Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1071/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 186/2020 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01071/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G: 33044 33 3 2020 0000171

RECURSO: P.O. Nº 186/2020

RECURRENTE: BORINES S.L.

PROCURADORA: Dª María Concepción González Escolar

RECURRIDO: COMISIÓN DE URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (C.U.O.T.A.)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias

CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA

PROCURADOR: D. Manuel Garrote Barbón

CODEMANDADO: ARZOBISPADO DE OVIEDO

PROCURADORA: Dª Rosa María López Tuñón

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 186/2020, interpuesto por BORINES S.L., representada por la Procuradora Dª María Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Miguel Teijelo Casanova, contra C.U.O.T.A., representado y defendido por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, siendo codemandado el AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA, representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón, actuando bajo la dirección Letrada de D. Enrique Ríos Argüello, siendo codemandado también el ARZOBISPADO DE OVIEDO, representado por la Procuradora Dª Rosa María López Tuñón, actuando bajo la dirección Letrada de D. Armando Platero Fernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestase a la demanda, el AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor. El ARZOBISPADO DE OVIEDO presentó escrito de desistimiento del proceso, apartándose del mismo.

CUARTO.-Por Auto de 4 de marzo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 3 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-RESOLUCIÓN RECURRIDA Y ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE.

1. Por la Procuradora Dña. Concepción González Escolar, en nombre y representación de Borines, S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA) adoptado en sesión de la Permanente celebrada el 12 de diciembre de 2019, por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias Municipales de Ribadesella para delimitar la unidad de actuación en la zona de la estación y adscribir terrenos dotacionales al Camino de la Guía (Expte. CUOTA NUM000).

La mercantil recurrente parte, como antecedentes fácticos, de una sucesión de expedientes que identifica y que resultan del siguiente tenor:

1º Como propietaria de una finca en el casco urbano de Ribadesella; que según las NN.SS. vigentes en ese momento, tenía la clasificación de Suelo Urbano con la calificación de Dotacional de Equipamiento de Tipo A, Sistema General de Espacios Libres Públicos -ELPSu-, con una superficie de 754,00 m², y no estaba incluida ni adscrita a ningún Sector, Polígono o Unidad de Actuación (afirma que se trataba de suelo urbano consolidado); por aplicación de lo dispuesto en los arts. 201 TROTU y 506 ROTU, formuló requerimiento de incoación de procedimiento expropiatorio, aportando hoja de aprecio de los terrenos, lo que dio lugar al Expte. NUM001. Por Acuerdo Plenario adoptado el 31-1-2018, se desestimó la incoación del expediente de expropiación por ministerio de la Ley solicitada por la recurrente. Se incluyen en este Expte. los informes técnicos y jurídicos que pertenecen al expediente NUM002, que es el referido a la Modificación Puntual de las NN.SS. En estos informes se plasma como verdadera finalidad de la modificación, la de evitar la expropiación de los terrenos por el elevado coste que ello supondría para el Ayuntamiento.

2º Como consecuencia de este requerimiento, y para evitar la expropiación, el 21-11-2017, se dictó Resolución de Alcaldía (doc. 1 de este expte. NUM003), adjudicando al Arquitecto D. Ángel Jesús un contrato para la redacción de Modificación Puntual de Normas Subsidiarias en el ámbito del Espacio Libre Público actualmente delimitado en la parte trasera de la Plaza de Santa Ana y colindante con el Camino de Guía, con el objeto de ' adscribir dichos terrenos a una unidad de actuación', además de'posibilitar la obtención del referido sistema general sin coste alguno para el Ayuntamiento', calificándolo como 'actuación de dotación'.

3º Señala la recurrente que avanzando en el primer expediente referenciado, presentó hoja de aprecio el 19-11-2018 y seguidamente, en Pleno de 9-1-2019, atendidos los informes de su Secretario y Arquitecto y la valoración del asesor externo contratado al efecto, confirmó el acuerdo de 31 de enero de 2018 y, en consecuencia, rechazó la hoja de aprecio por no haberse iniciado el procedimiento de expropiación por ministerio de la Ley al haber consentido el interesado el acuerdo de 31 de enero de 2018 (BIE/2017/22); por cuanto la tramitación paralela del expediente de modificación puntual PLA/2018/1 seguía su curso; y porque la hoja de aprecio presentada se consideraba desproporcionada.

No obstante lo anterior, siguió el procedimiento su curso ante el Jurado de Expropiación del Principado de Asturias, quien solicitó al Ayuntamiento la designación de vocales, lo que así terminó haciendo por Resolución de Alcaldía de 20-6- 2019.

4º El 21-1-2019 Borines, S.L. reiteró su petición de expropiación por Ministerio de la Ley, acordándose en el Pleno de 8-1-2020 confirmar el acuerdo de 31-1-2018 y desestimar esta solicitud por considerar que no se había iniciado el procedimiento de expropiación al haber consentido el interesado éste último acuerdo y porque con la aprobación definitiva de la Modificación Puntual de las NN.SS. había desaparecido la causa expropiandi (EXPTE. NUM004).

5º Cita también la actora el EXPTE. NUM002 (Se refiere este expediente al contrato menor para la redacción del documento de Evaluación Ambiental Simplificada necesaria en la modificación puntual de las NN.SS. comentada anteriormente); y el EXPTE. NUM005, que alude al contrato menor para la emisión de informe de valoración de la finca litigiosa a que nos venimos refiriendo, encargo que, igualmente, se efectuó al mismo Arquitecto, Sr. Ángel Jesús.

6º 1. El EXPTE. NUM002 resulta esencial en cuanto es en el que se tramita la modificación de las NNSS, que comienza, conforme afirma la mercantil demandante con la presentación en el Registro del Ayuntamiento de una propuesta de Modificación Puntual de las NN.SS. por el repetido Arquitecto externo al Ayuntamiento, Sr. Ángel Jesús, como si hubiera sido a iniciativa suya, cuando fue un encargo municipal. Haciendo cita de párrafos de la 'memoria', concluye que en realidad lo que se pretende no es otra cosa, simple y llanamente, que evitar que el Ayuntamiento tuviera que pagar el justiprecio de un terreno en el que su propietario nada puede hacer, desde hace más de 30 años, por cuanto se trata de un Suelo Urbano Consolidado destinado a Sistema General, Espacio Libre Público. Destaca el escrito de demanda que la memoria afirma que se trata de una 'actuación de dotación y por lo tanto, amparada por el artículo 7 de Real Decreto Legislativo 7/2015 ' conceptuándola, así específicamente.

Por otro lado, señala que la memoria contiene contradicciones, al afirma que se trata de suelo urbano no consolidado, a pesar de definir los servicios propios del suelo urbano consolidado, y cita el art. 7 del R.D. Legislativo 7/2015. Y además, reconoce que se trata de una Unidad de actuación discontinua.

2. El Arquitecto Municipal emitió informe (doc. 3 de este expediente), en el que viene a confirmar los extremos que señala la recurrente sobre la finalidad de la modificación.

3. Por Acuerdo del Pleno de 31-1-2018 se aprobó inicialmente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias Municipales de Ribadesella (BOPA de 16-12-1997) para delimitar una unidad de actuación en la zona de la estación y adscribir terrenos dotacionales del Camino de la Guía, acordando el sometimiento de la misma a información pública, solicitando los informes sectoriales, con suspensión de licencias (doc. 9), procediendo a su notificación a los interesados. Contra este Acuerdo se presentan alegaciones por seis propietarios, entre ellos BORINES, S.L.

4. Emitió su informe la Consejería de Cultura (doc. 40), el Secretario municipal (doc. 45), el Servicio de Evaluación Ambiental que consideraba preceptivo el procedimiento de evaluación ambiental (doc. 47), y la Dirección General de Infraestructuras y Transportes del Principado (doc. 48), en sentido desfavorable, en tanto no se definieran las zonas de protección de la carretera AS-263.

5. Se presentó, tras informe a las alegaciones del redactor, su documento para la aprobación provisional (doc. 72), que, previos los informes de rigor, fue aprobado por el Pleno de 27-3-2019, en el que, además, se desestimaron todas las alegaciones presentadas. Debido a la incorporación al expediente de la Resolución de 28-1-2019, de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico (doc. 81), se acuerda el sometimiento de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias a información pública durante un período de dos meses, mediante anuncio en el tablón de edictos del Ayuntamiento, en el Boletín Oficial del Principado de Asturias y se anunció, además, en el periódico La Nueva España.

En el nuevo trámite de información pública se presentaron alegaciones por la anterior, Sra. Enriqueta, quien, ante la falta de respuesta, insistía en la condición de solar (doc. 111); y por Borines, S.L. (doc. 113), que aportaba un segundo dictamen pericial del Arquitecto Sr. Laureano (doc. 114).

6. Evacuados nuevos informes, por Acuerdo del Pleno de 24-9-2019 se aprobó provisionalmente la Modificación Puntual (doc. 128), elevándolo a la CUOTA, para su aprobación definitiva, adoptando acuerdo el 12-12-2019, frente al que se articula el presente recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a la fundamentación jurídica la recurrente alega:

1º La contemporaneidad de tramitaciones del expediente de modificación puntual de las NNSS del ayuntamiento de Ribadesella, y de la elaboración de un PGOU.

En este apartado cita la Sentencia de esta Sala, de 30-11-2018 (rec. 750/17), relativa al Ayuntamiento de Gijón, y de lo dispuesto en el 237-1 del ROTU. Y en virtud de ello, concluye que esa tramitación coetánea solo es posible si se justifica y motiva especialmente que el cambio que se opera con la modificación puntual responde a razones de interés público (concretas y objetivas), así como de urgencia inaplazable, lo que considera que aquí no acontece. En este sentido trascribe la motivación ofrecida para la Modificación Puntual, como recoge abiertamente el acuerdo de la CUOTA de aprobación definitiva (f. 242 del expte. CUOTA): 'Las razones del especial interés público y de la urgencia en la tramitación de la Modificación Puntual quedan suficientemente acreditadas en el expediente: se trata de evitar la expropiación por Ministerio de la Ley de un terreno calificado como sistema general, mediante su adscripción a una Unidad de Actuación de nueva delimitación para su obtención de forma gratuita, con el correspondiente ahorro del dinero público que debería destinarse al pago del justiprecio'. Frente a ello, afirma la recurrente que ' la expropiación por Ministerio de la Ley está legalmente prevista y es un medio de obligar a la Administración para que cumpla con su propio planeamiento, una vez superados los plazos para su ejecución que ella misma se impuso (Art. 202 TROTUA). La expropiación es el sistema legalmente establecido para obtener estos suelos destinados a sistemas generales en suelo urbano consolidado. No es injusta, ni supone perjuicio a los vecinos, ni es contraria al interés público, ni conlleva un enriquecimiento del expropiado ni un empobrecimiento de la Administración'.

Por otro lado, argumenta que en el presente caso no se respetan los límites de la discrecionalidad del planificador en el ejercicio de la 'potestas variandi', como son el principio de legalidad, de coherencia del planeamiento de detalle con el general que define las líneas estructurales del urbanismo en la ciudad; el de coherencia y adaptación a la realidad física constatable; la racionalidad interna del planeamiento; y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que, como señala reiterada Jurisprudencia del TS, proscribe las actuaciones regidas por el puro capricho y con absoluta ausencia de justificación jurídicamente viable. En concreto, afirma que ha concurrido desviación de poder y arbitrariedad en el ejercicio de las potestades municipales. Así, se actúa modificando puntualmente sus NN.SS. tras la solicitud de expropiación, no antes, por muy legítimo que pudiera ser. Debe apreciarse que en su propio PGOU, aprobado inicialmente más de dos años antes, mantenía la consideración de este suelo como Urbano Consolidado y destinándolo a vivienda. Tras diversos vaivenes en la calificación, se retomó el destino a ELP casi dos años después de aquella petición expropiatoria. De tal manera, la coexistencia del procedimiento de elaboración del nuevo PGOU y la posterior Modificación Puntual denota el oportunismo y arbitrariedad municipal.

2º Incorrecta calificación de la actuación como 'actuaciones de dotación', con infracción del 7.1 b) del RDL 7/2015.

Se razona en el escrito de demanda que la letra del art. 7 es meridianamente clara: las 'actuaciones de dotación' únicamente son posibles en el suelo ya urbanizado, que no requiera ni reforma ni renovación de su urbanización. Pero, si se niega la condición de Suelo Urbano Consolidado y además, se argumenta, detallan y pormenorizan diversas obras de urbanización que se consideran imprescindibles, que ni mucho menos son calificables como 'reforma' o 'renovación' -no se puede reformar ni renovar lo que se niega que existe-, no cabe duda que es imposible aplicar tal precepto o, visto de otro modo, se infringe de modo patente. Cita la recurrente, en este punto, así lo advierte el informe jurídico emitido en el expediente de la CUOTA (f. 224 de su expte.), cuando dice: 'Sentado lo anterior, en el expediente municipal se considera que estamos ante una actuación de dotación, de acuerdo con la definición que de las mismas ofrece el artículo 7.1 b) del RDL 7/2015 : (...)

Ahora bien, a nuestro juicio, esta calificación puede resultar discutible puesto que en la zona de la Guía y en la zona de la Estación es preciso realizar obras de urbanización'.

3º La indebida 'descategorización' del suelo.

Partiendo de la clasificación de la propiedad de Borines, S.L. como suelo urbano consolidado, en atención a lo que venía señalando las NNSS y la aprobación inicial del PGOU, consideran que no se cumple la exigencia de motivación reforzada, ni las condiciones que impone la jurisprudencia del TS que cita para modificar esta categorización.

4º Defectos formales en la tramitación del Informe Ambiental Estratégico.

Se afirma aquí, que en el expediente que nos ocupa no consta la notificación a las personas 'interesadas' que, evidentemente, han de ser los propietarios afectados por la Modificación Puntual de las NN.SS. y ello pese a ser bien conocidos por el Ayuntamiento. Tampoco consta el certificado de la exposición pública. La omisión de este trámite provoca una indefensión material que conlleva la nulidad de la Resolución de 21-1-2019, frente a la que no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra el acto, en su caso, de aprobación definitiva de la repetida Modificación Puntual que constituye el objeto de este recurso y provoca la nulidad de lo actuado.

5º El Acuerdo de aprobación definitiva introduce enmiendas, corrige y repara el documento remitido, DAP2; aporta sentencias, cuadros, cálculos de viabilidad y una nueva ficha. Genera inseguridad al no conocerse con exactitud lo que se ha aprobado o no. Como mínimo, en el mejor de los casos, haría falta un Texto Refundido, por lo que debería haber aplicado lo dispuesto en el art. 88 TROTU y el art. 246.8 de ROTU.

