Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 107/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 329/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 329/2021

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 107/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En Bilbao, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 329/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Disposición Tercera del Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: -ASOCIACION DE HOSTELERIA DE BIZKAIA-BIZKAIKO OSTALARITZA ELKARTEA, -ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE HOSTELERIA DE GIPUZKOA, -SEA EMPRESAS ALAVESAS y -ASOCIACION DE SIDRERIAS DE GIPUZKOA-GIPUZKOAKO SAGARDOGILEEN ELKARTEA, representados por la procuradora DÑA.ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA, y dirigido por la letrada DÑA.LEIRE LERTXUNDI BERISTAIN.

- DEMANDADA: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por las recurrentes, ASOCIACIÓN DE HOSTELERÍA DE BIZKAIA-BIZKAIKO OSTALARITZA ELKARTEA, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIO DE HOSTELERÍA DE GIPUZKOA, SEA EMPRESAS ALAVESAS y ASOCIACIÓN DE SIDRERÍAS DE GIPUZKOA-GIPUZKOAKO SAGARDOGILEEN ELKARTEA, se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el día 12 de abril de 2021 contra la Disposición Tercera del Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; ante esta Sala.

Esta Sala resulta competente para resolver el presente recurso en virtud del art. 10.1.b) de la LJCA.

El recurso fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 22 de abril de 2021, que acordó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el día 6 de julio de 2021, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso, se declarara la nulidad de la Resolución recurrida, con condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-La representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO contestó a la demanda mediante escrito presentado el día 10 de septiembre de 2021 en el que se opuso a aquélla, solicitando que se declarara la inadmisibilidad del recurso planteado o, subsidiariamente, que se desestimara la demanda interpuesta contra la Resolución recurrida.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada en indeterminada mediante Decreto de fecha 5 de octubre de 2021.

Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha 7 de octubre de 2021, se practicó la prueba propuesta y admitida que consta en las actuaciones.

QUINTO.-Dado traslado a las partes de las actuaciones para formular escrito de conclusiones, evacuaron dicho trámite mediante la presentación de sendos escritos en los que reiteraron los pedimentos recogidos en sus escritos de demanda y contestación a la demanda, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 8 de marzo de 2022, en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Resolución impugnada.

Se interpone el presente recurso contra la Disposición Tercera del Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Dicha Disposición Tercera tiene el siguiente contenido:

'En aquellos municipios de más de 5.000 habitantes que presenten una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días que sea igual o superior a 400 por cada 100.000 habitantes y en aquellos de menos de 5.000 habitantes en que se superen los límites de los parámetros equivalentes epidemiológicos específicos establecidos por la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Gobierno Vasco para localidades de este tamaño poblacional, los establecimientos de hostelería y restauración deberán reducir su horario de atención al público en el interior de sus locales a las dos siguientes franjas horarias:

Desde las 06:30 horas hasta las 09:30 horas.

Desde las 13:00 horas hasta las 16:30 horas.

Los servicios de hostelería y restauración de estas localidades, situados en áreas de servicio, podrán permanecer abiertos, fuera de esta limitación horaria, únicamente para atender a usuarios en tránsito.

En la página web del Departamento de Salud (https://www.euskadi.eus) se divulgará los lunes de cada semana, y caso de que coincidiese con festivo, el siguiente día laborable, una resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de los municipios que superen las tasas y parámetros fijados en el párrafo anterior, siendo eficaz su referencia a efectos de lo previsto en este apartado a partir del día siguiente. No obstante, la primera resolución con dicha divulgación se producirá el mismo día de entrada en vigor del presente Decreto, el sábado, 27 de marzo de 2021, y tendrá efectos a partir de las 00:00 horas del lunes 29 de marzo de 2021. Dadas las fechas festivas de Semana Santa, la segunda resolución habrá de producirse el martes 6 de abril y surtirá efecto a partir del día siguiente.'

SEGUNDO. Argumentos de la demandante.

