacional, pudiendo ser invocado aquél por los justiciables, interesa que se declare su derecho a que los efectos económicos de los servicios previos reconocidos sean los cuatro años anteriores a la solicitud administrativa, aunque ello implique el reconocimiento de periodos anteriores a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público.

La Administración, por su parte, solicitó la desestimación de la demanda por cuanto la Directiva no impone a los Estado miembros ninguna fecha concreta desde la que deban reconocerse y producir efectos económicos los derechos en ella establecidos. La trasposición de la Directiva se efectuó en España por la Ley 7/2007, que señala claramente que los efectos retributivos se producirían 'únicamente a partir de la entrada en vigor de la presente Ley', criterio al que también se remite la Ley 13/2007, que añade que el reconocimiento se hará'previa solicitud del interesado'.

SEGUNDO.-En relación con la cuestión debatida conviene señalar que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre asuntos análogos entre ellos la sentencia de esta misma Sala y Sección, que puso fin al recurso 348/09, de fecha 20 de mayo de 2011 , por lo tanto bastara con remitirnos a lo sostenido en los fundamentos del citado precedente en la que se exponía lo sigue:

El objeto del presente litigio es, por lo tanto, la resolución de 31 de marzo de 2009 de la Subdirección General de Relaciones con la Administración de Justicia por la que se deniega a la parte hoy actora el abono de las cantidades correspondientes al concepto de antigüedad e intereses que había reclamado el 4 de diciembre de 2007 por aplicación directa de la Directiva 1999/70 del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración limitada.

La demandante viene prestando servicios como facultativa del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses desde el 10 de marzo de 1984, en total 23 años, 8 meses y 27 días en el momento de formular la demanda, mediante contrato de interinidad.

La petición se basa en el Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70 del Consejo, en cuya cláusula 1 se establece que el Acuerdo 'tiene por objeto: a) Mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'. Su ámbito de aplicación conforme la cláusula 2 se refiere a 'los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro'. Se precisa que a tenor del Acuerdo se entenderá por trabajador con contrato de duración determinada 'el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado (cláusula 3). Finalmente, en la cláusula 4 se regula el principio de no discriminación, al disponer que no se podrá tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera distinta que a los fijos, a menos que se justifique la diferencia en razones objetivas. Elartículo 2 de la Directiva 1999/70establece para poner en vigor las disposiciones adecuadas, que la fecha límite será el 10 de julio de 2001. La demandante, a la vista de que el Estado español ha incumplido la Directiva en cuanto no la ha incorporado al Derecho interno en la fecha límite antes mencionada, y que la Jurisprudencia reconoce en estos supuestos la primacía del Derecho Comunitario sobre el nacional, pudiendo ser invocado aquél por los justiciables, interesa que se declare su derecho a que los efectos económicos de los servicios previos reconocidos sean los cuatro años anteriores a la solicitud administrativa, aunque ello implique el reconocimiento de periodos anteriores a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO.- Pues bien, en el ámbito estrictamente laboral, la Ley 12/2.001, de 9 de Julio, procedió a incorporar a nuestro Ordenamiento interno el contenido, entre otras, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, como expresamente se afirma en su Exposición de Motivos, incorporando, en lo que aquí se debate, un nuevo apartado alartículo 15 del Estatuto de los Trabajadores(el Sexto) que dispone que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquéllas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'.

Merece destacarse que la relevancia de la Directiva 1999/70/CE ha sido puesta de relieve por laSentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de Mayo del 2.008, que, con remisión a unaSentencia precedente de 7 de Octubre de 2.002, dictada en Sala General, reiteraba que tanto lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, como en elartículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, trasposición de aquélla, cuando dispone que los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida, 'aun no aplicables tales preceptos a la situación contemplada en aquella Sentencia ni en ésta por razones temporales, había que tenerlas en cuenta a la hora de interpretar los preceptos de cualquier Convenio anterior a la hora de resolver problemas concretos de aplicación de lo dispuesto en ellos a situaciones anteriores, en clara defensa de un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato'.