6º Omisión del preceptivo informe de género.

Se remite la actora a la legislación estatal, en concreto a la Ley 30/2003, de 13 de octubre; Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis del impacto normativo y que debe contener como uno de sus apartados el impacto por razón de género; y al artículo 26.3.f) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo al procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos, a cuyo efecto, el informe de impacto de género analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres.

7º En cuanto al fondo de lo aprobado se remite a lo que analiza el informe pericial que se acompaña redactado por el Arquitecto D. Laureano (el tercero en relación con las cuestiones planteadas).

En este apartado se destaca: a) Se ha aprobado definitivamente una Modificación del Planeamiento de una Unidad de Actuación con SS.GG. adscritos, mediante un documento técnico que planifica una Unidad sin tal vinculación. La totalidad de los terrenos tiene la consideración de constituyentes de la Unidad. Se asigna a toda la superficie, incluso a los SS.GG el mismo aprovechamiento que al resto de los terrenos: 0,60 uas; b) Se asigna discrecionalmente, sin una motivación adecuada, un aprovechamiento medio a la Unidad. Ni las NN.SS. ni la documentación aprobada justifican el aprovechamiento medio del suelo urbano no consolidado, ni el de 0,60uas, asignado a esta Unidad; c) La Operación planteada con la Unidad de Actuación no es viable económicamente, porque los coeficientes de edificabilidad y valor de repercusión de los terrenos utilizados en el cuadro de viabilidad, son erróneos; d) Deficiencias en la nueva ficha diseñada por la CUOTA; e) Se incumple íntegramente el art 357.1 y 2 del ROTU, al ser imposible materializar la totalidad del aprovechamiento en la Finca de la Estación, en aplicación de las Ordenanzas de edificación abierta de cumplimiento no disculpado y otros artículos de aplicación de las NN.SS, así como las condiciones de los Informes de la Consejería de Cultura y de la Dirección General de Biodiversidad. La Unidad de Actuación Aprobada Definitivamente es inviable técnicamente conforme justifica el Sr. Perito en su informe.

SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS ADMINISTRACIONES CODEMANDADAS.

Por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias se combaten todos los argumentos del escrito de demanda, partiendo de no reconocer otros hechos que los que resultan del expediente administrativo o puedan acreditarse en este recurso.

Comienza negando que haya concurrido infracción de las normas que regulan la tramitación de la Evaluación Ambiental Estratégica, que se ha realizado en su integridad, sometiéndose el IAE a información pública y pleno conocimiento de los interesados, conforme a lo que razona.

Defiende y razona por que concurre el interés público en la modificación y la viabilidad técnica de las actuaciones. Destaca que la obtención de dotaciones públicas, sistemas generales, y espacios libres públicos constituye una finalidad absolutamente legítima. Por ello, sostiene que en modo alguno se están ejerciendo potestades públicas para fines contrarios al interés general, sino que la obtención de estas dotaciones públicas constituye una finalidad pública típica y arquetípica, por no calificarla como una de las más características del ordenamiento urbanístico. Y la evitación de expropiaciones por Ministerio de la Ley también constituye una finalidad legítima, expresamente admitida por la jurisprudencia, como acertadamente razona el Acuerdo impugnado. Niega que concurra discrecionalidad ni desviación de poder.

En cuanto a la clasificación del suelo, cita la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que rectifica la jurisprudencia que sostenía que se prohibía degradar un Suelo Urbano Consolidado a Suelo Urbano No Consolidado, en el contexto del nuevo marco legal.

Las actuaciones son plenamente viables económicamente; y el estudio económico-financiero acredita el pleno cumplimiento del equilibrio entre beneficios y cargas.

Además, de los informes del E.A. se deriva que existe homogeneidad urbanística, requisito que ninguna norma establece, ni exige, pero al que se alude en la demanda: (i) Existe una distribución equitativa de beneficios y cargas entre los propietarios incluidos en el ámbito de gestión: los derechos y las cargas se sujetan al principio de equilibrio; (ii) No se causa ninguna merma en los aprovechamientos urbanísticos derivados de la ordenación preexistente; (iii) En todos los casos se trata de Suelo Urbano No Consolidado, concurriendo homogeneidad en la clasificación; (iv) No existe ninguna dificultad en ejecutar las actuaciones, ya sea de forma simultánea, o ya sea de forma sucesiva, no imponiendo el ordenamiento, por otra parte, ninguna exigencia, ni preferencia en este sentido; y (v) La circunstancia de que la unidad sea físicamente discontinua en nada obsta a que se cumpla el principio de equilibrio entre beneficios y cargas urbanísticas; y además, las unidades discontinuas están expresamente permitidas por la legislación vigente; dicha normativa no exige la homogeneidad a la que se refiere la parte actora, término que no aparece en precepto aplicable alguno, sino que el aprovechamiento sea razonablemente equiparable, cumpliendo el principio de distribución equitativa de beneficios y cargas, extremo que concurre en el presente caso. Cita el art. 150 del TROTU.

Niega la necesidad de elaborar un Texto Refundido, en primer lugar porque la CUOTA no ha apreciado que la modificación puntual de las NNSS contenga deficiencias que justifiquen la aprobación únicamente parcial de la misma, ni que obliguen a introducir modificaciones ( art. 88.2LJCA), sino que, muy por el contrario, la ha aprobado definitiva y totalmente. En segundo término, es manifiestamente incierto que la CUOTA haya introducido cambios sustanciales; y aún mucho más incierto que se genere inseguridad jurídica alguna sobre lo aprobado. Los razonamientos jurídicos, cuadros y cálculos de viabilidad efectuados por la CUOTA constituyen la fundamentación y motivación autónoma desarrollada por la autoridad urbanística autonómica sobre la modificación propuesta por el Ayuntamiento, y no el contenido de la modificación aprobada. Además, la ficha que se incluye en el Acuerdo de aprobación definitiva es la aprobada oficialmente, a la que se le dispensa la pertinente publicidad formal y material, mediante su publicación en el BOPA, fijando con total exactitud el contenido de lo aprobado con efectos erga omnes. Ninguna inseguridad jurídica ni inexactitud se genera. La ficha de la unidad es la publicada en el BOPA. Finalmente, las condiciones del Consejo de Patrimonio Cultural afectan a escasas cuestiones menores, de alcance muy limitado, que no exigen la elaboración de ningún Texto Refundido. Además, dichas condiciones figuran incorporadas al propio Acuerdo de Aprobación Definitiva dictado por la CUOTA.

Defiende que no es necesario en este caso, el informe de impacto de género.

El Letrado del Ayuntamiento de Ribadesella, confronta los argumentos de la actora, y tras hacer un relato histórico de los expedientes seguidos por el Ayuntamiento Riosellano primero; y por la CUOTA posteriormente; se remite, con referencias específicas, a los argumentos expuestos en su contestación por el Letrado del Principado de Asturias.

TERCERO.- SOBRE LA CONTEMPORANEIDAD DE TRAMITACIONES DEL EXPEDIENTE DE MODIFICACIÓN PUNTUAL DE LAS NNSS DEL AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA, Y DE LA ELABORACIÓN DE UN PGOU. POTESTAD DEL IUS VARIANDI. DESVIACIÓN DE PODER.

Comenzando por la primera de las cuestiones suscitadas como motivo de impugnación en el escrito de demanda, que tiene su sustento, como se puede apreciar de su lectura, en las afirmaciones, críticas y consideraciones que recoge el informe pericial aportado con la demanda (emitido por el Arquitecto D. Laureano), ya la propia parte recurrente viene a reconocer que no puede excluirse, en todo caso, la tramitación coetánea de un nuevo PGOU, y una modificación puntual de las NNSS, sino que ello exige una necesidad de justificación en orden al interés público, y la urgencia en la actuación. Y cierto es que la Sentencia de esta misma Sala de 30 de noviembre de 2018, que cita la recurrente, afirma: 'En primer lugar, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 237-1 del ROTU que establece que '1.- En el supuesto de tramitación simultánea de varios instrumentos de planeamiento urbanístico, o bien de éstos y de instrumentos de gestión urbanística, cada una de ellas deberán configurarse en expedientes separados. En estos supuestos, la aprobación del planeamiento de desarrollo precisará la previa o simultánea aprobación definitiva del Plan General de Ordenación. Del mismo modo, la aprobación definitiva de los instrumentos de gestión urbanística precisará siempre la previa o simultánea aprobación definitiva del instrumento de planeamiento que legalmente sea procedente y contenga la ordenación detallada.'...

...Pero, es más, en aras a dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente y continuando con dicho razonamiento la misma conclusión estimatoria se obtiene examinando la Memoria contenida en el expediente administrativo que ha de contener la justificación a que se refiere el artículo 279-4-a) del ROTU; respecto de la cual la parte recurrente impugna que carece de la misma y que el informe de la CUOTA ha sido desfavorable, mientras que por el contrario, los demandados sostienen que existe dicha justificación, remitiéndose el Ayuntamiento de Gijón al informe emitido por la CUOTA el 21-10-2015 y a los documentos nº 1 y 3 anexos que acompaña con su contestación a la demanda, de fechas septiembre y agosto, respectivamente, de 2013.

En cuanto a la Memoria es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21-9-93 la importancia de la memoria es manifiesta:

'Primero.- Desde el punto de vista del interés público, porque viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial justificadamente elegido.

Segundo.- En el terreno de la garantía del ciudadano, porque con la memoria podrá conocer la motivación de las determinaciones del plan y por tanto ejercitar con el adecuado fundamento el Derecho a la tutela judicial efectiva - art.24.1 de la Constitución EDL 1978/3879- con lo que, además pondrá en marcha el control judicial de la Administración - art.106.1 de la Constitución EDL 1978/3879- que demanda también el interés público.

Así lo declara la jurisprudencia destacando que la memoria es ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

Y esta memoria no es un documento accidental que pueda existir o no sino una exigencia insoslayable de la Ley - art.12. 3.a) del Texto Refundido de 1976, a la sazón vigente, y hoy art. 72.4.a) del Texto Refundido de 26 de junio de 1992 -Las normas en nuestro sistema jurídico pueden tener o no un preámbulo o exposición de motivos. Sin embargo el plan, que tiene una clara naturaleza normativa - Sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 1991 , etc.- exige como elemento integrante esencial la memoria: La profunda discrecionalidad del planeamiento, producto normativo emanado de la Administración y que pese a ello está habilitado para regular el contenido del derecho de propiedad - art.33.2 de la Constitución EDL 1978/3879 y Sentencias de 2 de febrero de 1987 , 17 de junio de 1989 , 28 de noviembre de 1990 , 12 de febrero , 11 de marzo y 22 de mayo de 1991 , etc.- explica la necesidad esencial de la memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad. de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento - Sentencias de 9 de julio y 20 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , etc. (...) La profunda discrecionalidad del planeamiento, producto normativo emanado de la Administración y que pese a ello está habilitado para regular el contenido del derecho de propiedad - art.33.2 de la Constitución EDL 1978/3879 y Sentencias de 2 de febrero de 1987 , 17 de junio de 1989 , 28 de noviembre de 1990 , 12 de febrero , 11 de marzo y 22 de mayo de 1991 , etc- explica la necesidad esencial de la memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento - Sentencias de 9 de julio y 20 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , etc.-'...

... En este caso, examinado el expediente administrativo y documental aportada, no resultan de recibo las alegaciones del Ayuntamiento de Gijón, habida cuenta que en la Memoria de dicha Modificación Puntual del P.G.O. en el ámbito de la UA-100, obrante a los folios 10 a 13 del expediente, tras exponer los antecedentes, en el apartado 3, relativo a la justificación, indica que 'Siendo presumiblemente inminente la aprobación inicial de la Revisión del Plan General, aparentemente parecería algo inoportuna iniciar ahora esta Modificación, sin embargo, el Pleno de la Corporación, en sesión de 9 de diciembre de 2015, así lo ha decidido por considerar que debe agilizarse el desarrollo de esta actuación', habiendo señalado al respecto la CUOTA en su Acuerdo de fecha 6-10-2016, folio 140 y 141 del expediente, que ' Ello nos lleva a plantear la cuestión de si puede válidamente procederse a la tramitación y aprobación de un proyecto de nueva ordenación urbanística, a través de la modificación puntual o aislada, en el seno de un municipio cuyo Plan General de Ordenación Urbana está simultáneamente en curso de revisión (...) A la vista de esta doctrina emanada del supremo órgano consultivo del Gobierno, esta Comisión entiende que la tramitación simultánea de la Modificación puntual del Plan General de Ordenación en el ámbito de la UA-100 y la Revisión del Plan General de Gijón sólo es viable legalmente si se justifica y motiva especialmente que el cambio que se opera con la modificación puntual responde a razones de interés público (concretas y objetivas), así como de urgencia inaplazable. En el apartado de 'Justificación y descripción de la Modificación puntual' se alude a que el Pleno de la Corporación, en sesión de 9 de diciembre de 2015, 'así lo ha decidido por considerar que debe agilizarse el desarrollo de la actuación', por lo que concluye que 'no encontramos en el mismo ninguna motivación expresa sobre las razones de interés público(...) así como la urgencia inaplazable, que justifiquen la tramitación simultánea de la Modificación puntual de la que se trata y la Revisión del Plan General del concejo, por lo que antes de la aprobación definitiva del documento deberá completarse en este sentido'. A cuyo tenor no resultan de recibo las manifestaciones de dicho Ayuntamiento, pues como se desprende de lo actuado la expresada justificación gira en torno a que debe agilizarse el desarrollo de esta actuación lo que mal se compagina con la tramitación, cuando menos, simultánea de la Revisión del P.G.O., resultando a dicho fin la motivación insuficiente, en cuanto precisaba de una motivación específica o cualificada que no hay, conforme se ha señalado'.

En definitiva, la Sentencia citada reconoce la posibilidad de tramitación coetánea de ambos instrumentos de planeamiento, si bien, exige esa necesidad de motivación y concurrencia de interés público que en aquél caso, y atendiendo a lo que la propia CUOTA razona, no se aprecia.

Por ende, lo que habrá que analizar en el presente supuesto es si concurre ese interés público, está motivado, y se precisa esa modificación sin esperar a la aprobación definitiva del PGOU.

Pues bien, esta cuestión aparece directamente relacionada, en el planteamiento de la recurrente, con los límites al ejercicio de la potestad del ius variandi, y la concurrencia de arbitrariedad, y desviación de poder en el presente supuesto. Y ello partiendo de la afirmación esencial de que dicha modificación puntual de las NSS no tiene otra finalidad que la de crear una unidad de actuación discontinua a fin de eludir la expropiación por Ministerio de la Ley y el abono del correspondiente justiprecio.