Las recurrentes, ASOCIACIÓN DE HOSTELERÍA DE BIZKAIA-BIZKAIKO OSTALARITZA ELKARTEA, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIO DE HOSTELERÍA DE GIPUZKOA, SEA EMPRESAS ALAVESAS y ASOCIACIÓN DE SIDRERÍAS DE GIPUZKOA-GIPUZKOAKO SAGARDOGILEEN ELKARTEA, solicitaron en su demanda que se estimara ésta, declarando la nulidad de la Resolución recurrida, con condena en costas a la parte demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

1º) Las medidas recurridas no fueron derogadas expresamente, pero se entiende que cesaron en su vigencia con la entrada en vigor del Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. No obstante, no hay pérdida sobrevenida del objeto del recurso porque las medidas tuvieron una vigencia limitada en el tiempo y originaron daños y perjuicios a los establecimientos cuyos intereses defienden las asociaciones recurrentes.

2º) Las medidas recurridas incurren en causa de nulidad dado que no están motivadas ni son proporcionales, y vulneran la libertad de empresa y el derecho al trabajo ( arts. 38 y 35 de la Constitución). Así, no está acreditada su eficacia y validez desde el punto de vista epidemiológico, ni está justificada ni motivada en el expediente administrativo ni en las sesiones del LABI en que se acordaron, ni se ha realizado un análisis de proporcionalidad entre la situación epidemiológica a la que responde con los perjuicios que ocasiona. Además, se verifica lo siguiente:

(i) En la adopción de las medidas se dice que se han seguidos los criterios del plan Bizi Berri III (folios 318 y siguientes del expediente administrativo), pero lo cierto es que sólo se ha tomado en cuenta el índice de Incidencia Acumulada a 14 días (IA14) y no el resto de indicadores complementarios (índice de reproductividad, razón de tasas, presión asistencial, porcentaje de ocupación en camas UCI, impacto por franjas de edad, trazabilidad de los casos y tendencia al alza, a la baja o estable). Igualmente, aunque el plan fija el cambio entre los niveles 4 y 5 con la IA14 de 500 por 100.000 habitantes, las medidas se adoptan con IA14 de 400 por 100.000 habitantes; y aunque el plan refiere que en niveles 4 y 5 con tendencia al alza habrían de valorarse restricciones adicionales, las medidas recurridas se adoptaron sólo por referencia al IA14.

(ii) Al momento de adoptarse el Decreto 13/2021, de 6 de marzo, consta en el expediente administrativo que Euskadi se encontraba en Nivel 3 Transmisión Tensionada, habiéndose producido una notoria mejora desde principios de febrero, momento en que la hostelería estuvo abierta al ser acogidas las medidas cautelares en dicho sentido solicitadas ante esta Sala. Al momento de adoptarse el Decreto 16/2021, de 26 de marzo, Euskadi seguía en Nivel 3 Transmisión Tensionada, aunque desde el 10 de marzo se apreciaba una fase de estancamiento con una tendencia al alza, moderada hasta la fecha de adoptarse las medidas.

(iii) La hostelería y restauración no ha sido la actividad que ha generado mayor número de contagios (documento nº 1 de la demanda, 'brotes de coronavirus fuera del ámbito domiciliario', elaborado por el propio Gobierno vasco).

(iv) No tiene sentido permitir el consumo en interiores en determinadas franjas horarias y en otras no, siendo aquéllas, además, las horas punta de desayuno y comida y por tanto las que, en teoría, generarían un mayor riesgo de contagio.

(v) Las medidas recurridas causaron graves perjuicios a los hosteleros, al ver limitada notablemente su actividad.

En fase de conclusiones escritas, la demandante introdujo una cuestión nueva, al entender que la Resolución recurrida es nula por haberse dictado en virtud de habilitación competencial conferida por los apartados 2 y 3 del art. 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, declarados inconstitucionales y nulos por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 183/2021, de 27 de octubre. Respondió, además, a la alegación de pérdida sobrevenida de objeto y falta de legitimación activa sobrevenida que planteó la demandada en su contestación, y en lo demás reiteró las consideraciones de su demanda.

TERCERO. Argumentos de la demandada.

La demandada, COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se declarara la inadmisibilidad del recurso planteado o, subsidiariamente, que se desestimara la demanda interpuesta contra la Resolución recurrida.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) Hay pérdida sobrevenida del objeto del recurso dado que las medidas recurridas perdieron vigencia al entrar en vigor el Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. No existe, a día de la fecha, un interés legítimo en la resolución de la cuestión, dado que la demandante sólo insta la nulidad de la Resolución recurrida y no una indemnización por los supuestos daños que se le han causado. En cualquier caso, habría una falta sobrevenida de legitimación activa ( STC nº 102/2009, de 27 de abril, y STS de 30 de mayo de 2011, en el recurso nº 202/2009).