Continuando en dicha línea Jurisprudencial, el Auto de la Sala de lo Social del Alto Tribunal, de 31 de Enero del 2.008, alude a la doctrina contenida en laSentencia de 17 de Mayo de 2.004, sobre equiparación expresa en derechos y condiciones de trabajo entre trabajadores fijos y temporales o, dicho de otro modo, sobre la 'normalización igualitaria' entre ambos tipos de trabajadores, impuesta ya por la Directiva 1999/70/CE, negando que exista una aplicación retroactiva de la Ley 12/2.001, que por otro lado, se añade, hubiese estado justificada. La Directiva mencionada es aplicada por la Sala, incluso como criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso, y que a partir de laSentencia de 7 de Octubre de 2.002, antes citada, provoca un cambio Jurisprudencial para adaptar la doctrina de la propia Sala a la nueva situación legislativa.

La propiaSala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de Septiembre del 2.006entre otras, ha mantenido el criterio de que, 'reconocido un derecho de antigüedad sin distinción a favor de los trabajadores fijos no puede éste serles negado a los trabajadores temporales por cuanto esa distinción constituiría un trato desigual e injustificado de estos últimos a la luz de lo dispuesto en elartículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadoresen el cual, a partir de la reforma introducida por la Ley 12/2.001, de 9 de Julio, en trasposición de lo previsto en la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida, ha introducido un principio de trato igualatorio entre los trabajadores fijos y los temporales al disponer que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

También elTribunal Constitucional, en Sentencia 104/2.004,Sala 1ª, de 28 Junio, recurso de amparo 4.360/1.998, declara, citando los avances introducidos en la legislación laboral por la citada Directiva, que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que se pueda configurar a los trabajadores temporales, como colectivo, en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores que a veces se singularizan calificándolos como trabajadores fijos, o trabajadores de plantilla, pues tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas'.

CUARTO.- Dibujada la evolución que se produjo en nuestro Derecho Laboral por efecto de la Directiva de constante cita, a renglón seguido se ha de poner de relieve que la misma no fue traspuesta al ámbito de la función pública en la fecha límite que el Estado Español tenía para ello. Y no lo fue pese a que sobre la aplicabilidad al Sector Público (Función Pública inclusive) de las Directivas en materia de igualdad en el empleo, los pronunciamientos delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ya eran unánimes y reiterados antes de la promulgación de la Directiva 1999/70, baste destacar, a título ilustrativo, el de 2 de Octubre de 1.997(rec. Nº C-1/1995), en cuyo apartado 18 se precisa: ' Debe señalarse que, excluir la función pública de su ámbito de aplicación, sería contrario a la finalidad del artículo 119. Por lo demás, el Tribunal de Justicia declaró, en suSentencia de 21 de Mayo de 1.985, Comisión/Alemania (248/83, Rec. p. 1459), apartado 16, que la Directiva 76/207, al igual que la Directiva 75/117, se aplica a las relaciones de empleo del sector público. Precisó, además, que estas Directivas, como el artículo 119, tienen un alcance general, inherente a la propia naturaleza del principio en ellas definido'.

Y precisamente respecto de la Directiva en cuestión se pronunció elTribunal Europeo en su Sentencia de 13 de Septiembre de 2.007, (caso Yolanda del Cerro contra Servicio Vasco de Salud), reconociendo el derecho de los funcionarios interinos a percibir la retribución por trienios, al afirmar en su parte dispositiva:

'1º El concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión como la controvertida en el procedimiento principal, dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos.

2º La Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

En este sentido se razona el dicho último pronunciamiento, reafirmando la aplicabilidad de dicha normativa al personal de las Administraciones Públicas Españolas, en el apartado 25 de la Sentencia:

'A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado, ya que se deduce tanto del tenor literal de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco como del sistema y la finalidad de éstos, que las disposiciones contenidas en ellos se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público (Sentencias de 4 de Julio de 2.006, Adeneleryotros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartados 54 y57, así como de 7 de Septiembre de 2.006, MarrosuySardino, C-53/04, Rec. p. I-7213, apartados 40 a 43, y Vassallo, C-180/04, Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35).

Es más, se añade, en el apartado 27, 'Ahora bien, habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario, a las disposiciones previstas por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco a efectos de garantizar que los trabajadores con un contrato de duración determinada disfruten de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas, debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas'.

Y en el apartado 28: 'En consecuencia, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador'.

