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Última revisión
02/02/2015
Sentencia Administrativo Nº 107/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1638/2009 de 23 de Enero de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Enero de 2014
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CASTELLO CHECA, MARIA BELEN
Nº de sentencia: 107/2014
Núm. Cendoj: 46250330032014100114
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 1638/09
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA Nº. 107/14
Valencia, veintitrès de enero de dos mil catorce
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1638/09, interpuesto por la compañía Vodafone España SA, representada por el Procurador Sr. Marmaneu Laguia, y dirigida por el Letrado Sr. Gutiérrez Viloria contra el Ayuntamiento de Nucia, representado por el Procurador Sra. Gil Furio y dirigido por el Letrado Sr. García Cano
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 26 de octubre de 2009, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del de servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de La Nucia, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de fecha 2 de octubre de 2009.
Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 29 de octubre de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que: 'dicte Sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general, así como cualesquiera liquidaciones giradas a su amparo, en especial teniendo en cuenta la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 que ha declarado que una tasa como la que nos ocupa vulnera la normativa de la Unión Europea y goza de efecto directo, como se indicó en el Fundamento Jurídico Previo de este escrito, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada, conforme disponen los artículos 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 241 y siguientes de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.'
SEGUNDO .-Se dio traslado al Ayuntamiento demandado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 12 de abril de 2013, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se declare conforme a derecho la Ordenanza Fiscal impugnada, entendiendo que la misma no vulnera ningún precepto legal, con expresa condena en costas a la parte actora.
TERCERO.- Mediante Decreto de fecha 5 de abril de 2013 la cuantía del recurso se fijó en indeterminada.
CUARTO - No habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, ni habiéndose solicitado el trámite de conclusiones o celebración de vista, se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.
Fundamentos
PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del de servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de La Nucia, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de fecha 2 de octubre de 2009.
SEGUNDO.- La parte actora sostiene su pretensión estimatoria del recurso en base a las siguientes alegaciones que en síntesis son;
-El acto impugnado no se ajusta a Derecho por ser contrario a la normativa de la Unión Europea, como ha declarado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 12 de julio de 2012 , y ha confirmado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 y 15 de octubre de 2012 .
-Infracción relativa al alcance del hecho imponible, pues somete a tributación a un operador de telefonía móvil tanto en relación con las redes e infraestructuras de su propiedad que ocupan el dominio público local como en relación con las redes ajenas, propiedad de otros operadores que pueden utilizar o no para prestar sus servicios.
-Infracciones en relación con la cuantificación de la tasa: la misma no responde al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige el
artículo 13 de la
-Los preceptos de la Ordenanza impugnada que infringen el ordenamiento jurídico son el artículo 2 referente al hecho imponible, el artículo 3 referente a los sujetos pasivos y el artículo 5 relativo al servicio de telefonía móvil, base imponible y cuota tributaria.
-Vulneración de las Directivas que componen el Derecho de la Unión Europea de las Telecomunicaciones.
-Vulneración del
artículo 13 de la
-Vulneración de la prohibición contenida en el artículo 6 TRLHL de sometimiento a gravamen de rendimientos originados fuera del territorio del Ayuntamiento cuya Ordenanza Fiscal es objeto de impugnación.
-Vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 a) TRLHL por exceder la cuantificación de la tasa regulada en la Ordenanza recurrida del valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización del dominio público local. Vulneración de los artículos 50 y 53 de la Ley General Tributaria .
-La Ordenanza vulnera lo dispuesto en el TRLHL al suponer una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1 c) del TRLHL, del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.
TERCERO.- La demandada Ayuntamiento de La Nucia, sostiene su pretensión desestimatoria de la demanda en base a los siguientes argumentos, que en síntesis son;
-La mercantil se constituye en sujeto pasivo de la tasa al darse el presupuesto originario de la obligación tributaria que es la realización del hecho imponible, por cuanto éste viene referido en el artículo 20 de la LRHL no solo a la utilización privativa, sino al aprovechamiento especial del dominio público local, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 2009 .
-No concurre fraude de ley, pues no puede extraerse que la exclusión del régimen de cuantificación de la tasa de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca el hecho imponible.
-No concurre doble imposición pues nos encontramos ante hechos imponibles que son distintos, uno es la utilización del dominio público radioeléctrico por el que se paga al Estado como titular de la correspondiente tasa, y el otro hecho imponible es el aprovechamiento especial del dominio público local en la remisión de señales de las estaciones base a los controladores respectivos.