2º) La demandante no cuestiona la realidad de los datos que han servido de base para la adopción de las medidas, sino que cuestiona si éstos debían dar lugar a dicha adopción, tratando de sustituir el análisis realizado por los técnicos por su propio criterio particular. No obstante, se evidencia que las medidas adoptadas están debidamente motivadas y son proporcionales. Así,

(i) No existe contradicción con el plan Bizi Berri III, de una parte porque dicho plan incluye medidas 'orientativas y modulables', por lo que admite modificaciones; y de otra parte porque todos los indicadores globalmente considerados señalaban a la adopción de medidas restrictivas. Se toma, además, el indicador relativo a cada municipio y no a toda la Comunidad Autónoma, lo que respalda la proporcionalidad de la medida.

(ii) Las medidas se toman en un momento en que la tendencia de contagios está en alza (así se evidenciaba desde el 10 de marzo) y afectan a diversos sectores (al deporte en la Disposición Segunda o a los locales de apuestas en la Disposición Quinta).

(iii) Las medidas adoptadas pretenden reducir el contacto social en interiores al ser donde existe un mayor riesgo de contagio, según indica la evidencia científica y parece reconocer la propia demandante.

(iv) No se produjo un cierre total, sino una imposibilidad de consumir en el interior de los establecimientos salvo en las franjas horarias reseñadas; es decir, se adoptaron las medidas menos gravosas de entre las disponibles para tratar de reducir los contagios, y además se garantizó el consumo en interiores en las franjas horarias de mayor actividad hostelera (desayunos y comidas). Se ponderaron todos los intereses en juego.

En fase de conclusiones escritas, la demandada se refirió a la cuestión nueva introducida por la demandante, razonando que la sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2021, de 27 de octubre, no afecta al presente caso, porque las medidas recurridas fueron adoptadas por el Gobierno vasco en virtud de competencias propias y no delegadas; y reiterando por lo demás las consideraciones de su contestación a la demanda.

CUARTO. Causas de inadmisibilidad. La alegada pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

La demandada alegó, en su contestación a la demanda, que existe pérdida sobrevenida del objeto del recurso ex art. 22 de la LEC dado que las medidas recurridas perdieron vigencia al entrar en vigor el Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. No existe, a día de la fecha, un interés legítimo en la resolución de la cuestión, dado que la demandante sólo insta la nulidad de la Resolución recurrida y no una indemnización por los supuestos daños que se le han causado. En cualquier caso, habría una falta sobrevenida de legitimación activa ( STC nº 102/2009, de 27 de abril, y STS de 30 de mayo de 2011, en el recurso nº 202/2009).

La demandante, en trámite de conclusiones, se opuso a lo anterior, reiterando las alegaciones que ya había realizado a prevención en el propio cuerpo de la demanda, razonando que no hay carencia sobrevenida de objeto dado que aún hay interés legítimo en determinar si la Resolución fue válida o no, y los efectos de la misma durante el tiempo en que estuvo vigente. Cita la STC nº 102/2009, de 27 de abril, que pese a incluir la doctrina que citó la demandada, concluyó que se vulneró la tutela judicial efectiva al declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso en ese caso concreto.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 1152/2018, de 6 de julio de 2018 (recurso de casación nº 2143/2016), resume la doctrina jurisprudencial existente respecto de la pérdida sobrevenida de objeto del recurso en los siguientes términos:

' 1º) La regla general -no única ni necesaria- es que si la norma impugnada ha sido derogada por otra posterior o declarada nula por sentencia o, en definitiva, ha sido eliminada por cualquier otro medio, queda sin contenido la pretensión anulatoria, luego hay pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento al carecer de utilidad la controversia por desaparición real de la misma: la norma cuya nulidad se pretende ya ha sido expulsada del ordenamiento jurídico (cf. por todas, la sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 15 de abril de 2009, recurso 1470/2005 ).

2º) La citada regla también juega en caso de recursos indirectos contra disposiciones generales cuando lo directamente impugnado son actos de aplicación de la norma derogada o declara nula. En estos casos se ha considerado que desaparece su objeto cuando esa circunstancia posterior priva de eficacia al recurso, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia (cf. entre otras, la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 febrero 2013, recurso 254/2010 ).