Y en el apartado 29. 'La mera circunstancia de que un empleo sea calificado como 'de plantilla' con arreglo al Derecho nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a la función pública del Estado miembro de que se trate carece de relevancia a este respecto, so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco así como la aplicación uniforme de éstos en los Estados miembros, reservando a estos últimos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos comunitarios (véanse, por analogía, lasSentencias de 9 de Septiembre de 2.003, Jaeger, C-151/02, Rec. p. I-8389, apartados 58 y59, así como de 5 de Octubre de 2.004, Pfeifferyotros, C-397/01a C-403/01, Rec. p. I-8835, apartado 99). Tal como se deduce no sólo delartículo 249 CE,párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, interpretado a la luz del decimoséptimo considerando de ésta, los Estados miembros se encuentran obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho comunitario (véase la sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 68).

En fin, se señala en el apartado 57: 'En estas circunstancias, debe entenderse que dicho concepto no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo'.

Y se concluye en el 58: 'Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto'.

La conclusión de que la Función Pública se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70, que fue ya avanzada en el asunto Konstantinos Adeneler (Sentencia de 4 de Julio de 2006ya citada), se vio ratificada por laSentencia de 15 de Abril de 2.008 (caso Impact), que llega a proclamar la igualdad de derechos entre el personal temporal no funcionario y el funcionario comparable de las administraciones públicas irlandesas (apartado 18), reconociendo la equiparación en retribuciones y en algunos aspectos de la protección social; y por laSentencia de 23 de Abril de 2.009 (caso Kiriaki Angelidaki) relativa a la consolidación del empleo de los funcionarios interinos.

Estos pronunciamientos, suficientemente precisos, han sido reiterados, con mayor claridad si cabe, para el caso del Derecho Español, en la recienteSentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Sala Segunda) de 22 de Diciembre de 2.010, dictada en los asuntos acumulados C-444/09y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/09 (entre personal interino y la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia), derivados de peticiones de decisión prejudicial planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña y nº 3 de Pontevedra, y que concluye:

'1) Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura en el anexo de dicha Directiva;

2) Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco'.

QUINTO.- En el Fundamento precedente hemos concluido que la Función Pública Española se encuentra en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura en el anexo de dicha Directiva.

Ocurre, sin embargo, que en la fecha límite de trasposición de la misma, que era el 10 de Julio de 2.001 como sabemos, tal trasposición no se había llevado a cabo, pues la misma no se produjo hasta la promulgación de laLey 7/2.007, de 12 de Abril, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 25, que lleva por título 'retribuciones de los funcionarios interinos', dispone en su apartado segundoque 'se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo'.

Debe recordarse que la mera circunstancia de que una disposición nacional como elartículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de trasposición de esta Directiva al Derecho interno (en este sentido ver pronunciamiento tercero de laSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de Diciembre de 2.010a la que ya nos hemos referido).

En este estadio de la argumentación hemos de detenernos a analizar la problemática que plantean dos cuestiones de capital importancia, a saber, si la Directiva no ejecutada a su vencimiento por el Estado Español en el aspecto debatido engendra derechos a favor de los particulares afectados o, dicho en otras palabras, si la Directiva, en el supuesto de haber vencido el plazo de ejecución sin que España la hubiera desarrollado en su derecho interno respecto al personal que presta sus servicios para las Administraciones Públicas como personal interino, es directamente aplicable a éstos y, además, cuáles serías los efectos de una trasposición limitada, insuficiente, incompleta o deficiente de la Directiva.

Pues bien, elTribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado hace ya tiempo 'la eficacia directa vertical' de las Directivas en determinadas circunstancias. Con precedentes anteriores, pero ya decididamente desde las Sentencias de 5 de Abril de 1.979, Rati, 148/78, y12 de Enero de 1.982, Becker 8/81, se condiciona la invocabilidad de una Directiva y su efecto directo, a la expiración del plazo dado a los Estados para su adaptación interna y, en consecuencia, a la ausencia, insuficiencia o deficiencias en la adaptación y a que desde el punto de vista de su contenido la Directiva sea clara y precisa e incondicional en el sentido de que funde una obligación concreta desprovista de ambigüedad. Esta carácter obligatorio de laDirectiva para los Estados se deduce de los artículos 5- hoy 10- y 189- hoy 249- del Tratado, que en virtud del efecto útil de la Directiva, fundamentan el derecho del particular a invocar a su favor una Directiva no ejecutada, e impiden al Estado miembro sustraerse a las obligaciones que la Directiva le impone (Sentencias de 5 de Abril de 1.979, Ratti 148/1978,19 de Enero de 1.982,Becker 8/1.981, 26 de Febrero de 1.986, Marschall 152/1.984,20 de Septiembre de 1.988, Moormann 190/87y26 de Septiembre de 2.000, IGI - Investiments Inmobiliarios SA).