La STS de 21 de octubre de 2020 (Recurso 6895/2018), en relación con la arbitrariedad y la desviación de poder, razona: ' Lo que el interés casacional reclama ---a la vista de los tres recursos de casación formulados--- es que determinemos, ahora, si la decisión de la Sala de instancia, considerando que los intereses generales no han sido el fundamento de la Modificación del PGOUM impugnada, se ajusta, realmente, a los preceptos constitucionales y estatales de precedente cita, considerados, en su conjunto, como infringidos, así como a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Esto es, debemos determinar si los citados intereses generales de la ciudad de Madrid han sido la verdadera razón para llevar a cabo la Modificación puntual impugnada, o si, por el contrario, se ha tratado de una actuación que, en el ejercicio de la potestad de planeamiento (del ius variandi), ha devenido en arbitraria y constitutiva de una desviación de poder.

Para fijar nuestra doctrina casacional debemos realizar varias consideraciones, sobre las que ha dejado constancia en la sentencia impugnada, con referencias concretas a las mismas:

A) Debemos ratificar, desde nuestra perspectiva, la citada potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómicas a través del clásico procedimiento bifásico--- para ordenar las ciudades, pero también para proceder a la modificación de la ordenación establecida en un determinado momento.

Paradigmática en la materia fue la clásica STS de 9 de julio de 1991 (ECLI:ES:TS:1991:7763 , RA 2218/1990): 'En cuanto a la primera de las indicadas cuestiones será de significar que el planteamiento es una decisión capital que condiciona el futuro desarrollo de la vida de los ciudadanos, al trazar el entorno determinante de un cierto nivel de calidad de vida. En otro sentido, integra una intensa regulación de la propiedad privada, dibujada, así, con rango reglamentario en virtud de la habilitación establecida en el art. 76 del Texto Refundido de la Ley del Sueloen relación con la expresa dicción del art. 33.2 de la Constitución . De aquí deriva ya la trascendental importancia del procedimiento de elaboración de los planes, precisamente para asegurar su «legalidad, acierto y oportunidad» - art. 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo -. Entre sus trámites destacan aquellos que tienden a lograr la participación ciudadana, ya prevista en el art. 4.2 del Texto Refundido, y ampliada por el Reglamento de Planeamiento . Si esto era así antes de la Constitución, hoy resulta seriamente reforzada tal participación ciudadana por virtud de lo establecido en los arts. 9.2 y 105.a ) de la norma fundamental: la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes - Sentencias de 11 de julio , 6 de noviembre y 22 de diciembre de 1986 ; 18 de septiembre de 1987 ; 28 de octubre de 1988 ; 24 de julio de 1989 ; 30 de abril y 22 de diciembre de 1990 ; 12 de febrero de 1991 ; etc.-. El principio de interpretación, conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico - art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- ha de intensificar la importancia de los trámites que viabilizan aquella participación. En otro sentido es de destacar el carácter ampliamente discrecional del planeamiento -independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados-. Es cierto que el «genio expansivo del Estado de Derecho» ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así las cosas, existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que hechas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes'.

En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:2806, RC 1385/2006), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010 , entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad, señalando al respecto que '[l]as posibilidades del 'ius variandi' en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo. (...) Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce'...

... Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (ECLI:ES:TS:2011: 2284 , RC 1735/2007) declaramos:'La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE'.

Por último, tenemos que hacer referencia a nuestra STS 1561/2017, de 17 de octubre ( ECLI:ES:TS:2017:3653, RC 3447/2015), que las partes citan como infringida, y que la sentencia de instancia considera que le sirve de fundamento a su decisión anulatoria. Realmente, la cita que se trascribe por la sentencia de instancia corresponde a los razonamientos de la STSJ de Andalucía (con sede en Málaga) ---que contiene claras referencias a anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo---, aunque debe reconocerse que la STS de referencia, que la revisaba en casación, hizo suyos tales pronunciamientos, y que debemos reproducir: 'Para resolver la cuestión planteada en estos términos se ha de tener presente que la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean atendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.

Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3) y 103.1 de la CE, en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 .

Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Sueloy 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

B)Obviamente, de lo que llevamos dicho se desprende que tales actuaciones requieren, de una parte, de contundencia y transparencia en la explicación y motivación de los cambios que se realizan, y de otra, que en tales actuaciones de modificación y cambio no puede existir otra finalidad que la conseguir 'con objetividad los intereses generales', de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Constitución ...

... IV) se expuso con contundencia: '[l]os procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación y de ejecución urbanística tienen una trascendencia capital, que desborda con mucho el plano estrictamente sectorial, por su incidencia en el crecimiento económico, en la protección del medio ambiente y en la calidad de vida. Por ello la Ley asegura unos estándares mínimos de transparencia, de participación ciudadana real y no meramente formal, y de evaluación y seguimiento de los efectos que tienen los planes sobre la economía y el medio ambiente'.

Ello implica que en estos ámbitos del urbanismo y de la ordenación del territorio ---al igual que en otros sectores de la actuación pública--- es necesario un incremento de la transparencia y la seguridad jurídica, concretando, sistematizando y simplificando unas reglas claras desde el inicio de cualquier procedimiento urbanístico, debiendo, pues, todos los interesados, conocer los criterios ambientales y territoriales, los requisitos funcionales, las incidencias sectoriales, y en fin, las variables económicas a tener en cuenta en la elaboración del planeamiento urbanístico; de esta forma la transparencia y la participación se convertirían en un poderoso instrumento de autocontrol administrativo, con posibilidades de percepción de la posibles irregularidades en un momento inicial de la tramitación, y evitando así indeseadas decisiones jurisdiccionales anulatorias.

C) Igualmente han sido numerosas, en nuestra jurisprudencia, desde las clásicas SSTS de los años setenta, las referencias a la Memoria del planeamiento - --o de sus modificaciones--- como instrumento clave y esencial para la motivación de la actuación o transformación urbanística.

En tal sentido es esencial la cita de la también clásica STS 16 de junio de 1977 (ECLI:ES:TS:1977:1391 , RA 43534/1976)...

Desde entonces, esta doctrina, en relación con la Memoria de los instrumentos de planeamiento ---y con su carácter vinculante---, sería continuada por el Tribunal Supremo, debiendo destacarse otro de los hitos jurisprudenciales en la materia, que contiene una referencia a la anterior sentencia, y que es la STS de 9 de julio de 1991 (ECLI:ES:TS:1991:7763 , RA 2218/1990):... Y, hasta ahora, esta doctrina ha resultado inalterada, como pone de manifiesto la STS 1 de julio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:3050, RC 2645/2013 ):...

Por último, debemos hacer referencia a nuestra STS de 24 de junio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2916, RC 3657/2015), que, al margen de contener un acertado resumen de la jurisprudencia que citamos en relación con las posibilidades de modificación del planeamiento urbanístico, pone de manifiesto:

'Por otro lado, también hemos establecido que la planificación urbanística está orientada a satisfacer no solo las necesidades presentes sino también las del futuro; lo que se ha venido en llamar el horizonte del plan. En esa tarea prospectiva, con proyecciones de bastantes años, es admisible la utilización de criterios flexibles para dar respuesta, en su caso, a posibles cambios de coyuntura demográfica, sin que por ello se esté incurriendo en irracionalidad'.

D) Por último, debemos hacer una breve referencia a las exigencias jurisprudenciales en torno a la desviación de poder, que es el vicio que la sentencia de instancia imputa a la Modificación puntual del PGOUM, en relación con la arbitrariedad en la decisión adoptada.

Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que'la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civilse derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civilpuede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

Una reiterada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pág. I- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)'.

Partiendo de las premisas que marca la doctrina jurisprudencial expuesta, aplicada al caso de autos, cabe destacar, en primer término, que la Administración Local primero, y la COUTA después, no ocultan la relación directa entre la evitación de una expropiación y la modificación de las NSS. Ahora bien, como determina la prueba de interrogatorio, practicada en la persona de Don Carlos María (Técnico de la CUOTA, autor del informe técnico unido al folio 192 y siguientes), el acuerdo de la CUOTA de 12 de diciembre de 2019 describe los argumentos considerados para valorar el interés público de la modificación, que no consisten exclusivamente en evitar la expropiación por Ministerio de la Ley de la finca referenciada. Además de la obtención mediante cesión gratuita, no onerosa, de los terrenos situados en la zona del camino de la Guía se resaltan los siguientes argumentos que refuerzan el interés público de la modificación y justifican la solución adoptada. Respecto a los terrenos situados en la zona de La Estación: La tipología actual (edificación aislada) no aporta valores al espacio público ni a la ciudad, y es inadecuada para la topografía de la parcela. La tipología propuesta (plurifamiliar) permite concentrar la edificación en la zona más adecuada y obtener mayores espacios libres públicos. Respecto a la zona del camino de la Guía: Obtención por cesión gratuita de unos terrenos vinculados al camino de la Guía que sirven al conjunto de la población y se consideran configuradores de la estructura general y orgánica de la ciudad. Topografía muy accidentada, de escasas posibilidades edificatorias. Preservar las perspectivas visuales desde el camino a la ermita hacia la ría y el estuario del Sella.

Se añade que similares argumentos se incluyen en al apartado 1 de la Memoria de la Modificación Puntual de las NNSS: Obtención de terrenos para sistemas generales de forma gratuita para los vecinos y a costa de los que obtiene directamente las plusvalías, teniendo como referencia el interés general y la puesta en valor y la recuperación de una zona especialmente deteriorada como es la zona de la estación y la creación de espacios libres en ese entorno que complementen los ya existentes, que sirvan al camino de Santiago, que sean acordes con su situación en el acceso a la ciudad desde el ferrocarril, así como su situación entre la zona urbana y el suelo no urbanizable. Igualmente, tanto en el informe jurídico previo a la aprobación definitiva como en el propio acuerdo de la CUOTA por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual se argumenta motivadamente que, ante la solicitud de inicio de expediente expropiatorio, la Administración está legitimada para iniciar y aprobar un procedimiento de modificación del planeamiento en la zona afectada.

Ha de señalarse que la evitación de expropiaciones por Ministerio de la Ley constituye una finalidad legítima admitida por la jurisprudencia. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2015 (recurso 1559/2014) clarifica las posibilidades que se abren al titular de la potestad expropiatoria como consecuencia de la advertencia del propietario afectado y en el plazo que media desde que se realiza ésta hasta que, transcurridos los plazos legalmente previstos, se presenta la hoja de aprecio:

'El titular de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la advertencia y en el plazo que medida desde que se realiza hasta que, transcurridos los plazos legalmente previstos, se presenta la Hoja de Aprecio, podrá: a) Denegar, como así ha sucedido, la iniciación del procedimiento y esta decisión, que enerva los efectos ordinarios de la advertencia, y que pudo ser combatida por la propiedad ante los Tribunales, por lo que no quedaba privado de ninguna garantía, sino que la eficacia de esa advertencia se defería a la decisión jurisdiccional sobre la corrección jurídica de esa respuesta denegatoria del Ayuntamiento; b) Recalificar el suelo, mediante una modificación del planeamiento que tendrá virtualidad para impedir la incoación del procedimiento expropiatorio, siempre que se apruebe definitivamente y se publique antes de la presentación de la Hoja de Aprecio (a título de ejemplo, Ss. TS de 4 de abril de 2006 , casación 4144/03, de 13 de septiembre de 2013 , casación 7102/10 , y, de 5 de febrero de 2014 , casación 2378/11 ), momento, a partir del cual, ya no cabe otra actuación del Ayuntamiento que no sea la de oponerse a la Hoja de la propiedad y presentar su propia Hoja de Aprecio, y/o impugnar el justiprecio. Impugnación en la que podrá instar su anulación, entre otras razones, por falta de los presupuestos para la iniciación del expediente de expropiación por ministerio de la Ley; c) Incoar, directamente, procedimiento expropiatorio; d) No hacer nada, en cuyo caso, transcurridos los plazos y presentada la Hoja de Aprecio, la incoación del procedimiento expropiatorio se produce 'ope legis' desde el mismo momento de la presentación'.

Se dice en el acuerdo recurrido que en el presente caso el Ayuntamiento de Ribadesella adoptó simultáneamente las soluciones señaladas en las letras a) y b) en sendos acuerdos del Pleno de fecha 31 de ene ro de 2018; denegó la iniciación del procedimiento expropiatorio y acordó la aprobación inicial de una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Ribadesella para adscribir la finca cuya expropiación se instaba a una Unidad de Actuación de nueva delimitación, con el fin de obtenerla de forma gratuita. En consecuencia, se señala en dicho acuerdo, la modificación planteada por el Ayuntamiento para enervar la incoación del procedimiento expropiatorio es viable legalmente siempre que dicha modificación se apruebe y se publique antes de la presentación de la Hoja de aprecio.

Y en este sentido resulta trascendente, en el presente supuesto, el Acuerdo de 17 de julio de 2019 del Jurado de Expropiación por el que se determina no ser procedente fijar un justiprecio por no haberse iniciado expediente expropiatorio, acuerdo que no consta impugnado ni objeto de anulación. De esta forma no puede argumentarse que en este caso se tramitase procedimiento expropiatorio, ni que se llegase a fijar un justiprecio cuando se inicia el procedimiento de modificación de las NNSS, o en paralelo a él.

En relación con la obtención de terrenos dotacionales mediante expropiación el art. 202 del TROTU dispone:

'1. La expropiación de los terrenos afectos a sistemas generales no incluidos en o adscritos a un sector o unidad de actuación, deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime esta actividad de ejecución.

2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el número anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por Ministerio de la Ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurre un año desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca.

Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse al Jurado de Expropiación del Principado de Asturias a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio.

La valoración se entenderá referida al momento de la incoación del procedimiento por Ministerio de la Ley y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de hoja de aprecio.

3. En el supuesto de sistemas generales incluidos o adscritos a sectores o unidades de actuación urbanizadora en suelo urbanizable, la Administración expropiante se incorporará a la comunidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas en el polígono que corresponda y por la superficie en cada caso expropiada'.

Por otra parte, la obtención obligatoria y gratuita de suelo destinado a sistemas generales no es solo una posibilidad sino que constituye una preferencia legal, tal y como se desprende del art. 201 del TROTU: ' El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá:

a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores o polígonos o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para la gestión urbanística por polígonos, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa.

b) En los restantes supuestos, mediante expropiación u ocupación directa'.