3º) La jurisprudencia no hace sino aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los recursos de inconstitucionalidad en los que la ley impugnada ha sido derogada por otra posterior (cf. sentencias del Tribunal Constitucional 111/1983 , 199/1987 y 385/1993 , entre otras). Ambos casos tienen en común que se está ante recursos abstractos, objetivos, dirigidos a la depuración del ordenamiento jurídico.

4º) Este efecto tiene el respaldo en el artículo 72.2 de la LJCA , precepto que corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio (cf. sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 18 de mayo de 2006, recurso 45/2004 ).

5º) Una excepción a la regla general expuesta son los casos en que la disposición impugnada, pese a su derogación, contiene previsiones que hace que mantenga cierta ultraactividad, que despliegue efectos que se extiendan hasta el momento de la sentencia, esto es, que la norma derogada sea aplicable a hechos posteriores a su pérdida de vigencia. En estos casos una hipotética declaración de nulidad de la disposición impugnada mantiene su finalidad, por lo que el procedimiento no habría perdido su utilidad (cf. sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 de abril de 2016, recurso 2574/2012 ).

6º) Si tal pérdida de objeto es clara cuando la norma posterior derogatoria se aparte de la derogada, si la reproduce -caso de autos- se está ante un supuesto en el que quien alega que el recurso mantiene su objeto y que hay utilidad en que el tribunal se pronuncie respecto de la norma derogada, en este caso, decimos, es carga de quien esto postula razonar en qué medida permanece el interés en declarar la nulidad de preceptos que ya no forman parte del ordenamiento jurídico; en qué medida esa regulación ya derogada se está aplicando.'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 102/2009, de 27 de abril, que citan ambas partes, tenía por objeto un recurso de amparo interpuesto por la asociación de jueces y magistrados Foro Judicial Independiente contra un auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que declaraba la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en un procedimiento en el que se combatía el nombramiento del Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que después dimitió de su cargo. Dicha sentencia otorgó el amparo solicitado por entender, en lo que resulta relevante al caso de autos, lo siguiente:

' La causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante haya perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que en él tenía, interés que en este caso es [...] el interés profesional de que los procedimientos para la designación de cargos judiciales, discrecionales o no, se atengan escrupulosamente a los principios constitucionales y legales de mérito y capacidad, interés que transciende el puramente subjetivo de cada Juez o Magistrado individual afectado por estos procedimientos. [...]

La interpretación de la causa legal de terminación anticipada contemplada en el art. 22 LEC desconociendo que la aceptación de la dimisión deja vivo el interés de la asociación profesional en los términos indicados resulta claramente restrictiva y, en tal sentido, vulneradora del derecho fundamental de la recurrente, y ello porque, al margen de que el acto de nombramiento recurrido tenga una proyección sobre intereses personales que sólo cabe ejercitar al que sea titular de ellos, no puede desconocerse que dicho acto también incide directamente sobre el interés profesional de que la promoción de los Jueces y Magistrados se lleve a efecto por el procedimiento que la asociación demandante de amparo estima haber sido desconocido por el Decreto recurrido, pues no puede ser extraño a este interés el margen de discrecionalidad administrativa con que se realice la provisión de las plazas de libre designación, como es la de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.'

En el caso de autos, el Decreto recurrido fue derogado por el Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, pues aunque éste no establece una derogación expresa del anterior, sí incluye medidas que son incompatibles con las allí acordadas y que, por tanto, dejan a las anteriores sin efecto alguno. Debe tenerse en cuenta, como ya dijimos en la sentencia nº 431/2021, de 14 de diciembre de 2021 (procedimiento ordinario nº 770/2020), que aunque este último Decreto fue también derogado o modificado por otros posteriores 'y aunque se está, en fin, ante un contexto en la que las medidas restrictivas adoptadas para contener la situación derivada del Covid-19 cambian con relativa frecuencia según la situación sanitaria; el interés legítimo de la parte recurrente para obtener un pronunciamiento de nulidad de la Orden impugnada[aquí Decreto impugnado]subsiste, al tener las medidas recurridas una cierta ultraactividad.'Es decir, asiste a las recurrentes un interés legítimo en combatir medidas restrictivas de sus derechos por razón de la crisis sanitaria derivada de la Covid-19, que si bien no están vigentes en sentido idéntico a día de hoy, podrían volver a adoptarse, en igual o similar forma, ante la eventual progresión de la situación sanitaria.