Quiere ello decir que siempre que las disposiciones de una Directiva sean, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, podrán ser invocadas frente al Estado que no haya realizado su trasposición en los plazos previstos o la haya efectuado de forma incompleta o deficiente, estando los Jueces nacionales obligados a dar prevalencia a las disposiciones de la Directiva sobre la legislación nacional contraria.

Por tanto, si el Estado Español debía adoptar determinadas medidas en la materia que nos ocupa y no las adoptó en el plazo señalado en la Directiva, o lo hizo deficientemente, su propia inacción o defectuoso proceder no podía malograr el ejercicio de los derechos, para los particulares afectados, que resultan de la Directiva.

En cuanto al carácter vinculante y preferente del Derecho comunitario, no debe olvidarse que el efecto directo de las Directivas puede ser observado por el Juez nacional incluso sin necesidad de que el particular lo invoque a su favor. El TJCE tiene declarado en este aspecto que 'el Derecho comunitario no se opone a que un Órgano Jurisdiccional nacional aprecie de oficio la conformidad de una normativa nacional con las disposiciones precisas e incondicionales de una Directiva cuando el plazo de adaptación del Derecho interno a la misma haya vencido, en el caso de que el justiciable no haya invocado ante el Órgano Jurisdiccional los derechos que le confiere la Directiva' (TJCE, Sentencia de 11 de Julio de 1.991, Verholen, asuntos acumulados C-87/90, C-88/90 y Convenio Colectivo de Empresa de ROQUETTE LAISA ESPAÑA, S.A./90).

En efecto, el TJCE ha desvinculado la eficacia directa de la noción de invocabilidad, de manera que pueda producirse aquélla incluso de oficio ante los poderes públicos, aunque ningún particular la invoque a su favor, lo que no resulta ser más que una consecuencia inevitable de construcción teórica de la doctrina de la eficacia directa de las normas comunitarias conforme se articuló en su pronunciamiento primigenio en la Sentencia Van Gend en Loos, al proclamar que las normas comunitarias crean derechos y obligaciones que las Jurisdicciones nacionales tienen el deber de salvaguardar. Dicho de otro modo, la Directiva, una vez agotado su período de trasposición, queda integrada en el Ordenamiento jurídico nacional, y debe ser aplicada por sus Órganos Jurisdiccionales en virtud del principio 'iura novit curia'.

En consecuencia, al aplicar el Derecho interno, el Órgano Jurisdiccional nacional a la hora de interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que persigue la misma y de esta forma atenerse alartículo 189.3 del Tratado CE(actualmenteartículo 249 TCE, párrafo tercero).

De lo anterior se deduce, en primer lugar que es obligación del Juzgador Nacional realizar una exégesis de la normativa interna que sea conforme a las normas comunitarias; lo que ha venido a bautizarse como la doctrina de la 'interpretación conforme', que se dibuja desde los asuntos Von Colson y Kamann (TJCE, Sentencia de 10 de Abril de 1.984, asunto 14/83), Marleasing (TJCE, Sentencia de 13 de Noviembre de 1.990, asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/89) o Wagner Miret (TJCE, Sentencia de 16 de Febrero de 1.993, asunto C-334/92. Véase, además, laSentencia de 11 de Julio de 2.002, Marks & Spencer, asunto C-62/00).

Más, si dicha interpretación conforme no es posible, cuando la norma comunitaria resulte 'incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un Tribunal Nacional' (es decir hábil para desplegar el efecto directo) el Órgano Jurisdiccional Nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho Comunitario (así se manifiesta elTJCE, por ejemplo, en Sentencia de 21 de Mayo de 1.987, Albako, asunto 249/85).