Por ello, la evitación de una expropiación por Ministerio de la Ley de un terreno calificado como sistema general, mediante su inclusión en una Unidad de Actuación para su obtención de forma gratuita, con el correspondiente ahorro del dinero público que debería destinarse al justiprecio, es una actuación que preserva el interés público y no puede considerarse como arbitraria. Asimismo, la obtención de espacios libres públicos constituye, igualmente, una finalidad legítima, en cuanto constituye una finalidad pública, típica y característica del ordenamiento urbanístico.

En relación a si el incremento del aprovechamiento que contiene la Modificación Puntual es exclusivamente para solucionar la cesión gratuita de los terrenos de la Guía, ha de señalarse que aparte de la motivación contenida en el expediente en cuanto al cambio de calificación de los terrenos de La Estación, en el documento del PGO aprobado inicialmente por el Ayuntamiento de Ribadesella el 24 de julio de 2017 y sometido a información pública, los terrenos situados en la zona de La Estación se clasifican como suelo urbano consolidado (pese a lo establecido en el art. 301 del ROTU), con la Ordenanza Residencial Bloque Aislado (IV), con un coeficiente de edificabilidad máximo sobre parcela neta de 1m2/m2, y sin considerar superficie cesiones incluidas o adscritas compensatorias del incremento de edificabilidad atribuido respecto a las NNSS vigentes, lo que se compadecía mal con el principio de equidistribución (respuesta de Don Carlos María, folio 192 vuelto de la causa).

Tal previsión del PGO aprobado inicialmente abunda en la idea de que la Modificación Puntual no constituye una actuación municipal artificiosa y que además de tener como objetivo la obtención de terrenos para sistemas generales de forma gratuita para los vecinos, existe una voluntad real de poner en valor y recuperar la zona de La Estación. Y además ello da homogeneidad al planeamiento y no se confronta con las previsiones estructurales del PGOU.

CUARTO.- SOBRE LA INCORRECTA CALIFICACIÓN DE LA ACTUACIÓN COMO 'ACTUACIONES DE DOTACIÓN', CON INFRACCIÓN DEL 7.1 B) DEL RDL 7/2015.

En relación a la afirmación contenida en la Modificación Puntual de que estamos ante una actuación de dotación, amparada por el art. 7 del RD Leg. 7/2015, se señala por la parte actora, que se incurre en una contradicción, en cuanto que si se considera como una actuación de dotación, se entiende que el ámbito que se delimita como Unidad de Actuación es un ámbito de suelo urbanizado y por tanto de suelo urbano consolidado.

Sobre esta cuestión, el arquitecto redactor de la Modificación Puntual en su informe de alegaciones señala que el aumento de edificabilidad es claro para todas las partes en tanto que de ello depende la viabilidad de la actuación urbanística. Siendo ello así es preceptivo el aumento de las dotaciones, por más que existan otras en el entorno y es prescriptivo en base al art. 280 del ROTU. Se refiere también dicho informe a la confusión entre suelo urbanizado y suelo urbano consolidado. Se trata de identificar el suelo urbanizado con el suelo urbano consolidado para invalidar el planteamiento de una actuación de dotación en suelo urbano no consolidado. Se recoge en el informe mencionado que se afirma (en las alegaciones) que dentro del suelo urbano no consolidado no puede haber una actuación de dotación, y esto no es lo que dice la Ley (en el art. 7 del RD Leg. 7/2015). El precepto señala que las actuaciones de dotación se pueden dar en suelo urbanizado, y para nada especifica la categoría de suelo. Y más adelante se dice que el concepto de suelo urbanizado viene dado en el art. 7 del Real Decreto Legislativo 7/2015, fundamentalmente a efectos de expropiación y que no se puede asimilar al concepto de suelo urbano que se define en la legislación autonómica y que categoriza el suelo a efectos urbanísticos. Así no todo suelo clasificado en el planeamiento como suelo urbano es suelo urbanizado, según lo dispuesto en el RD Leg. 7/2015, por cuanto puede estar dentro de los límites urbanos, pero no cumplir las condiciones definidas en el art. 21 de dicho texto legal.

Decimos, en este punto, en la Sentencia de esta fecha, dictada en los autos de P.O. 194/2020: ' En este mismo sentido Don Carlos María, en su respuesta a la pregunta 5ª del interrogatorio de la actora señaló (folio 191 de la causa) que la condición (de suelo urbano no consolidado) no es incompatible con la apreciación de una determinada situación básica conforme a la legislación estatal, puesto que en ésta se prevé la posibilidad de desarrollar actuaciones de transformación urbanística tanto sobre el suelo en situación básica de rural como el suelo en situación básica de urbanizado'.

En efecto, el art. 114.3 del TROTU prevé la realización de actuaciones de urbanización o de obtención de dotaciones urbanísticas que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados en suelo urbano no consolidado. En cualquier caso, el aumento de edificabilidad que contiene en nuevo planeamiento obliga a delimitar una unidad de actuación y este última se delimita en suelo urbano no consolidado. Y ese aumento del aprovechamiento precisa, según la normativa aplicable, un aumento de espacios libres proporcionalmente, aunque ya exista suelo municipal que pueda ser destinado a espacios libres.

QUINTO.- SOBRE LA 'DESCATEGORIZACIÓN' DEL SUELO.

Se impugna por la recurrente la clasificación de los terrenos como suelo urbano no consolidado. Se señala, en relación a los terrenos de la Guía que el terreno se encuentra no solo dentro de la malla urbana, sino que configura la misma, disponiendo de edificaciones colindantes con portones de acceso a garajes. En el informe pericial aportado por la parte actora, con invocación de los arts. 300.1 del ROTU y 114.4 del TROTU, se dice (página 55 y ss.) que tanto en el caso de los terrenos de Sistemas Generales del Camino de la Guía como de la finca de Borines S.L. en la zona de La Estación cumplen de forma clara las condiciones que definen un suelo Urbano Consolidado: acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica; y las vías a las que las parcelas dan frente tienen pavimentada la calzada y encintadas las aceras.

Sobre las anteriores alegaciones ha de señalarse que tal y como se recoge tanto en el documento de Modificación Puntual del planeamiento, como en las respuestas dadas en el interrogatorio del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Ribadesella, la aprobación de las Normas Subsidiarias se realiza en el año 1997, es decir, es anterior a la distinción entre el suelo urbano consolidado y el suelo urbano no consolidado, que se produce con la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

La clasificación como suelo urbano no consolidado de la Unidad de Actuación, en la que se incluyen los dos ámbitos ya reseñados (la Guía y la Estación) se fundamenta en la previsión contenida en el art. 301 del TOTU, según el cual: '1.- Constituyen suelo urbano no consolidado los demás terrenos que se puedan clasificar como suelo urbano y que, a efectos de su consolidación, se agruparán en polígonos o unidades de actuación. En particular, se incluirán en esta categoría los terrenos urbanos en los que sean precisas actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones urbanísticas, que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados, así como aquellos sobre los que el planeamiento urbanístico prevea una ordenación sustancialmente diferente de la existente (art. 114.3 TROTU). A tal fin, se entenderá por ordenación sustancialmente diferente de la existente, entre otros:

a) El cambio del uso predominante previsto.

b) El aumento del número de viviendas o de la superficie o volumen edificables con destino privado, superior al treinta por ciento respecto de la ordenación anteriormente vigente para el ámbito de ordenación.

c) La nueva organización del sistema de vías públicas, en concurrencia con alguna de las dos anteriores circunstancias'.

Y el art. 114.3 del TROTU dispone que: ' Constituyen suelo urbano no consolidado los demás terrenos que se puedan clasificar como suelo urbano y que, a efectos de su consolidación, se agruparán en polígonos o unidades de actuación. En particular, se incluirán en esta categoría los terrenos urbanos en los que sean precisas actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones urbanísticas, que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados, así como aquellos sobre los que el planeamiento urbanístico prevea una ordenación sustancialmente diferente de la existente'.

En el presente caso, la modificación aprobada supone un aumento de edificabilidad, en la zona de la Estación superior al 30% anterior, lo que ha de realizarse mediante la delimitación de una unidad de actuación en suelo urbano no consolidado.

Respecto a la zona de la Guía, dado que las Normas Subsidiarias no hacen distinción entre suelo urbano consolidado y no consolidado, no existe un cambio en la categorización del suelo.

Sobre esta cuestión el arquitecto redactor de la Modificación Puntual, señala en dicho documento, con invocación del art. 301.1 del ROTU, que en ambas zonas es preciso realizar actuaciones de urbanización. En la zona de la Guía clarísimamente porque la materialización de las previsiones del planeamiento, es decir, la materialización de los espacios libres precisa obviamente la realización de la urbanización correspondiente. Y en la zona de La Estación también, por más que en el entorno cuente con aceras, encintados y redes, que fueron realizadas a costa de la administración, pues necesitará vertebrar el espacio interior con viales, mejorar y reformar los existentes (escaleras) crear una estructura mallada de viales e instalaciones.

En el informe remitido por el arquitecto municipal de Ribadesella, obrante en las actuaciones, se señala (página 221 de los autos) que el camino de la Guía tiene un ancho libre que apenas sobrepasa los tres metros en algunos tramos. A esta estrechez se suma el hecho de que el camino de la Ermita de la Guía está flanqueado por muros de piedra, en buena parte de su trazado, incluido un tramo en curva cerrada, de manera que no sería posible el paso del camión del servicio de extinción de incendios. Se añade que en el tramo del Camino de la Guía al que presenta frente el suelo calificado como espacio libre público (un frente de unos 160 metros de longitud) el camino carece de colector de saneamiento, existiendo únicamente colector de aguas pluviales en el tramo inicial del camino, donde se inicia la subida, de manera que dicho colector finaliza justo al llegar a la altura del suelo calificado como ELP, colector que además no está dimensionado para soportar hipotéticos desarrollos urbanos adicionales. Por otra parte, difícilmente cabe hablar de malla urbana allí donde no ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador, que transforma el suelo, dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los núcleos urbanos. Se añade que estos terrenos calificados como ELP en las Normas subsidiarias y anejos al Camino de la Guía, por su situación de borde, su extremada pendiente de tipo acantilado, su inadecuación para un uso público y su débil conexión con la malla urbana, lo lógico es que no deberían haber sido incluidos en el Suelo Urbano, y en ningún caso podrían considerarse como suelo urbano consolidado.

En otra pregunta del interrogatorio el técnico municipal, en relación a los terrenos calificados en las Normas Subsidiarias como espacios libres públicos en la zona del Camino de la Guía, señaló que no cuentan con las infraestructuras y los servicios con capacidad suficiente para atender los fines previstos por la ordenación urbanística. El camino de la Guía cuenta con un ancho libre entre los muros que lo delimitan que no llega ni a tres metros en algunos puntos. No hay encintado de aceras, en algunos tramos resulta muy dificultoso (y peligroso) cruzarse un vehículo y un peatón, no se cruzan dos vehículos y no cuenta con una anchura libre mínima que permita el paso de los vehículos de bomberos. El Camino de acceso a la Ermita de Guía, fuera de lo que es el casco consolidado por la edificación, es decir, a excepción del tramo inicial, es un camino rural que está conectado con la malla urbana, pero no está integrado ni pertenece a la misma. A partir de la zona edificada, no está integrado en ninguna malla, ni hay conexión en red, simplemente es una camino que sube al monte y a la ermita, por lo que cabe entender que los referidos terrenos no merecen la categorización de suelo urbano consolidado, de manera que estaríamos ante una modificación del planeamiento.

En el informe remitido por el arquitecto de la CUOTA Don Carlos María, unido a las actuaciones, en relación a la cuestión referida a la clasificación del suelo, el mismo se remite tanto al documento de Modificación Puntual como a los informes emitidos sobre él, en los que se argumenta, atendiendo a la situación fáctica de los terrenos, las características de los servicios y la naturaleza de la urbanización que es preciso desarrollar sobre ellos para dar cumplimiento a las previsiones que hace el planeamiento, que la calificación que les correspondería sería la de suelo urbano no consolidado, añadiendo que en la Memoria de la Modificación Puntual (página 34) se argumenta la inclusión de la totalidad de esta parcela catastral en el ámbito de la Unidad de Actuación con la finalidad de mejorar los accesos a los espacios libres públicos y a la capilla de Santa Ana, además de esponjar una zona especialmente compacta y mejorar el acceso a la calle calificando esta operación.

Por tanto, la clasificación del suelo de la parcela de la recurrente como urbano no consolidado, se encuentra motivada en el expediente administrativo y avalada por los informes de los técnicos del Ayuntamiento y de la CUOTA que han intervenido tanto en dicha expediente como en el presente proceso judicial, en base a la naturaleza de las actuaciones de urbanización que es preciso desarrollar, en las que se hace necesario mejorar los accesos a los espacios libres públicos, por razones de higiene urbana, donde no ha existido un proceso urbanizador ordenado, habiéndose incidido en algunos aspectos de esta situación (saneamiento incompleto, ausencia encintado de aceras, viarios impracticables para los vehículos de los servicios públicos, falta de integración en la malla urbana), debiendo recordarse que con arreglo al art. 114.3 del TROTU se incluyen en esta categoría los terrenos urbanos que requieran actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados. Debe pues prevalecer sobre esta cuestión (la clasificación de los terrenos urbanos afectados como no consolidados) los informes emitidos por las personas que prestan servicios a la Administración, dada la presunción de objetividad que es predicable de los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012), presunción que no ha sido desvirtuada de contrario con la prueba pericial aportada por la recurrente.

SEXTO.- SOBRE POTS, nº 182/2003, de 20/03/2003, Rec. 2127-2018 a 31-12-2018 'en el que se realizaron las consultas a administraciones públicas e interesados'.

Así, los documentos mencionados se sometieron íntegramente al trámite de consultas contemplado en la legislación ambiental, en concreto en el art. 30 de la Ley 21/2013, en la que se deroga la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Asimismo, el anuncio de aprobación provisional de la referida modificación puntual fue publicado en el BOPA de 16 de abril de 2019 (documento acompañado con la contestación a la demanda por el letrado del Principado de Asturias).

En dicho acto se acuerda aprobar provisionalmente la Modificación a las Normas Subsidiarias de Planeamiento, ' con las modificaciones resultantes y las prescripciones señaladas en la Resolución de 28 de enero de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico' y se añade que: 'Debido a la incorporación al expediente de la resolución de 28 de enero de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico, acordar el sometimiento de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias a información pública durante un período de dos meses... En la sede electrónica del Ayuntamiento se publicará... la resolución de la Consejería... por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico'.