Debe desestimarse, pues, la alegación de carencia sobrevenida del objeto del recurso.

QUINTO. Motivos de impugnación. La alegada nulidad del Decreto por ser nula la delegación competencial de los apartados 2 y 3 del art. 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre .

En trámite de conclusiones, la demandante alegó nulidad de la Resolución recurrida por haber sido dictada en virtud de la habilitación competencial realizada por los apartados 2 y 3 del art. 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, declarados nulos por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 183/2021, de 27 de octubre.

La demandada, también en conclusiones, se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que la sentencia del Tribunal Constitucional ya citada no afectaba al presente caso, porque las medidas recurridas fueron adoptadas por el Gobierno vasco en virtud de competencias propias y no delegadas.

El art. 65 de la LJCA, en su apartado primero, determina que 'En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'.

Este precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que veda a las partes la posibilidad de introducir nuevas pretensiones o motivos de impugnación en su recurso, pero no les impide añadir argumentos a dichas pretensiones o motivos deducidos previamente; pudiendo el Tribunal, en caso de introducción extemporánea de dichas nuevas cuestiones, rechazarlas de plano sin entrar al fondo del asunto y sin tener obligación de plantear la tesis del art. 33 de la LJCA (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018, en el recurso de casación nº 2841/2017). La justificación de la existencia de esta prohibición del art. 65.1 de la LJCA es evidente, y es garantizar las posibilidades de defensa de la demandada ante una tardía alegación de una cuestión nueva.

En este caso, la demandante utilizó el trámite de conclusiones para introducir un nuevo motivo de impugnación en su recurso, por lo que el mismo debe rechazarse de plano, sin entrar al fondo del asunto, dado que aquella posibilidad está vedada por la Ley de nuestra jurisdicción.

Por lo razonado, este motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEXTO. Motivos de impugnación. La alegada nulidad del Decreto por falta de proporcionalidad y motivación.

La demandante alegó que las medidas recurridas incurren en causa de nulidad dado que no están motivadas ni son proporcionales, y vulneran la libertad de empresa y el derecho al trabajo ( arts. 38 y 35 de la Constitución).

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que las medidas adoptadas están debidamente motivadas y que se realizó el juicio de proporcionalidad que exige la Ley.

Para lograr mayor claridad expositiva, nos remitiremos uno a uno a los reparos que realiza la demandante respecto del Decreto recurrido. Así, la demandante no discute la realidad de los datos que obran en el expediente administrativo, pero argumenta lo siguiente:

(i) Las medidas adoptadas no siguen los criterios del plan Bizi Berri III y (ii) la situación epidemiológica no aconsejaba la adopción de las medidas restrictivas adoptadas.

El Decreto recurrido, tras realizar en su Preámbulo una breve referencia a los antecedentes normativos en la materia (el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, y el decreto 13/2021, de 6 de marzo, del Lehendakari), constató que 'La evaluación continua y seguimiento, con el fin de garantizar la permanente adecuación a la situación epidemiológica, ha deparado sucesivos pronunciamientos de readaptación de las medidas que se han ido tomando, una vez analizadas las diversas determinaciones y medidas en profundidad en el foro del LABI, todo ello a fin de preservar un deseado equilibrio entre la protección de la salud y nuestro progreso como sociedad.'

Por tanto, la motivación del Decreto recurrido se remite, en su totalidad, a las consideraciones que se hayan podido tomar en cuenta en el LABI. El expediente administrativo consta de tres actas de la Comisión Técnica del LABI previas al Acta del Consejo Asesor de 5 de marzo de 2021 que desembocó en el dictado del Decreto 13/2021, de 6 de marzo, del Lehendakari, y otras tres actas de dicha Comisión Técnica previas al Acta del Consejo Asesor de 26 de marzo de 2021 que desembocó en el dictado del Decreto ahora recurrido. Se incluye un extracto del plan Bizi Berri III (folios 318 y siguientes del expediente administrativo).

