Sentencia Administrativo Nº 1071/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 601/2005 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01071/2008

SENTENCIA Nº 1071

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Doña Inés Huerta Garicano:

Magistrados:

Miguel Ángel Vegas Valiente.

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veintisiete de mayo del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 601/2005, interpuesto por la Procuradora Sra. Gil Segura, en nombre y representación de DON Tomás contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Habiendo sido parte la Comunidad de Madrid representada por sus servicios jurídicos, y como codemandada Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros representada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago.

La cuantía del recurso es de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 21- 06-2005 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en los que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se declare la existencia de funcionamiento anormal de la Administración demandada, fijando la indemnización en los términos pedidos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso, petición igualmente hecha por la codemandada.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Con fecha 29 de abril de 2008, se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Esencialmente, funda su pretensión el recurrente en que no se le ha atendido de forma correcta por la Doctora María Inés en el centro de atención primaria "Aguacate" de Caramanchel, el no practicarle una gastroscopia en tiempo oportuno. Invoca la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artº 106 de la Constitución , los artículos 139 y ssgg de la Ley 4/1999 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas Procedimiento Administrativo Común , el artº 6 del R.D. 429/93 de 26 de marzo , la Ley General de Consumidores y Usuarios, la Directiva 85/374 del Consejo de las comunidades Europeas de 25 de julio de 1985 , Real Decreto 1479/2001 de 27 de diciembre, artº 1903 del Código Civil , así como la doctrina de la pérdida de la oportunidad, y criterio jurisprudencial al respecto.

Se oponen a la pretensión actora tanto la Administración demandada como la codemandada.

SEGUNDO.- Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes:

El actor en 1990 fue diagnosticado de anemia perniciosa y gastritis atrófica; En 1999 fue atendido en el Centro de Especialidades de Aguacate, no volviendo hasta el año 2003 que es remitido desde Atención Primaria a la consulta de digestivo; 3º El 16 de diciembre de 2003 es visto por la especialista, volviendo el 5 de marzo de 2004 con el resultado de los análisis realizados el 5 de enero e informados el 15 del mismo enero; 4º El 16 de abril de 2004 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos, siendo visto nuevamente en la consulta de Digestivo el 20 de abril de 2004; 5º El 22 de abril de 2004, procedente del Servicio de Urgencias, ingresa en el Servicio de Cirugía General del Hospital Clínico San Carlos, siendo intervenido el 5 de mayo de 2004, realizándose gastrectomía subtotal; 6º Tras evolución postoperatoria favorable es dado de alta el 17 de mayo, siendo el diagnostico histopatológico, informado el 28 de mayo de 2004, de adenocarcinoma gástrico tipo intestinal de Lauren, T2, Ni, Mx.

TERCERO.- Pues bien, conforme a los artículos 139, siguientes y concordantes de la Ley 30/1992 , así como los artículos 106 y 43 de la Constitución Española, disposiciones que los desarrollan y criterio jurisprudencial al respecto, son requisitos necesarios para exigir la responsabilidad que se pide, los siguientes: 1º efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas; 2º que el daño o lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; 3º que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y, 4º ausencia de fuerza mayor. Pero, además en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por prestación de asistencia sanitaria se ha de tener en cuenta que la obligación médica es un obligación de medios y no de resultados con lo cual la administración sanitaria se obliga a suministrar los medios humanos, materiales y científicos aptos correspondientes para la finalidad perseguida, y los facultativos actuar conforme a la lex artis, siendo preciso examinar cada supuesto en concreto.

CUARTO.- En el caso de autos se alega que se ha producido un retraso diagnóstico de la neoplásia gástrica recurrente, y ello debido a que la Doctora que le atendió menospreciando los síntomas que presentaba no detectó la patología, por lo que empeoró el diagnóstico y las opciones de tratamiento. Pues bien, tales alegaciones quedan en puras manifestaciones huérfanas de toda prueba, ya que lo probadocontradice tal argumentación; pero es más en 16 de diciembre de 2003 es visto por primera vez por Especialista en Digestivo y en abril de 2004 se le diagnostica su patología neoplástica, sin que se pruebe que de haberse realizado la gastroscopia con anterioridad la evolución o pronóstico hubiera sido distinta, con lo cual estamos más ante hipótesis sin prueba, que ante hechos probados en los que concurran los requisitos exigidos conforme se ha dicho más arriba, por lo cual el presente recurso contencioso administrativo no puede tener favorable acogida.

QUINTO.- Conforme el artº. 139 de la Ley de la Jurisdicción no hay motivos para hacer declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin Costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia, en la forma establecida en el artículo 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.