Por tanto, los documentos ambientales del expediente fueron sometidos a información pública con anterioridad a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual. A este respecto, el art. 25.2 de la Ley 21/2013 dispone que: ' La declaración ambiental estratégica tendrá la naturaleza de informe preceptivo, determinante y contendrá una exposición de los hechos que resuma los principales hitos del procedimiento incluyendo los resultados de la información pública, de las consultas, en su caso, los de las consultas transfronterizas, así como de las determinaciones, medidas o condiciones finales que deban incorporarse en el plan o programa que finalmente se apruebe o adopte'. Y el Plan se aprobó definitivamente con posterioridad al IAE y a la información pública realizada.

Se dio pues cumplimiento a la doctrina recogida en la sentencia del TJUE de 22 de marzo de 2012, asunto C-567/2010, en cuyo apartado 20 se señala: ' Con carácter previo, debe subrayarse que el objetivo esencial de la Directiva 2001/42, como se desprende de su artículo 1 , consiste en someter a evaluación medioambiental los planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente, durante su preparación y antes de su adopción ( sentencia de 17 de junio de 2010, Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, C 105/09 y C 110/09 , Rec. p. I 5611, apartado 32)'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, recurso 3002/2015, señala que: ' El informe medioambiental y los resultados de las consultas deben tenerse en cuenta antes de adoptar el plan o programa en cuestión'.

Así ha ocurrido en el presente caso, en el que la aprobación definitiva del Plan es posterior al IAE.

Por otra parte, en el acuerdo de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de 28 de enero de 2019, por la que se formula el informe ambiental, una vez visto, entre otros, ' las observaciones recibidas durante la fase de consultas' se determina que la Modificación puntual de planeamiento la delimitar la unidad de actuación discontinua en la zona de la Estación-Cementerio y camino de la Guía 'no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente siempre que cumpla la medidas previstas en el Documento Ambiental Estratégico para prevenir, reducir y corregir os efectos negativos sobre el medio ambiente...', conclusiones éstas no cuestionadas en la demanda, por lo que, a mayor abundamiento, no puede apreciarse que se le haya causado a la recurrente una indefensión material en materia ambiental.

SÉPTIMO.- SOBRE LA NECESIDAD DE UN TEXTO REFUNDIDO.

En este apartado, la mercantil recurrente sostiene que la CUOTA en el Acuerdo de Aprobación Definitiva resume, corrige y repara, el documento remitido, DAP2; aporta Sentencias, cuadros, cálculos de viabilidad y una nueva ficha, de forma que genera inseguridad al no conocerse con exactitud lo que se ha aprobado o no, lo que lleva a exigir, como mínimo la elaboración de un Texto Refundido, a tenor del art. 88.8 del TROTUA, en relación con el art. 246.8 del ROTU. Es el art. 152.6 del ROTU, el que establece, en el mismo sentido apuntado por la actora: 'Todos los cambios que se introduzcan en el Plan y que resulten aprobados definitivamente deberán reflejarse en los planos y documentos escritos correspondientes, extendiéndose diligencia de invalidación en aquellos que sean objeto de modificación, sin perjuicio de que se conserven con el resto de la documentación aprobada al objeto de dejar constancia de las rectificaciones. La Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias podrá requerir la presentación de un texto refundido en aquellos casos en que las deficiencias señaladas y entidad de los cambios a introducir así lo aconsejen. El texto refundido reflejará tanto las determinaciones que fueron objeto de aprobación parcial como las nuevas que se introduzcan para reemplazar a las antiguas que fueron objeto de enmienda. Recibido el texto refundido, la resolución subsiguiente mostrando conformidad con el mismo debe dictarse dentro del plazo de cuatro meses contados desde la entrada en el Registro de la Consejería competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo'.

El art. 88.2 del TROTUA regula: ' El Plan General de Ordenación aprobado provisionalmente se someterá a la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias para su aprobación definitiva. La Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias podrá devolver el Plan al Ayuntamiento para que subsane eventuales deficiencias formales o de documentación. En otro caso, aprobará el Plan, en su totalidad o parcialmente, señalando en este último caso las deficiencias y subsiguientes modificaciones que se deban introducir para que, subsanadas por el Ayuntamiento, se eleve de nuevo el Plan para su aprobación definitiva, salvo que ésta se considere innecesaria por la escasa importancia de las rectificaciones y así se haga constar en el acuerdo de aprobación, debiendo, en todo caso, notificar el Ayuntamiento a la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias haber subsanado las deficiencias y modificaciones que corresponda'.

En el caso que nos ocupa, el Acuerdo de aprobación definitiva de la CUOTA, respecto de la modificación puntual de las NNSS, la aprueba de forma definitiva y en su integridad no especificando que contenga deficiencias que conduzcan a una aprobación parcial de la misma, ni se devuelve al Ayuntamiento para que eleve un nuevo texto de dicha modificación. Simplemente, hace referencia, como no podía ser de otra forma, a las condiciones establecidas en la Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente fecha 28 de enero de 2019, por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico, publicada en BOPA de 21 de febrero de 2019, y al informe favorable de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias de fecha 11 de diciembre de 2019. Como afirma el Letrado del Principado, se confunde la fundamentación de la Resolución impugnada (cuadros y cálculos de viabilidad efectuados por la CUOTA) con una modificación del contenido de la propuesta municipal. Y como señala el Sr. Carlos María, Técnico de la CUOTA (folio 239, pregunta 1ª) la aprobación definitiva contiene todas las prescripciones derivadas de los informes sectoriales, que constaban en el Expediente La ficha que se incluye en el Acuerdo de aprobación definitiva es el resultado de la modificación aprobada, a la que se le dio la exigida publicidad formal y material, mediante su publicación en el BOPA, fijando con exactitud el contenido de lo aprobado con efectos, por lo que ninguna incertidumbre se genera, como afirma la recurrente.

El arquitecto Municipal pone de manifiesto, en la contestación al interrogatorio, que las modificaciones derivadas de los informes sectoriales fueron referidas a la volumetría para adaptarla al entorno del Camino de Santiago, y a la orografía del terreno, al estar en pendiente y tener que respetar la zona donde se ubica la encina (la zona más estrecha de la parcela). El acceso a la parcela quedará determinado teniendo en consideración la travesía de la carretera AS-263, con el que linda al sur la parcela, para el Estudio de Detalle.

Finalmente, hay que señalar que estamos en el estricto y concreto ámbito de una modificación puntual que afecta a una unidad de actuación, y no trasciende al resto del planeamiento, por lo que no estamos en el supuesto que reflejan los preceptos trascritos más arriba.

OCTAVO.- SOBRE OMISIÓN DEL PRECEPTIVO INFORME DE GÉNERO

En este punto, se hacen afirmaciones sobre la naturaleza preceptiva de este informe en todo procedimiento de elaboración de normas de planeamiento, remitiéndose a la normativa estatal y citando la STS de 21-10-2020.

Pues bien, esta STS de 21 de octubre de 2020 (recurso 6895/2018), tras el análisis de la normativa estatal y autonómica, estima el recurso de casación y considera, que en aquél caso no era preciso dicho informe. Así, razona el TS: 'Nos remitimos para proceder, también, a acoger el motivo de impugnación alegado por las recurrentes contra la sentencia, a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior en relación con la temporalidad de los informes, debiendo, por otra parte, recordarse que la doctrina que sirve de fundamento a la decisión adoptada por la Sala de instancia sobre este particular no ha sido asumida por el Tribunal Supremo que en STS 1750/2018, de 10 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2018:4047 , RC 3784/2017) ---a la que seguido la STS 426/2020, de 18 de mayo ( ECLI:ES:TS:2020:927 , RC 5919/2017)---; a lo en ellas ha razonado, en los siguientes términos que reproducimos, debemos estar, de conformidad con los principios de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina:

'SEXTO: Hemos de empezar por señalar que, pese a la dispersión normativa reinante en la materia, el informe de impacto de género se encuentra regulado en la legislación estatal, en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, lo que supuso dar una nueva redacción a los artículos 22.2y 24.1.b) de la Ley 50/1997 del Gobierno . En la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis del impacto normativo y que debe contener como uno de sus apartados el impacto por razón de género. En términos idénticos se expresa actualmente el artículo 26.3.f) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público , relativo al procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos, a cuyo efecto el informe de impacto de género analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma (anteproyectos de ley, de los proyectos de real decreto legislativo y de normas reglamentarias) desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto.

SÉPTIMO: Siendo esto así y antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, debemos dejar claro que no se trata en este recurso de resolver acerca de la conveniencia u oportunidad de que los instrumentos de planeamiento urbanístico incorporen o no un informe o perspectiva de género, sino de dilucidar si, en este caso concreto, era requisito necesario incorporar el citado informe en el procedimiento de elaboración de este concreto plan a la luz de la normativa estatal y autonómica vigente, y si su ausencia puede provocar la nulidad del mismo.

OCTAVO: Debemos empezar por hacer referencia a nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2015 (Recurso de casación 2676/2012 ). En la referida sentencia la Sala procede en primer término a fijar con precisión el derecho aplicable partiendo del dato de que en el momento de aprobarse el Plan territorial en cuestión por Decreto de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, estaba en vigor y era de aplicación, por tanto, la Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas, en cuyo artículo 139.1 se disponía que en la tramitación de todos los proyectos de ley y reglamentos que apruebe el Consejo de Gobierno deberán tener en cuenta de forma efectiva el objetivo de la igualdad por razón de género debiendo, a tal fin, en la tramitación de las citadas disposiciones, emitirse un informe de evaluación del impacto por razón de género del contenido de las mismas. Dicha Ley estaba entonces desarrollada por Decreto 93/2004, de 9 de marzo, por el que se regula el informe de evaluación de impacto de género en los proyectos de ley y reglamentos que apruebe el Consejo de Gobierno, cuyos artículos 2 , 3 y 4 establecían su ámbito de actuación, el órgano competente para la emisión del referido informe así como su contenido. Por otra parte se hace referencia a la Ley estatal 30/2003, de 13 de octubre , que modificó el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno, para introducir en su apartado 1.b) la exigencia de un informe de impacto por razón de género en el procedimiento de elaboración de reglamentos, y que era de aplicación supletoria o analógicamente en virtud de la Disposición transitoria 2 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía . De esta forma se concluye que, tanto por aplicación del derecho propio autonómico, como por la remisión que se hace a la legislación del Estado, en el procedimiento de la elaboración del Plan Territorial debería haberse emitido un informe de evaluación de impacto por razón de género.

Sentada esta premisa la Sala considera que la referencia que se hace a los reglamentos en las normas anteriores incluye las disposiciones administrativas emanadas del Consejo de Gobierno entendidas en sentido amplio, corroborando que en el procedimiento de elaboración del Plan Territorial en cuestión la propia Junta de Andalucía admitía sin reparos que el mismo se aprobaba ajustándose a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , de lo que deduce que al obrar de este modo la Junta vendría a reconocer el carácter reglamentario del Plan, razón por la que se concluye que resultan de aplicación las reglas de procedimiento establecidas para su aprobación, entre las que se encuentra la emisión del informe de evaluación de impacto de género.

Termina la Sentencia apuntando que, como prevé el propio Decreto 17/2012 regulador del informe de evaluación de impacto de género en su artículo 5.2 , para el caso de que la disposición no produzca efectos, ni positivos ni negativos, sobre la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, reflejará esta circunstancia en el informe de impacto de género, que es lo que el informe, en el caso del Plan territorial de la costa de sol occidental de Málaga, debería haber expresado en tal caso, por lo que ante su ausencia debía declararse su nulidad.

NOVENO: No podemos dejar de hacer referencia al fundado voto particular suscrito frente a la sentencia de 6 de octubre de 2015 en el que se dice que 'Los planes de ordenación territorial, lo mismo que los urbanísticos, constituyen disposiciones de carácter general; y de ello sigue que les sean de aplicación sus mismas previsiones normativas', añadiendo, no obstante que 'no menos cierto es que resulta igualmente difícil de negar la peculiaridad -última, también- que es propia de los planes urbanísticos y territoriales.

No sólo disponen estos instrumentos de ordenación de una regulación específica y completa en el correspondiente sector del ordenamiento jurídico en que se integran; dicha peculiaridad tiene su sustento y reconocimiento incluso en la propia normativa general. Y así, por ejemplo, la normativa legal reguladora del régimen local (Ley 7/1985, de 2 de abril), todavía vigente en la actualidad, al referirse en su artículo 4 a las distintas potestades de que disponen las Corporaciones Locales en el ejercicio de sus competencias, contempla en apartados separados, por un lado, 'la potestad reglamentaria y de autoorganización' - apartado a)- y, por otro lado, 'la potestad de programación o planificación' -apartado c )-''.

El citado voto, contiene alguna otra precisión de sumo interés, para el asunto que nos ocupa:

1º) 'En todo caso, que se convenga en la consideración de los planes urbanísticos y territoriales como disposiciones de carácter general no quiere decir que les resulten de aplicación sin más las mismas previsiones normativas sin excepción de ningún género'.

2º) 'Ciertamente, si hubiese que reconducir los planes a alguna de las dos categorías jurídicas básicas y primarias -normas y actos- (acaso, junto a la de los contratos), ni que decir tiene que los planes encuentran acomodo en el campo de las normas y no en el de los actos. Ya lo hemos venido a destacar sin necesidad de volver ahora a insistir sobre ello'.

3º) 'ahora bien, conforme a lo expuesto con anterioridad, no sigue de ello la aplicación de las mismas reglas a todas las manifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo. Por tratarse de disposiciones de carácter general, en suma, no tiene por qué producirse en el caso de los planes una recepción absoluta de las normas reguladoras de los reglamentos estatales y autonómicos. Al menos, en lo que concierne a los aspectos procedimentales; y sin perjuicio de que, también en este caso, proceda partir de una identidad de principios'.

DÉCIMO: Este Tribunal volvió a pronunciarse sobre esta cuestión en sentencia de 27 de octubre de 2016, N° de Recurso: 929/2014 , N° de Resolución: 2319/2016, donde en su Fundamento de Derecho Tercero, 2º, al estudiar el efecto de la falta de análisis de impacto de Género en el Reglamento General de Costas señala:

'2º. En segundo término se considera infringido el artículo 24.1.b) de la misma Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el 19 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio , por el que se regula la Memoria de análisis de impacto normativo, por cuanto, según se expresa, tampoco existe en la elaboración reglamentaria un Informe sobre el impacto por razón de género.'

En el inciso final del citado precepto legal (24.1.b de la LG) se exige 'en todo caso' que 'los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo' -al igual que el 19 de la LO 3/2007, de 22 de marzo- citando al respecto la STS de 8 de enero de 2014 , y, reconociendo que la MAIM elaborada, no obstante, señala que '[e]l impacto en función del género del proyecto es nulo

...', si bien con ello se infringe de forma grosera la Guía Metodológica redactada por el Ministerio de Presidencia, al confundir la conclusión del análisis con el análisis de impacto de género.