El plan Bizi Berri III es un plan de contingencia con dos hipótesis de trabajo y cinco escenarios ante la propagación o mitigación de los contagios. La situación vigente, a fecha de adopción del Decreto recurrido, era la de la primera hipótesis ('estabilización a la baja en tasas de Incidencia Acumulada en 14 días inferiores a 300/100.000. Incidencia positiva de la vacunación') y escenario Nivel 3 Transmisión Tensionada, por estar la IA14 entre 150 y 300 por cada 100.000 habitantes.

Como señala la demandante, la descripción de la situación se definía en base a un indicador de referencia (IA14) y cinco indicadores complementarios (índice de reproductividad y razón de tasas, presión asistencial y porcentaje de ocupación en camas UCI, impacto por franjas de edad, trazabilidad de los casos, tendencia al alza, a la baja o estable); pero como indica la demandada, el plan también hace constar que 'la definición de escenarios tiene un valor orientativo para describir y entender los diferentes estadios en que puede encontrarse la pandemia en nuestra Comunidad. Pueden ajustarse en base a nuevos descubrimientos y evidencias o a factores imprevistos. No tienen, por tanto, una delimitación cerrada. Sus escenarios, indicadores y orientaciones serán evaluados y revisados periódicamente por la Comisión Técnica del Consejo Asesor del LABI'(folio 322 del expediente administrativo).

Partiendo de lo anterior, el panel de referencia del plan Bizi Berri III señalaba, para una IA14 de 400 por cada 100.000 habitantes, 'en tendencia al alza, valorar restricciones adicionales'en la hostelería, siendo las ya recomendadas en Nivel 3 las siguientes: 'aforo del 50% en interiores, 100% en terrazas y distancia de 1,5m. Prohibida consumición en barra o de pie. Únicamente en posición sentada. Horario de cierre con el conjunto de establecimientos'(folio 321 vuelto del expediente administrativo).

El Dictamen de la Comisión Técnica del LABI de 25 de marzo de 2021, esto es, el dictamen inmediatamente anterior al dictado del Decreto aquí recurrido, hacía constar que Euskadi se encontraba en escenario Nivel 3 Transmisión Tensionada, con una tendencia descendente que se había frenado y había entrado, desde el 10 de marzo, 'en una fase de estancamiento con una tendencia al alza, moderada hasta hoy.'Se indica, además, que 'todos los indicadores siguen esta pauta.'

Por tanto, se motiva debidamente la situación epidemiológica que aconseja adoptar, conforme prevé el plan Bizi Berri III, 'restricciones adicionales' a las que corresponden al Nivel 3. Se tienen en cuenta, según el Dictamen antedicho, todos los indicadores -no sólo la IA14-, así como el escenario en que se encuentra la Comunidad Autónoma y el hecho de que la tendencia es alcista. Las restricciones adoptadas no se encuentran expresamente previstas en el plan, pero no contradicen, en definitiva, al mismo; que como ya se ha indicado se prevé con carácter orientativo y no contiene una lista de medidas cerrada.

Por tanto, debe concluirse que las medidas adoptadas se justifican en la situación epidemiológica y no contradicen los criterios orientativos del plan Bizi Berri III.

(iii) La hostelería y restauración no ha sido la actividad que ha generado mayor número de contagios fuera del ámbito domiciliario.

La demandante argumenta que se adoptan medidas respecto de la hostelería y la restauración, aunque no es la actividad que genera mayor número de contagios, según la evidencia científica disponible. La demandada se opone y cita evidencia científica que respalda su posición.

Del expediente administrativo y documental aportada por las partes, así como de la evidencia científica disponible en un período anterior al dictado del Decreto recurrido y que ya se analizó en nuestra sentencia nº 431/2021, de 14 de diciembre de 2021 (procedimiento ordinario nº 770/2020), se deduce que la Covid-19 se propaga entre las personas por contacto directo, indirecto (a través de objetos o superficies contaminadas) o por contacto cercano con personas infectadas a través de sus secreciones de la boca y la nariz, por lo que, fuera del ámbito domiciliario, los lugares con mayor riesgo de contagio son las relaciones sociales en espacios cerrados. Además, en los locales de hostelería y restauración, donde pueden converger personas de muy diversos orígenes, conocidos o desconocidos entre sí, existen graves problemas de trazabilidad de los contagios. Todo ello evidencia que tales establecimientos son uno de los focos de contagio de la Covid-19, junto con otros de características similares y respecto de los que el Decreto aquí recurrido también adopta medidas (deporte en espacios interiores y vestuarios o duchas, y salones de juego y apuestas con servicio de hostelería y restauración).