SEXTO.- En el hilo argumental iniciado en el Fundamento anterior es el momento de poner de relieve que elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) en Sentencia de fecha 15 de Abril del 2.008, contestó a una cuestión planteada por la Labour Court ( Irlanda) relativa a si la Cláusula Cuarta, apartado 1, del Acuerdo Marco aplicado por la Directiva 1999/70/CEE del Consejo era incondicional y suficientemente precisa en sus términos, de modo que pudiera ser invocada por los particulares ante sus Tribunales nacionales, declarando en su parte dispositiva que 'la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70 es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional ...', añadiendo que 'la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluye las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la Sentencia en el que se explicita que 'al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución como el nivel de estos elementos las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco'.

Este pronunciamiento ya se había efectuado en laSentencia de 15 de Abril de 2.008 (caso Impact), (véase su pronunciamiento segundo), por lo tanto, tratándose de una Cláusula que despliega el efecto directo, la consecuencia es, como resalta en sus fundamentos 46 y 47 laSentencia de 7 Septiembre de 2.006 (caso Cordero Alonso),con cita de la de 12 Diciembre de 2.002 (caso Rodríguez Caballero), que: 'Cuando se constata una discriminación contraria al Derecho comunitario y en tanto no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada (Sentencia Rodríguez Caballero, de 12 de Septiembre de 2.002, apartado 42, ya citada) ... En tal hipótesis, el juez nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores (apartado 43 de la propia Sentencia y la Jurisprudencia que allí se cita). Está obligado a ello con independencia de que en el Derecho interno existan disposiciones que le confieran la competencia para hacerlo'.

Es lo que se ha venido en denominar 'efecto directo de exclusión y de sustitución', ya apuntado en lasSentencias CIA Security (de 30 de Abril de 1.996) yUnilever (de 26 de Septiembre 2.000) entendiendo que las normas comunitarias engendran directamente derechos a favor de los particulares (fundamentos jurídicos números 49 y 50 CIA Security), doctrina cristalizada en laSentencia Landelijke (de fecha 7 de Septiembre del año 2.004); en virtud de los cuales una vez regulada una materia por una Directiva, como es el caso, la Ley nacional que lo hacía con anterioridad queda sustituida, deviniendo excluida al tiempo la posibilidad de que se elabore una norma nacional al respecto que no se dicte en trasposición de la misma.

En definitiva, la omisión de la trasposición, o su realización de forma incompleta, defectuosa o sin respetar el procedimiento previsto en el derecho Comunitario, debe ser subsanada por el Juez nacional en el litigio concreto del que está conociendo a través de la aplicación directa de la Directiva para salvaguardar esos derechos, aunque para ello tenga que ignorar la normativa Estatal o Autonómica, en tanto que las Directivas gozan de eficacia directa en el plano vertical, generando obligaciones para la Administración y derechos para los particulares.

Debe recordarse que nuestro Tribunal Constitucional ha venido en reconocer reiteradamente la primacía del Derecho Comunitario respecto de la Ley nacional, debiendo los Tribunales Españoles, en caso de conflicto normativo, relegar la segunda a favor de la aplicación del primero, si aquél gozase de eficacia directa. Precisamente en Declaración del Pleno de fecha 13 de Diciembre de 2.004, a requerimiento del Gobierno de la Nación para que se pronunciara sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución Española y el malogrado Tratado de Roma de 29 de Octubre de 2.004, el Alto Tribunal proclamaba: 'En suma, laConstitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su artículo 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en elartículo I-6del Tratado. Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1.986. Entonces se integró en el Ordenamiento Español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción Jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1.985, de 2 de Agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con laSentencia de 15 de Julio de 1.964(Costa contra ENEL).

Por lo demás nuestra Jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho Comunitario Europeo sobre el interno en el ámbito de las «competencias derivadas de la Constitución», cuyo ejercicio España ha atribuido a las Instituciones Comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en elartículo 93 CE.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestraSTC 28/1.991, de 14 de Febrero, F. 6, con reproducción parcial de laSentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de Marzo de 1978, y en la posteriorSTC 64/1.991, de 22 de Marzo, F. 4 a). En nuestras posterioresSSTC 130/1.995, de 11 de Septiembre,F. 4, 120/1.998, de 15 de Junio, F. 4, y58/2.004, de 19 de Abril, F. 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento Comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguasSentencias Vand Gend en Loos, de 5 de Febrero de 1.963, yCosta contra ENEL, de 15 de Julio de 1.964, ya citada'.