De otra parte, destaca que, a teles efectos, el RGC no es una norma ajena o neutra desde el punto de vista del principio de igualdad, que, además, tiene una incidencia territorial significativa al proyectar sus efectos sobre un segmento muy elevado de la población española, y que, en fin, pretende contribuir a la reactivación económica de las zonas litorales. De ello, pues, deduce la nulidad del RGC.

El impacto de género se considera cuando, no existiendo desigualdades de partida en relación a la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, no se prevea modificación alguna de esta situación. Y esto es lo acontecido en el supuesto de autos, en el que la recurrente no acierta a determinar cuáles serían las incidencias del nuevo RGC en el régimen de la igualdad entre hombres y mujeres, por cuanto, como hemos expresado, la incidencia del RGC sobre la población o las zonas litorales resultan genéricas y poco cercanas a la afectación de las políticas de género. Es cierta que la normativa de referencia impone la necesidad de atender al impacto que las principales disposiciones generales emanadas de los poderes públicos tienen en la igualdad entre mujeres y hombres, atendiendo al principio de transversalidad de género, que constituye un principio dirigido a integrar la perspectiva de género en todas las políticas y programas generales de las Administraciones públicas, tratándose de una actuación a implementar por los Estados Miembros de la Unión Europea, dirigida a integrar las perspectivas de género en todas las políticas y programas generales a partir de la entrada en vigor, el 1 de mayo de 1999, del Tratado de Ámsterdam, que formaliza el objetivo explícito de que todas las actividades de la Unión Europea deben dirigirse a eliminar las desigualdades y a promover la igualdad entre hombres y mujeres ( artículos 2 y 3). Esto es, la recurrente no ha puesto de manifiesto la existencia de argumento alguno para desmontar el juicio contenido en la MAIN del RGC en el sentido de que la incidencia del mismo en las políticas de género no sea 'nulo''.

UNDÉCIMO: Teniendo en cuenta estos antecedentes, debemos iniciar la resolución del presente recurso, poniendo de relieve que, la tesis central de la sentencia recurrida, sostiene que debía haberse observado lo dispuesto en el entonces vigente art. 24 de la Ley 50/1997, modificado por la Ley 30/2003, pues, en ausencia de normativa específica autonómica, el art. 33 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid prevé el carácter, en todo caso, supletorio del Derecho del Estado respecto del propio de la Comunidad Autónoma, esto es, tras reconocer la inexistencia de normativa autonómica que imponga tal requisito, acude a la aplicación de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal.

A estos efectos conviene recordar que, de modo general, la supletoriedad fue entendida, en un inicio, como la principal expresión de una supuesta potestad normativa general del Estado, que venía reconocida ya sea, intrínsecamente en el modelo de Estado constitucionalmente diseñado, en el art. 66.2CEo en el propio artículo 149.3CE. De ese modo, se consideró a la supletoriedad, como un título atributivo universal de competencias a favor del Estado, como principal instrumento de garantía de unidad del ordenamiento jurídico y como parámetro de definición de la naturaleza del Estado autonómico.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional entendió la supletoriedad del Derecho estatal de manera absoluta ('en todos los casos'), partiendo de la concepción de que el Estado gozaba de una potestad normativa de carácter general que le permitía dictar normativa sobre cualquier materia, sin límites por razón de la misma. De esta manera, el Estado podría dictar las normas jurídicas que desease sobre cualquier ámbito jurídico, en virtud de su potestad normativa general que, según este criterio, venía reconocida en el art. 66.2 CE.

Sin embargo, en la STC 118/1996 , se vino ya a sostener, modificando la postura inicial, que 'La supletoriedad no es un vehículo para conferir mayor ámbito de aplicación a la ley del Estado, como refleja la L.O.T.T., sino exclusivamente para cubrir las deficiencias, lagunas o carencias de regulación del Derecho de las Comunidades Autónomas y siempre que su naturaleza propia lo hiciera factible, como puntualizó la STC 179/1985 . En otro orden de cosas, el Derecho del Estado que puede resultar supletorio para las Comunidades Autónomas es únicamente el que éste adopte para sí, o sea, en el legítimo ejercicio de sus competencias; de suerte que ni cabe sostener la existencia de una potestad estatal de regulación general de cualquier materia o asunto, al margen del principio de competencia, ni sería lícita, constitucionalmente hablando, la creación del Derecho con la exclusiva finalidad de que fuera supletorio del de las Comunidades Autónomas'.

Por su parte las SSTC 15/89 ; 64/89 ; 103/89 y 79/92 , afirmaron que tal principio de ningún modo permite transformar la supletoriedad en una cláusula universal de atribución competencial, de forma tal que el principio de competencia se convierte en la regla dominante que articula las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas y a la luz de la cual se deben explicar otros principios constitucionales como la supletoriedad.

Se afirma en la STC 147/91 que 'lo expuesto conduce en principio a considerar viciadas de incompetencia y, por ello, nulas las normas que el Estado dicte con el único propósito de crear Derecho supletorio del de las Comunidades Autónomas en materias que sean de la exclusiva competencia de éstas, lo cual no es constitucionalmente legítimo cuando todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades la competencia como exclusiva y en un mismo grado de homogeneidad'.

De esta forma sostiene la STC 118/96 que 'La cláusula de supletoriedad es... una previsión constitucional emanada de la Constitución que se dirige al aplicador del Derecho, indicándole el modo en que deben colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico, cuando las haya.... Una vez que el aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación haya identificado una laguna en el ordenamiento autonómico, deberá colmarla acudiendo a las normas, pertinentes, dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye: en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal que, por su misma naturaleza, no comporta atribución competencial alguna', añadiendo que 'La cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho. Y si ello es así, tal y como dijimos en la STC 147/91 ,, la aplicación supletoria de las normas estatales no puede venir impuesta por el legislador. Pues, de lo contrario, la ley estatal sería aplicable en el ámbito reservado al Derecho autonómico sobre la base de la mera ausencia de regulación autonómica correspondiente y no se limitaría, por lo tanto, a integrar lagunas apreciadas por el aplicador del Derecho, subvirtiéndose el sentido de la cláusula de supletoriedad del Art. 149.3 y arrogándose inconstitucionalmente el Estado la facultad de integrar por sí los distintos ordenamientos de las Comunidades Autónomas, por la vía de dictar normas aplicables supletoriamente'.

En consecuencia, para el TC precisar cuándo debe aplicarse el Derecho estatal supletoriamente no corresponde al legislador, sino al operador jurídico cuando detecta la inexistencia de norma autonómica.

Trasladando esta doctrina general al ámbito que nos ocupa, en materia de urbanismo, la sentencia 61/1997 precisó con claridad que 'Dado que a partir de los artículos 148y 149 CE, todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas, la competencia exclusiva sobre la materia urbanismo, es evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer de título competencia! específico que así lo legitime, sin que, por otra parte, el hecho de ostentar otros títulos competenciales susceptibles de incidir sobre la materia pueda justificar la invocación de la cláusula de supletoriedad del artículo 149. 3 in fine CE'.

DUODÉCIMO: Sobre el juego de la supletoriedad en este tipo de supuestos (procedimientos y elaboración de reglamentos por las Comunidades Autónomas), nos hemos pronunciado en la Sentencia de 7 de febrero de 2012, Sala 3ª, Sección 4ª, recurso 611/2010 , y de 29 de mayo de 2012, Sala 3ª, Sección 4ª, recurso 24570/2010 , habiendo establecido la siguiente doctrina: 'CUARTO.- El motivo y el recurso deben estimarse. El Estatuto de la Comunidad Autónoma Valenciana, Ley Orgánica 5/1.982, de 1 de julio, afirma en su artículo 29 que el Consejo de Gobierno ostenta la potestad reglamentaria, y la Ley 5/1.983, de 30 de diciembre (LA LEY 4001/1983), del Consejo regula en su artículo 18 las funciones del mismo en materia normativa que se concretan en las siguientes competencias: f) Ejercer la potestad reglamentaria, y reitera ese mandato en el artículo 31 al disponer que la ejerce de acuerdo con la Constitución , el Estatuto de Autonomía y las Leyes. Y es en el artículo 43 de esta misma norma legal en el que se regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos que emanan del Consejo. En ese artículo se contiene una completa regulación del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que proceden del Consejo de la Generalidad Valenciana y que no necesita ser completado por ninguna norma del Estado en virtud del principio de supletoriedad a que se refiere el artículo 149.3 de la Constitución Española.

Es bien cierto que la Ley 50/1.997, del Gobierno, de 27 de noviembre, que en su artículo 24 regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos, en su número 1 .b) in fine dispone que 'en todo caso, los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo' y el desarrollo reglamentario de la Ley por el Real Decreto 1.083 de 2.009 que regula la denominada memoria del análisis de impacto normativo insiste en esa línea, como no podía ser de otro modo, y, además, expresa cuál debe ser el contenido de ese informe y cuáles los objetivos del mismo.

Pues bien dicho lo anterior es igualmente cierto que el artículo 24 de la Ley del Gobiernoconstriñe su ámbito de aplicación a la potestad reglamentaria del Gobierno de la Nación, de modo que el mismo no puede reputarse como procedimiento administrativo común a efectos del artículo 149.1.18 de la CEque respeta las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas, y precisamente por ello, tampoco, y como erróneamente entendió la sentencia de instancia, puede constituir derecho supletorio de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 149.3 de la Constitución , porque como ya expusimos la Ley 5/1983, del Consejo de la Comunidad Autónoma Valenciana en el artículo 43 contiene una regulación completa del procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias que hace innecesaria por superflua esa supletoriedad del derecho estatal, sin que contradiga esta afirmación la invocación de la disposición final segunda de la Ley 5/1.983 que se refiere precisamente al supuesto de la existencia de una laguna en la regulación autonómica, único supuesto en que sería posible de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sentencias 118/1.996 , y 61/1.997 , la aplicación supletoria del derecho del Estado'.

En conclusión, la cláusula de supletoriedad que se invoca para aplicar el artículo 24 de la Ley de Gobierno en relación con la elaboración del Plan de Ordenación, y por lo tanto exigir el informe de impacto de género como elemento esencial para la aprobación de dicho instrumento urbanístico, no tiene soporte en la actual jurisprudencia que analiza el señalado principio.

DECIMOTERCERO: Podría pensarse que esta conclusión resulta ser contraria a la sostenida de forma mayoritaria en nuestra sentencia 1629/2016, de 4 de julio, Sala 3ª, Sección 5ª, recurso 1479/2015 , sin embargo, las circunstancias concurrentes no son las mismas. En efecto, las razones que utilizamos en aquella ocasión para declarar nulo el Decreto de la Junta de Andalucía que aprobó un Plan de Ordenación del Territorio fueron, de una parte, el deber expreso y específico previsto en la normativa autonómica de que las disposiciones generales se aprueben previo informe de impacto de género (ya en el Estatuto, pero desarrollado en todo detalle en una ley y un reglamento, ambos autonómicos). En segundo lugar, que la propia ley autonómica que entonces ordenaba la producción de normas reglamentarias, la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, en su disposición transitoria, preveía una remisión al Derecho del Estado, dando paso a la aplicación del principio de supletoriedad por remisión expresa de la normativa autonómica.

En efecto, en la citada sentencia dejamos claro que 'Hemos de partir del hecho de que la aprobación del Plan de Ordenación en cuestión por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, tuvo lugar cuando la Ley del Parlamento de Andalucía 18/2003, de 29 de diciembre, había establecido, en su artículo 139.1 , que todos los proyectos de ley y reglamentos que apruebe el Consejo de Gobierno deberán tener en cuenta de forma efectiva el objeto de igualdad por razón de género, y, a tal fin, en la tramitación de las citadas disposiciones, deberá emitirse un informe de evaluación del impacto por razón de género del contenido de las mismas, precepto desarrollado por el Decreto del propio Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 93/2004, de 9 de marzo, cuyo artículo 2 establece que el cumplimiento de lo dispuesto en la presente norma afectará a todos los proyectos de ley y reglamentos cuya aprobación corresponda al Consejo de Gobierno, regulándose seguidamente, en sus artículos 3 y 4, el órgano competente para emitirlo y su contenido, disposición que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 12 de marzo de 2004, con lo que, cuando se tramita y aprueba el Plan de Ordenación del Territorio que nos ocupa , resultaba de obligado cumplimiento.

Además, la Ley 30/2003, de 13 de octubre, modificó el artículo 24 de la Ley del Gobierno 50/1997 para introducir en su apartado 1.b) la exigencia de informe de impacto por razón de género en el procedimiento de elaboración de reglamentos, y, si bien la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, no contiene un precepto equivalente, en su Disposición Transitoria 2 establece que es de aplicación la legislación del Estado, supletoria o analógicamente, para el régimen jurídico procesal, de modo que tanto por remisión de esta Ley autonómica a la legislación del Estado cuanto por expresa disposición legal y reglamentaria propias del ordenamiento jurídico autonómico, cuando el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprueba el Plan de Ordenación del Territorio, objeto del pleito seguido en la instancia, en el procedimiento para su elaboración debería haberse emitido un informe de evaluación del impacto por razón de género'.

DECIMOCUARTO: Llegados a la anterior conclusión, esto es, que, desde una perspectiva puramente formal y procedimental, no resultaba exigible en este caso la incorporación de un específico informe de impacto de género, ello no es óbice para concluir que por las razones que a continuación expresaremos el principio de igualdad de género no resulta una cuestión neutral en materia de urbanismo.

En efecto, la propia Ley Orgánica 3/2007 reconoce la transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, al señalar que 'El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos. Las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades'.

Por su parte, el art. 2.2 de la Ley del suelo de 2007 y las Leyes posteriores ( art. 3.2, Real Decreto Legislativo 7/2015 ) han recogido dentro de los principios de desarrollo territorial y urbano sostenible que 'En virtud del principio de desarrollo sostenible, las políticas a que se refiere el apartado anterior deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación'.

No obstante, no podemos dejar de poner de relieve como, a diferencia de otros principios asociados al desarrollo territorial y urbano sostenible, en el caso del principio de igualdad de trato, la legislación estatal no ha incorporado ningún trámite específico, para su concreción en el planeamiento urbanístico, al contrario de lo acaecido con otros principios, como en el art. 15.1, al referirse a que 'Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en este artículo, sin perjuicio de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos que se requieran para su ejecución, en su caso', o en el art. 15.3 y 4, cuando se establece que:

'.3. En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora:

a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.

b) El de la Administración de costas sobre el deslinde y la protección del dominio público marítimo-terrestre, en su caso.

c) Los de las Administraciones competentes en materia de carreteras y demás infraestructuras afectadas, acerca de dicha afección y del impacto de la actuación sobre la capacidad de servicio de tales infraestructuras.

Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada.

4. La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de nueva urbanización, de reforma o renovación de la urbanización y de las actuaciones de dotación deberá incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará, en particular, el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación delos servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos'.

DECIMOQUINTO: Consecuentemente y con independencia de los procedimientos específicos de elaboración de los planes de urbanismo en cada una de las Leyes autonómicas, las cuales pueden o no incorporar tramites específicos en materia de género, es lo cierto que el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos.

En definitiva, si bien no es exigible al plan impugnado la incorporación del Informe de impacto de género, tal y como sostiene la Sala de instancia, ello no es óbice para que puedan discutirse a través de la impugnación del Plan, los concretos y específicos aspectos que pueden incidir en una ordenación de naturaleza discriminatoria. Lo que ocurre es que, en el presente caso, al haberse quedado el análisis en la existencia o no del citado Informe, la cuestión de fondo no ha sido abordada, esto es, desconocemos, porque no se han puesto de relieve, qué concretos aspectos del plan pueden resultar, a juicio de los recurrentes, contrarios al principio de igualdad de género, por lo que el plan no puede ser objeto de una declaración genérica de nulidad, con base en la infracción de un trámite formal que, como hemos razonado, no le era exigible.

DECIMOSEXTO: De acuerdo con todo lo expuesto consideramos que procede declarar como doctrina jurisprudencial que, si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos'.

Pues bien, ciertamente, el art. 4.2 de la Ley 2/2011 del Principado de Asturias, de 11 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres y la erradicación de la violencia de género, dispone que: ' se incorporará un informe sobre su impacto por razón de género en la tramitación de los proyectos de ley, de los proyectos de decreto y de los planes de especial relevancia económica, social, artística y culturalque se sometan a la aprobación del Consejo de Gobierno, en la forma que se establezca reglamentariamente'. En el caso de las Normas de planeamiento, como señala el Letrado del Principado de Asturias, se someten a la aprobación de la CUOTA, y no del Consejo de Gobierno (art. 88.2 del TROTU), por lo que desde esta perspectiva no se encuentran en el ámbito de exigencia del precepto trascrito. Y la legislación urbanística del Principado de Asturias no establece la exigencia de informe de impacto de género en materia de planificación urbanística. El ejemplo que se alude por la recurrente no resulta vinculante en el presente supuesto, puesto que conforme al art. 87, hay Ayuntamientos que tienen delegada la competencia autonómica de aprobación definitiva del planeamiento general, y puede que introduzcan estos informes en el proceso de elaboración, pero ello no convierte los mismos en una exigencia normativa.

Pero en todo caso, lo que resulta aquí esencial es que no basta la mera alegación forma de la ausencia de informe, que no resulta preceptivo, como se razona, sino que lo determinante es indicar y justificar en qué punto la modificación pudiera afectar y comprometer esa igualdad entre hombre y mujeres, o generar discriminación. Y aquí nada se dice ni acredita en tal sentido, de modo que la modificación no se aprecia lastrada en su contenido sustantivo por el vicio invocado.

NOVENO.- SOBRE LAS CUESTIONES DE FONDO DE LA MODIFICACIÓN DE LAS NNSS.

Se alega por la actora, siguiendo el informe pericial aportado por la misma que la nulidad de la Modificación Puntual aquí impugnada deriva de la contradicción que plantea una Unidad de Actuación discontinua y la adscripción de sistemas generales. No puede ser a la vez una Unidad de Actuación discontinua y la adscripción de sistemas generales exteriores.

Sobre esta cuestión el arquitecto redactor de la Modificación Puntual de Planeamiento en su primer informe sobre alegaciones, después de reconocer que la redacción de la unidad de actuación a este respecto no sea la más afortunada 'y propicie cierta confusión al utilizar la denominación 'terrenos adscritos' cuando en realidad se está ante unos terrenos que forman parte directamente de la unidad de actuación', señala que ' lo que debe quedar claro es que lo que se plantea es una unidad de actuación discontinua con todo lo que ello conlleva... además porque es la manera más justa y equitativa para los propietarios de la Guía'. Por ello en el segundo documento de Modificación Puntual de Planeamiento de septiembre de 2018, el arquitecto redactor, modifica el párrafo anteriormente transcrito de la siguiente forma: 'De acuerdo con todo lo anterior se plantea una modificación puntual de planeamiento para delimitar una unidad de actuación discontinua que incluya además los sistemas generales ya descritos del camino de la Guía...'.

En el mismo sentido en el anexo del acuerdo de la Cuota recurrido se recoge que se trata de una unidad discontinua con dos ámbitos diferenciados, uno en la zona de La Estación que podríamos denominar UA-5B y otro en la zona del camino de la Guía, UA 5ª.

Hemos de señalar que las unidades de actuación de carácter discontinuo están admitidas en la legislación vigente. Y así el art. 150.2 del TROTU establece que: ' Cuando no sea posible la delimitación de un polígono con los requisitos establecidos en el número anterior, las operaciones urbanísticas podrán llevarse a cabo mediante la delimitación de unidades de actuación que permitan, al menos, la distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. Las unidades de actuación podrán ser discontinuas'. Por su parte, el art. 357.2 del ROTU dispone que: 'Cuando no sea posible la delimitación de un polígono con los requisitos establecidos en el número anterior, las operaciones urbanísticas podrán llevarse a cabo mediante la delimitación de unidades de actuación que permitan, al menos, la distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. Las unidades de actuación podrán ser discontinuas (art. 150.2 TROTU) en suelo urbano no consolidado y siempre y cuando se favorezca con ello la ejecución de las determinaciones del planeamiento'.

Por otra parte, las normas urbanísticas asturianas permiten que una unidad de actuación, discontinua o no, incluya sistemas generales. Así el art. 357.5 del ROTU tiene el siguiente tenor: ' En el suelo urbanizable y en el suelo urbano no consolidado, todos los terrenos, salvo, en su caso, los destinados a sistemas generales que no se adscriban a efectos de su gestión, quedarán incluidos en polígonos o, en los supuestos previstos en el apartado 2 de este mismo artículo, unidades de actuación'. Por tanto, se admite que los sistemas generales adscritos a efectos de su gestión urbanística se incluyen en las unidades de actuación. Y el art. 505.a) del ROTU, al regular la obtención de los terrenos afectos a sistemas generales, dispone que: 'El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá: a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores, polígonos o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para la gestión urbanística por polígonos, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa [art. 201.a) TROTU]...'.

Por lo que respecta a la posible confusión, a lo largo de todo el documento de Modificación Puntual de las NN.SS., entre Unidad de Actuación discontinua y la adscripción de terrenos exteriores a las unidades de actuación, y la necesaria homogeneidad urbanística en el ámbito de gestión, desde el punto de vista técnico, urbanístico y económico, cabe recordar que en el segundo documento de modificación puntual se sustituye la referencia a la adscripción de sistemas generales por la de inclusión de los sistemas generales del camino de la Guía. Y en este sentido en el anexo del acuerdo recurrido se recoge la superficie de la unidad: 7.526 m (4.116 m2 Estación y 3.410 m2 La Guía.

En cuanto a que los terrenos de esos dos ámbitos carecen de homogeneidad urbanística ha de señalarse que el art. 357.2 no establece tal requisito, pues se limita disponer que ' las unidades de actuación podrán ser discontinuas (art. 150.2 TROTU) en suelo urbano no consolidado y siempre y cuando se favorezca con ello la ejecución de las determinaciones del planeamiento', para cuya valoración ha de determinarse si las actuaciones son técnica y económicamente viables, a lo que nos referiremos posteriormente.

A este respecto, tal y como se señala en el acuerdo de la CUOTA recurrido, la cuestión clave para determinar si la adscripción del terreno -sistema general- a la Unidad de Actuación que se propone en la Modificación Puntual se ajusta a la legalidad urbanística es la de asegurar que se respeta el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados, cuestión que se aborda en el análisis de la memoria de viabilidad económica, que debe asegurar dicha viabilidad en términos de rentabilidad, de adecuación a los límites del deber legal de conservación y de adecuado equilibrio entre beneficios y las cargas derivados de la misma, para los propietarios incluidos en su ámbito de actuación.

En todo caso, la recurrente no ha desvirtuado la consideración contenida en el acuerdo recurrido en el sentido de que la discusión referida a si la Modificación Puntual supone la delimitación de una Unidad de Actuación discontinua, en la que una parte de la misma se califica como sistema general de espacio libre o, por el contrario, una Unidad de Actuación circunscrita al ámbito de La Estación a la que se adscribe una determinada superficie de sistemas generales no se considera relevante, toda vez que el régimen e derechos y deberes de los propietarios afectados es idéntico en ambos casos: cesión obligatoria y gratuita de los suelos destinados a viario, dotaciones locales y sistemas generales, urbanización de los terrenos destinados a viario y dotaciones locales y equidistribución entre todos los propietarios afectados. El deber de urbanización en ningún caso se extiende a los suelos calificados como sistema general.

En efecto, el art. 505 del ROTU permite obtener mediante cesión obligatoria los terrenos destinados a sistemas generales ' cuando estén incluidos en o adscritos a sectores, polígonos o unidades de actuación', por lo que el régimen jurídico de los derechos y deberes de los propietarios afectados es el mismo en ambos casos (inclusión o adscripción). Por todo ello debe desestimarse este motivo impugnatorio.

Se alega por la recurrente que no se cumple con el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas, sin que ello se pueda deducir de la denominada memoria de viabilidad económica, incumpliendo lo previsto en el art. 22.5 del RDL 7/2015.

Sobre esta cuestión se señala en el acuerdo de la CUOTA recurrido que en una propuesta de modificación puntual del planeamiento como la que se plantea en el presente caso resulta especialmente pertinente el análisis de la viabilidad económica de la actuación, por un doble motivo: en primer lugar, como garantía última de que como consecuencia de la aplicación de las nuevas determinaciones del planeamiento no se está produciendo una merma o menoscabo de los derechos urbanísticos atribuidos por el planeamiento vigente y, en segundo término, como justificación del necesario equilibrio entre los aprovechamientos generados con la modificación y las nuevas cargas asignadas. Se añade que en líneas generales, la justificación de la viabilidad económica de la actuación desarrollada en el apartado 4 de la Memoria de la Modificación se considera suficiente, desarrollando una metodología en la que se refieren los diferentes costes y valores analizados a la edificabilidad necesaria para compensarlos, comparando el resultado final con el aprovechamiento que se propone. Asimismo se indica que con el objeto de analizar los resultados alcanzados en la propuesta de Modificación se ha desarrollado un cálculo propio de la viabilidad económica de la actuación empleando una metodología diferente, consistente en determinar el valor actual de los terrenos afectados conforme a sus clasificaciones y calificaciones urbanísticas y el de los costes e indemnizaciones necesarios para ejecutar las nuevas determinaciones del planeamiento y comprobar que la suma de estos conceptos es inferior al valor del suelo resultante de la modificación o, dicho de otro modo, que el valor del suelo resultante es proporcionado respecto a la suma del valor inicial más los costes derivados de la nueva ordenación.

Sin embargo, el informe pericial aportado por la recurrente incide en lo siguiente, en relación con la modificación aprobada, y la memoria que la sustenta: 1º Recalcula la viabilidad de la Unidad utilizando un planteamiento heterodoxo y valores erróneos de aprovechamientos actuales de los terrenos. Cuando se intenta justificar un precio para el área inmediata a la Estación, se introduce otro error en el Informe de Alegaciones, al identificar como suelo calificado de vivienda unifamiliar el situado en el viento Sur de la antigua carretera de Llanes, UG1 y UA del 'Mantequeru', que son claramente suelos con calificación residencial comunitaria de edificación en altura. Edificación Abierta, por haber sido objeto de modificaciones puntuales a las que me referiré más adelante.

- Trascribe el Informe Ambiental Estratégico, citando parcialmente las prescripciones de la Consejería de Cultura y olvidándose de las de la Dirección General de Biodiversidad. Estas nuevas determinaciones, referentes al DAI, producen reducción de más de la mitad del número de plantas permitidas y reducción del área de emplazamiento de la edificación por la afección que genera la existencia de una gran encina en su interior.

- La ordenanza fijada en el DAI para emplazar la edificabilidad es la de Edificación Abierta, que en las NN.SS. permite seis plantas; sigue siendo la misma ordenanza en este DAP1, pero rebajando las alturas a dos y tres plantas, solo cuatro excepcionalmente, para ajustarse a la topografía debido a las prescripciones del Informe de la Comisión de Cultura. Una reducción superior al 50% de plantas.

- En ninguna parte del documento se comprobó la posibilidad de situar la totalidad de la edificabilidad en el área de movimiento con estas (nuevas) condiciones haciendo caso omiso de la recomendación la Comisión de Cultura en su informe integrado en el Estudio Ambiental Estratégico

Se añade que otros errores lo son en cuanto a los precios que establece de partida: costes de urbanización, repercusión del suelo por vivienda, gastos aplicables. Se afirma que la edificabilidad asignada para el total de los suelos (7.526,00 de suelo y 4.116 m2 de edificabilidad) es insuficiente para la viabilidad de la actuación.

En cuanto a la valoración de la propiedad de la recurrente se dice en el informe pericial que tomando el área homogénea delimitada en el DAIM se estima que la edificabilidad media estará alrededor de 2,76 m2/m2 y se indica que, por tanto, ésta sería la edificabilidad con la que deberá ser calculado el valor del suelo teniendo en consideración el método residual estático.

Pues bien, al margen de lo ya expresado en este mismo Fundamento, hemos de señalar que el mencionado informe pericial no acredita la inviabilidad económica de la Modificación Puntual cuestionada, siendo la edificabilidad de 0,60, superior a la preexistente. Tanto el arquitecto redactor de la Modificación Puntual como el técnico de la Cuota Don Carlos María han justificado dicha viabilidad, aplicando métodos diferentes.