-Sobre la impugnación del método de cuantificación por infracción de los artículos 24.1.a ) y 25 de la Ley de Haciendas Locales , señala que tanto la cuantificación del importe de la tasa como la justificación de la misma están recogidas en el Informe Técnico-Económico, el cual motiva de forma clara y concreta la aplicación de la tasa y la fórmula concreta de cuantificación de la misma, fórmula amparada en la legalidad vigente.
-La tasa no vulnera la normativa estatal de telecomunicaciones ni Directiva Comunitaria alguna.
CUARTO .- Lo primero que debe señalarse es que la Ordenanza Fiscal impugnada en el presente recurso ya ha sido examinada por esta Sala, en dos ocasiones; en primer lugar mediante sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, dictada en el recurso 1508/2009 , interpuesto por Telefónica Móviles España SA, mediante la que se estimó parcialmente el recurso, anulando el artículo 5 de la citada Ordenanza referido a la cuota tributaria; y en segundo lugar, mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011, dictada en el recurso 1926/2009 , interpuesto por France Telecom España SA donde se estimó el recurso y se anuló la Ordenanza Fiscal impugnada.
Lo segundo es que la actora ha formulado el presente recurso alegando como motivo principal, que la citada Ordenanza no se ajusta a derecho al ser contraria a la normativa de la Unión Europea, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de julio de 2012 , y ha confirmado el Tribunal Supremo en sentencias de 10 y 15 de octubre de 2012 .
-Pues bien, tal y como sostiene la actora, por parte del Tribunal Supremo, mediante autos de fecha 28 y 29 de octubre de 2010 , se planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
'1º) ¿El
artículo 13 de la
2º) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado,
artículo 13 de la
3º) ¿Cabe reconocer el repetido
artículo 13 de la
-En fecha 12 de julio de 2012, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictó sentencia en la que resolviendo la citada cuestión prejudicial declaró que:
'1) El
artículo 13 de la
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.'
-En la sentencia citada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a los efectos de resolver sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo razonaba lo siguiente:
'26 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.
27 En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.
28 Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).
29 Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
30 En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
31 Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.
32 Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónica y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
33 De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.
34 Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
35 Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.
Cuestiones segunda y tercera
36 En vista de la respuesta dada a la primera cuestión, procede responder únicamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en la que éste pregunta fundamentalmente si el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que, en circunstancias como las de los procedimientos principales, un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.
37 A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C- 397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835, apartado 103; de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, C-152/07 a C-154/07, Rec. p. I-5959, apartado 40, y de 24 de enero de 2012 , Domínguez, C-282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33).
38 En el caso de autos, como señaló la Abogado General en los puntos 48, 97 y 98 de sus conclusiones, el artículo 13 de la Directiva autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
39 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.
-Como consecuencia de dicha sentencia, el Tribunal Supremo, ha dictado diversas sentencias recogiendo el pronunciamiento del Tribunal de Justicia, como son la de 10 de octubre de 2012, recurso de casación 4307/2009 , y las de 15 de octubre de 2012, recurso de casación 861/2009 y 1085/2010 , resultando conveniente, a los efectos de resolver en el presente recurso la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza impugnada, reproducir la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2012, recurso 1085/2012 , que señala en su fundamento de derecho tercero:
' Ante este pronunciamiento, procede estimar el motivo de casación, lo que comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación del último inciso de los art. 2 y 3 del Ayuntamiento de Tudela, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos.
Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilildad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio.'
-Aplicando lo expuesto al citado procedimiento, sin necesidad de analizar las restantes alegaciones efectuadas por la actora, y partiendo de que conforme ha dicho el Tribunal Supremo en aplicación de la citada sentencia del Tribunal de Justicia y siempre limitado a las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, los Ayuntamientos sólo podrán cobrar tasas municipales por el uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a los operadores o redes de telecomunicaciones titulares de instalaciones pero no a los operadores interconectados o con derechos de acceso que se limiten a usar las instalaciones de otras empresas para prestar sus servicios, afectando por tanto no sólo al hecho imponible y sujeto pasivo, sino también a la cuantificación de la tasa, al partir la regulación de la misma de la premisa de que todos los operadores realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de La Nucia, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de fecha 2 de octubre de 2009, anulando la misma, tal y como ya hicimos mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 .
-No obstante lo expuesto, la estimación del presente recurso debe ser parcial, pues no puede ser atendida en el mismo la pretensión de que se anule cualquier liquidación girada al amparo de la misma, al no ser tales liquidaciones objeto del presente recurso.
QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.
VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España SA contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del de servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de La Nucia, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de fecha 2 de octubre de 2009, la cual anulamos y dejamos sin efecto.
Sin especial pronunciamiento en materia de costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala en el plazo de diez días.
Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.