Por tanto, el hecho de que se adopten medidas restrictivas respecto de este sector de actividad está debidamente motivado.

(iv) Las medidas restrictivas adoptadas carecen de toda motivación y proporcionalidad.

La demandante esgrime, en resumidos términos, que no tiene sentido permitir el consumo en interiores en determinadas franjas horarias y en otras no, siendo aquéllas, además, las horas punta de desayuno y comida y por tanto las que, en teoría, generarían un mayor riesgo de contagio. La demandada explica que se trató de adoptar las medidas menos gravosas para evitar los contagios, imponiendo un cierre parcial del interior de los establecimientos en cuanto al consumo en lugar de un cierre total, ponderándose, en definitiva, todos los intereses en juego.

Las medidas restrictivas adoptadas, consistentes en limitar el consumo en el interior de los establecimientos a las franjas horarias entre 6:30 y 9:30 horas y 13:00 y 16:30 horas, estando prohibido el resto del tiempo de apertura, carecen de la motivación suficiente y no se justifica que se haya realizado el debido juicio de ponderación. Así, el Dictamen de la Comisión Técnica del LABI de 25 de marzo de 2021 sólo sugiere a este respecto 'mantener todas las previsiones establecidas en el plan Bizi Berri III para el supuesto de un escenario como el actual y, además, contemplar preventivamente medidas de respuesta ante una eventual intensificación de la tendencia al alza, vinculada a la mayor virulencia de la variante británica. Tomando además en consideración los previsibles efectos de las fechas de Semana Santa. La aplicación de este criterio de actuación en las siguientes recomendaciones considera, en primer lugar, las limitaciones que de facto establece el auto del TSJPV del pasado 22 de febrero; y en segundo lugar, las deliberaciones continuas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud para establecer pautas comunes en relación con el período vacacional de Semana Santa. [...]'Y, respecto a las medidas restrictivas adicionales a las previstas en el plan Bizi Berri III para el Nivel 3, recomienda las previstas en el plan para el caso de que la IA14 supere los 400 casos por 100.000 habitantes, como son -en lo que aquí interesa- las'limitaciones horarias y/o de aforo en el interior de establecimientos de hostelería, salones de juego, en instalaciones deportivas interiores, en el uso de vestuarios y duchas y, en general, en espacios de alta concurrencia y estancia continuada de personas'(folios 314 y 315 del expediente administrativo).

La adopción de las medidas, pues, se justifica únicamente en la situación epidemiológica y en 'las limitaciones que de facto establece el auto del TSJPV del pasado 22 de febrero', pues aunque se hace referencia a las deliberaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, no se argumenta que en el seno del mismo se hayan llegado a acuerdos relativos a medidas como las aquí adoptadas.

En esencia, el Gobierno vasco adopta las medidas ahora recurridas y que suponen un cierre parcial del interior de los establecimientos de hostelería y restauración al constatar que esta Sala, en sede de medidas cautelares, apreció peligro por mora procesal en cuanto al cierre absoluto de tales interiores. No pudiendo lo más, pretende ahora lo menos, si bien no motiva de modo alguno dicha limitación, ni pondera los intereses en juego.

La absoluta falta de motivación de las medidas adoptadas debe suponer su nulidad, y, en definitiva, este motivo de impugnación debe ser estimado.

Por todo lo razonado, debe estimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en su virtud, debe anularse la Resolución recurrida por falta de motivación y proporcionalidad de las medidas en ella impuestas.

SÉPTIMO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo interpuesto, procede imponer las costas del mismo a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

RECHAZAMOS LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo solicitada por la demandada.

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Arantzane Gorriñobeascoa Etxebarria, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE HOSTELERÍA DE BIZKAIA-BIZKAIKO OSTALARITZA ELKARTEA, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIO DE HOSTELERÍA DE GIPUZKOA, SEA EMPRESAS ALAVESAS y ASOCIACIÓN DE SIDRERÍAS DE GIPUZKOA-GIPUZKOAKO SAGARDOGILEEN ELKARTEA, contra la Disposición Tercera del Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y en su virtud:

1.- ANULAMOS la referida Disposición Tercera del Decreto recurrido.

2.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0329 21, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

Procedimiento ordinario 329/2021