Este último, al ser interrogado sobre esta cuestión en esta vía judicial señaló (folio 238 reverso de la causa) que el estudio de viabilidad contenido en el apartado 4 de la Memoria de la Modificación Puntual se desarrolla mediante la consideración de los aprovechamientos que corresponderían a los terrenos afectados aplicando las previsiones de las NNSS vigentes (en el caso de los terrenos de la Guía se estima un aprovechamiento teórico en función del área homogénea en la que se insertan). A este respecto hemos de señalar que el arquitecto redactor, en el segundo documento de Modificación Puntual, toma en consideración el diferente valor de los suelos situados en Santa Ana y en La Estación, al señalar que según la información obtenida del mercado inmobiliario parece que el suelo de la zona de la Guía es ligeramente más caro. Según referencias del mercado alcanza el 30%, añadiendo que así se puede incrementar un 30% el aprovechamiento de la Guía para compensar por este concepto. Sigue informando el Sr. Carlos María que a este aprovechamiento se suman las edificabilidades necesarias para compensar los costes de urbanización que se deben asumir, incluyendo las demoliciones y los gastos de gestión, así como el aprovechamiento de cesión obligatoria y se compara la superficie edificable resultante con la que se asigna a la unidad de actuación, llegando a la conclusión de que el aprovechamiento propuesto es suficiente para garantizar los derechos urbanísticos previos y las nuevas cargas que se establecen.

Se informa asimismo por el técnico de la Cuota que con objeto de analizar los resultados alcanzados desarrolló un cálculo propio, empleando una metodología diferente, concluyendo que la actuación urbanística es viable en la medida en que el valor final del suelo es superior al umbral de viabilidad obtenido mediante la suma del valor inicial de los terrenos, de los costes asociados a la ejecución del planeamiento, incrementados mediante la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo y de las indemnizaciones derivadas de dicha ejecución.

Esto es, en ambos casos y por métodos distintos se llega a la misma conclusión respecto a la viabilidad económica de la actuación, conteniendo tanto la Modificación Puntual como el informe técnico del Sr. Carlos María de 10 de diciembre de 2019 los cálculos desarrollados para obtener dicha conclusión. En concreto, en el informe de este último se valora el aprovechamiento patrimonializable en 1.624.757,76 € y el umbral de viabilidad en 1.515.453,44 €. Aun cuando en el informe pericial de la parte actora se realizan varias objeciones a las valoraciones contenidas en el documento de Modificación Puntual, de dicho informe no cabe deducir ni se justifica con la debida certeza la falta de viabilidad económica del mismo, estableciendo una comparación con la edificabilidad fijada en el DAIM cuando la Modificación Puntual lo es con respecto a las NNSS, por lo que no puede prosperar este motivo impugnatorio. Por otro lado, el informe pericial de la recurrente fija la edificabilidad media alrededor de 2,5 m2/m2. Pero se trata de una estimación efectuada 'sin haber realizado un cálculo pormenorizado'.

Debe tenerse en cuenta que la situación de los terrenos que nos ocupan era la de su calificación como suelos destinados a Sistemas Generales de Espacios Libres Públicos. Son terrenos, por tanto, que no tienen atribuida edificabilidad o aprovechamiento urbanístico. Como ya hemos señalado, tras la Modificación Puntual pasan a tener una edificabilidad de 0,60 m2/m2.

En cuanto a la inclusión de la mercantil recurrente en una unidad de actuación, afrontando los costes y gastos de su desarrollo sin apenas aprovechamiento dentro de la misma, ha de señalarse que la misma tiene la opción de adherirse a la Junta de Compensación, pero también puede vender sus terrenos; y en último caso, la opción consiste en situarse a la espera de ser expropiada por la Junta de Compensación o de que no se realice actuación alguna.

En los tres casos la recurrente experimenta un beneficio urbanístico derivado de la obtención de una superior edificabilidad (la edificabilidad actual es de 0,60 m2/m2 mientras que la anterior era inexistente).

Sobre esta cuestión el arquitecto redactor en su informe de alegaciones de 6 de septiembre de 2018 señala que en las NNSS no hay definidas áreas de reparto ni aprovechamiento medio, añadiendo que en la zona de la Guía existen dos zonas claramente diferenciadas en cuanto a usos y tipologías edificatorias, que derivan de unas condiciones orográficas igualmente diferenciadas. Por un lado el casco urbano propiamente dicho que se sitúa en la rasante del paseo marítimo, con una tipología de vivienda colectiva plurifamiliar y por otro lado la ladera con una tipología de vivienda unifamiliar que se sitúa a una cota bastante más elevada que la del casco urbano, procediendo a calcular su edificabilidad media, ofreciendo así una explicación razonada de la edificabilidad asignada en la Unidad de Actuación.

Respecto a que el aprovechamiento asignado a esta Unidad es inferior al que se atribuye a Unidades de ejecución próximas, como el Mantequeru, en el mencionado informe de alegaciones se señala que si bien es cierto que la edificabilidad se aumentó de 0.5 a 1.349, lo que no se dice es que ese desarrollo estaba sometido a fuertes cargas a raíz de un Convenio con el Ayuntamiento (cesión al Ayuntamiento de una parcela, refuerzo de las infraestructuras básicas de la zona, destinar una de las edificaciones a vivienda protegida, financiación de obras de infraestructura de agua y saneamiento, equipamientos deportivos, obras de construcción de aparcamientos públicos), indicando que se trata de una unidad con unas cargas mucho mayores que la que nos ocupa. No se justifica, así, que la Unidad de Actuación aquí litigiosa incumpla el principio de distribución equitativa de beneficios y cargas entre los propietarios afectados por la misma.

Volviendo a la previsión contenida en el art. 357.2 del ROTU, en relación a las Unidades de Actuación discontinuas, hemos de reiterar que dicho precepto no establece el requisito de la homogeneidad urbanística. Sin perjuicio de ello, en el presente caso, existe una distribución equitativa de beneficios y cargas entre los propietarios incluidos en el ámbito de gestión, siendo el aprovechamiento urbanístico homogéneo; no existe disminución en los aprovechamientos urbanísticos derivados de la ordenación preexistente; en todos los casos se trata de suelo urbano no consolidado; no se constata ninguna dificultad en ejecutar las actuaciones, ya sea de forma simultánea o sucesiva, no imponiendo el ordenamiento ninguna exigencia a este respecto. Con la Unidad de Actuación se favorece, pues, la ejecución de las determinaciones del planeamiento, tal y como exige el art. 357.2, ya reseñado, en la medida en que las actuaciones son técnica y económicamente viables.

Finalmente, se plantea también, a la inviabilidad de materializar la edificabilidad definida y asignada, dada la ordenación de volúmenes representada, con las alturas máximas permitidas, así como el ámbito de protección de la encina que afecta al 50% del bloque en el extremo oriental, lo que ya se trasluciría del informe de Cultura, dentro del área de movimiento, por lo que debía estudiarse la cabida de dicho aprovechamiento en dicha zona y en su caso su reubicación en otras unidades existentes.

En el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias de 21-3-2018 se recoge: ' Teniendo en cuenta que las UA del entorno planteadas por el PGO permiten, en desarrollos de bloque abierto alturas de BJ+I (UA la Estación), y la altura del inmueble del Asilo, que sería en estos momentos la altura de referencia del borde urbano que se pretende prolongar y consolidar, es de B+I, B+II, B+III, sin aprovechamiento del bajocubierta, con tipología de pabellones unidos entre sí y adaptándose a la pendiente de la parcela, se prescribe que: los desarrollos en altura quedarán condicionados a no sobrepasar una altura máxima de B+II, pudiendo adoptase B+III en casos justificados por necesidad de adaptación a la pendiente de la parcela, sin aprovechamiento del bajocubierta, de acuerdo con las Normas Subsidiarias vigentes; y a la búsqueda de criterios y soluciones que permitan la adecuación a la parcela y entorno sin presencia de alturas mayores de B+I en las zonas y cotas altas de la parcela. Por tanto, deberá estudiarse la cabida de dicho aprovechamiento en la zona actualmente delimitada como área de movimiento y, en su caso, su reubicación en otras UA existentes'.

En el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias de 14-11-2018 se señala que el asunto de referencia ha sido informado en sesión de 21-3-2018, informándose de la necesidad del cumplimiento de determinadas prescripciones en cuanto a la preservación y protección del patrimonio cultural, procediéndose a la ratificación y traslado de dicho acuerdo.

En el informe de la Oficina Técnica del Ayuntamiento de Ribadesella de 4-12-2019 se recoge que en el Documento de Aprobación Provisional de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ribadesella PLA/2018/1, se justifica la cabida del aprovechamiento en la zona delimitada como 'área de movimiento' (plano nº 3), al especificarse en el documento de respuesta a las alegaciones presentadas durante la segunda exposición pública del expediente de modificación puntual de planeamiento para delimitar Unidad de Actuación discontinua en la zona de La Estación-Cementerio y el Camino de la Guía, en su apartado 18: edificabilidad total 4.515,60. La superficie dentro de la línea de máximo movimiento, quitando la encina y su área de afección, es 1.543 m2. Siendo así se necesitan 3 plantas de altura. Que es la media entre las 4 máximas que se pueden adoptar en algunos puntos y la mínima de 2 plantas en las partes altas.

Se añade en dicho informe, realizado por el arquitecto municipal, que al tratarse de una Unidad de Actuación en suelo urbano no consolidado se establece un área de movimiento en el cual el futuro Estudio de Detalle que lo desarrolle (que deberá ser informado preceptivamente por la Dirección General de Cultura y Patrimonio del Principado de Asturias), necesariamente concretará la materialización sobre el terreno del aprovechamiento asignado dentro de la línea de máximo movimiento (señalada en el Plano nº 3 de la modificación de planeamiento) conforme a lo señalado en el art. 171 de las vigentes Normas Subsidiarias relativo al emplazamiento en edificación abierta. En cualquier caso, la ficha urbanística de la UA, ha recogido expresamente en el apartado de 'otras condiciones', la prescripción de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio cultural de Asturias en los siguientes términos: 'Para el suelo de edificación abierta de esta unidad no será obligatorio el cumplimiento de los artículos 170, 171.2, 173.2, 174.1, 174.2 de las NNSS. Con respecto a la altura de las edificaciones se estará a lo prescrito por la Consejería de Cultura'.

'Por otro lado los desarrollos en altura quedarán condicionados a no sobrepasar una altura máxima de B+II, pudiendo adoptarse B+III en casos justificados por necesidad de adaptación a la pendiente de la parcela, sin aprovechamiento del bajo cubierta, de acuerdo con las NNSS vigentes; y a la búsqueda de criterios y soluciones que permitan la adecuación a la parcela y entorno sin presencia de alturas mayores de B+I en las zonas y cotas altas de la parcela. Por tanto, deberá estudiarse la cabida de dicho aprovechamiento en la zona actualmente delimitada como área de movimiento y, en su caso, su reubicación en otras unidades existentes', acompañándose un plano sobre volumetría orientativa máxima, según las prescripciones de la ficha urbanística de la UA.

Al ser interrogado Don Carlos María en esta vía judicial sobre si tiene cabida en la parcela de La Estación la totalidad de la edificabilidad asignada, señaló que las prescripciones de la DG de Biodiversidad y de la Consejería de Cultura en la tramitación ambiental se incorporan en el acuerdo de la Comisión Permanente de la Cuota de 12 de diciembre de 2019, por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual, indicando que en ninguna de ellas se anula la delimitación de la unidad de actuación ni se modifica la edificabilidad atribuida a la misma, aunque sí establecen condiciones para la implantación de esta edificabilidad en la parcela, a las que deberá dar respuesta el instrumento de planeamiento de desarrollo que establezca la ordenación pormenorizada (Estudio de Detalle) que deberá contar con los informes sectoriales preceptivos. Respecto a la posibilidad de materializar la edificabilidad prevista en la zona de La Estación, se señala que el ejemplar arbóreo por el que se le pregunta se encuentra en la zona central de la parcela, en la que su geometría se estrecha, quedando como espacio hábil para implantar las futuras edificaciones la zona situada entre este ejemplar y el lindero oeste, precisamente en la que la parcela presenta mayor amplitud. Se indica asimismo que en la ficha urbanística de este ámbito incluida en el PGO aprobado provisionalmente se incluye un avance de la ordenación en el que los volúmenes se sitúan en la zona libre de arbolado, sin afectar a ninguno de los ejemplares.

La Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias en su sesión de 11 de diciembre de 2019 dictamina que la documentación recibida contiene un esquema volumétrico máximo de la edificación, y propone que no sean de aplicación los parámetros urbanísticos vigentes de la Ordenanza II de edificación abierta de las vigentes NNSS y en concreto los arts. 170, 171.2, 173.2, 174.1, 174.2 de las NNSS, cuestión esta que excede de las competencias de la Consejería. Y en relación a la solicitud de informe al documento de AP de modificación puntual de las NNSS municipales de Ribadesella para delimitar la unidad de actuación discontinua, en la zona de La Estación y en los terrenos dotacionales del Camino de la Guía, según el segundo documento de aprobación provisional de fecha agosto de 2019, redactado por el arquitecto Don Ángel Jesús, de acuerdo con el art. 55 LPC, se informa favorablemente la propuesta de modificación, puesto que no supone menoscabo del carácter arquitectónico y paisajístico del área, la cual se corresponde con un ámbito de desarrollo urbano en el que se prevén varias unidades de actuación entre la estación del tren y el suelo urbano de Ribadesella. Para dar cumplida respuesta a esta exigencia del art. 58 LPC, el estudio de detalle que desarrolle la unidad de actuación deberá contemplar y justificar en su formulación y en su normativa las condiciones que se mencionan.

Por tanto, aun cuando la parte actora sostiene que Cultura en su informe veía complicada la materialización del aprovechamiento en la zona delimitada como área de movimiento, la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias emitió informe favorable de fecha 11 de diciembre de 2019, que se incorpora al acuerdo recurrido, al igual que la resolución de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de fecha 28 de enero de 2019, por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico. En ninguno de estos informes se anula o modifica la edificabilidad asignada a la Unidad aunque sí establecen condiciones para la implantación de esta edificabilidad en la parcela, que deberá plasmarse en el instrumento de planeamiento de desarrollo que establezca la ordenación pormenorizada (Estudio de Detalle), teniendo en cuenta que este Estudio de Detalle requiere informe favorable de la Consejería de Cultura en las mismas condiciones.

Es por todo ello por lo que no se aprecia la existencia de un vicio que determine la ilegalidad del acuerdo recurrido en relación al motivo impugnatorio examinado en este fundamento de derecho.

DÉCIMO.- COSTAS.

En materia de costas, dadas las dudas fácticas y jurídicas, así como la complejidad de las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento, por aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Concepción González Escolar, en nombre y representación de Borines, S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA) adoptado en sesión de la Permanente celebrada el 12 de diciembre de 2019, por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias Municipales de Ribadesella para delimitar la unidad de actuación en la zona de La Estación y adscribir terrenos dotacionales al Camino de la Guía (Expte. CUOTA NUM000).

Sin expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.