SÉPTIMO.- Como ya hemos avanzado laSentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de Septiembre de 2.007abordó el significado y alcance de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, señalando que la misma debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos y, también, que la mencionada Cláusula 4, punto 1, se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y del empleador.

En consecuencia, siendo la Cláusula y apartado de referencia incondicionales y suficientemente precisos para que un particular pueda invocarlos ante sus Tribunales Nacionales, no cabe hacer ninguna objeción a la aplicación de la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1.999, con prevalencia sobre la legislación nacional contraria a lo en ella dispuesto, como consecuencia del ya analizado 'efecto directo vertical'.

Lo que hoy nos ocupa, como avanzamos, es resolver si, verificada una diferencia de trato entre el personal funcionario de carrera y el interino de la misma Administración en el ámbito del reconocimiento de servicios a computar a efectos de trienios, esta diferenciación se ajusta a lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.En este punto debemos reiterar que ya elTribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 13 de Septiembre de 2.007, (caso Yolanda del Cerro contra Servicio Vasco de Salud), afirmó que la Directiva de referencia únicamente permite justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada cuando existan razones objetivas, éste concepto es interpretado en el apartado 58 de la Sentencia cuando se señala: 'Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto'. Añadiéndose en el apartado 59 que: 'En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

A su vez, laSTJCE Luxemburgo (GranSala) de 15 de Abril de 2.008, también citada ya hasta la saciedad, contestó a una cuestión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda), señalando que 'la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluyen las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la Sentencia en el que se explicita que 'al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución como el nivel de estos elementos, las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la Cláusula 4 del Acuerdo Marco'.

Los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo reconocen que la mera condición de funcionario 'de plantilla' (léase 'fijo'), en una Administración Pública, en ningún caso puede tomarse como criterio diferenciador respecto del personal temporal, al no constituir razón objetiva que justifique discriminación alguna y toda vez que la solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa Comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración Pública, que constituyen normas de Derecho Social Comunitario de las que debe disfrutar todo trabajador, sea del sector público o del sector privado, al ser disposiciones protectoras mínimas. Esta doctrina, como ya sabemos, ha llevado a nuestroTribunal Supremo (Sala de lo Social), a reconocer su aplicabilidad, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso la Directiva 1999/70.

OCTAVO.- Siendo indiscutible que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria, hemos de concluir que, a nuestro juicio, no existe una justificación de un trato diferente por razones objetivas que excepcione la aplicación del mandato contenido en la misma en el caso que nos ocupa (diferente consideración de servicios prestados, a efectos de trienios, para el caso de funcionarios de carrera y para el caso de funcionarios interinos, todos ellos de la misma Administración), en otras palabras y parafraseando la Cláusula Cuarta titulada 'principio de no discriminación', los diferentes criterios a la hora de verificar la antigüedad utilizados en los casos comparados no vienen justificados por razones objetivas, pese a que, como habremos de convenir, se trata a los trabajadores con un contrato de duración determinada, (funcionarios interinos), de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables (funcionarios de carrera).

A la vista de todo ello, no cabe duda de que, en relación con el complemento retributivo relativo a los trienios por el tiempo trabajado como personal interino, procede reconocer sus efectos económicos no prescritos (4 años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa), al margen de lo dispuesto en la Ley //2007 o de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ello, procede la estimación del recurso interpuesto por la parte hoy recurrente a los concretos efectos de que le sean abonados los trienios que le pudieran corresponder.

Las cantidades resultantes de la liquidación devengarán, desde la fecha de la notificación de esta sentencia y hasta el abono efectivo de las mismas, el interés legal conforme alartículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa29/1998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del mismo artículo..

Lo expuesto es de aplicación al caso examinado, y a ello debemos de estar por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la norma, lo que conduce a la estimación de la demanda.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas, pues no han actuado ninguna de las partes con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, en su propio nombre y derecho, porDON Eladio, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, en el particular descrito, que, por no encontrarlo ajustado a Derecho, dejamos sin efecto; y declaramos que la parte recurrente tiene derecho al abono de los trienios correspondientes, con efecto desde el 27 de junio de 2006 hasta el 31 de mayo de 2007, con los intereses legales, y sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la mismanocabe interponerRecurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en esta Sala, de lo que yo el Secretario, doy fe.