Sentencia Administrativo Nº 1072/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 209/2005 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01072/2008

SENTENCIA No 1072

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a quince de julio de 2008.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el

presente recurso contencioso administrativo nº 209/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto

Bolaño, en nombre y representación de doña Lourdes y don Diego , contra la Orden dictada

por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2005 (Orden nº 220/05), por la

que se desestima su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, presentada con fecha 26 de

noviembre de 2002; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad

de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por

el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de junio de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Lourdes y don Diego contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2005, por la que se desestima su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, presentada con fecha 26 de noviembre de 2002, por la atención sanitaria recibida en el curso del embarazo de la Sra. Lourdes , en el Centro de Salud Aguacate y en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, por no haberse detectado que la niña nacería con síndrome de Down.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Doña Lourdes era una paciente de 35 años de edad, sin antecedentes patológicos de interés, con un embarazo y parto anterior normales. Durante la gestación acudió a ocho consultas prenatales en el Centro de Salud Aguacate, una en cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2002, y tres consultas en junio de 2002. Además de estas consultas, se realizaron analíticas (hemogramas, orinas y bioquímicas completas) cuyos resultados fueron normales. También se realizó el Test de O' Sullivan, que dio un resultado negativo, y pruebas de serología. Asimismo, se realizaron tres ecografías: la primera, el 3 de enero de 2002, correspondiente a la 11 semana de gestación, señala que no se visualizan marcadores de cromosomopatía; la segunda, el 7 de marzo de 2002, correspondiente a la 20 semana de gestación, muestra líquido amniótico normal e indica que no parecen observarse anomalías fetales; y la tercera y última, el 5 de junio de 2002, correspondiente a la 33 semana de gestación, que también mostró un resultado normal.

b).- El día 2 de julio de 2002, la paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, por sospecha de amniorrexis. Tras ser explorada y realizarse un registro cardiotocográfico, fue dada de alta con las recomendaciones pertinentes.

c).- Con fecha 4 de julio de 2002, la paciente acude a urgencias, refiriendo rotura espontánea de bolsa; ingresa a las 17.45 horas y el parto, a término, se induce con oxitocina; el periodo de dilatación fue monitorizado y transcurrió con normalidad, siendo también normal el periodo expulsivo, alumbrando, a las 20.05 horas del día 5 de julio de 2002, una niña de 3030 gramos de peso, con un Test de Apgar de 9 al minuto y de 10 a los cinco minutos. Se señala sospecha de síndrome de Down. El puerperio transcurre con normalidad y la paciente y la niña son dadas de alta el día 8 de julio de 2002.

d).- Con fecha 26 de julio de 2002, se confirma la existencia de una trisomia primaria del cromosoma 21 (síndrome de Down).

e).- Con fecha 20 de agosto de 2002, se diagnostica que la niña presenta una comunicación interauricular tipo "ostium secundum" pequeña y una comunicación interventricular perimembranosa pequeña.

TERCERO: En la demanda se alega que, a pesar de que la Sra. Lourdes contaba con 35 años de edad, no fue sometida, siendo ello exigido, a partir de dicha edad, por los protocolos de la SEGO, a una prueba exenta de riesgo alguno como era el "triple cribaje" o "triple screening", ni en el primer trimestre del embarazo ni en el segundo, siendo esta prueba absolutamente necesaria para intentar dilucidar si el nasciturus presentaba, o existía sospecha de que presentara, problemas cromosomáticos y, en especial, el síndrome de Down, prueba omitida ésta que hubiera ayudado a decidir sobre la necesidad de realizar una prueba invasiva diagnóstica infalible como es la amniocentesis. Explica la actora que el "triple cribaje" o "triple screening" es exigido por la SEGO como prueba imprescindible en mujeres de 35 años, como la actora, y consiste en realizar una analítica de sangre, entre las semanas 14 y 17 del embarazo, para determinar la alfa-fetoproteína y la fracción beta de la gonadotrofina coriónica que, una vez determinadas, se relacionan con la edad gestacional fijada mediante ecografía y, si el índice alcanzado es igual o superior a 1/270, se derivará a la gestante para realizar la técnica invasiva de la amniocentesis. Consta, pues, el "triple cribaje" o "triple screening" de tres pruebas (alfa-fetoproteína, fracción beta de la gonadotrofina coriónica y ecografía), de las que sólo se realizó la ecografía, que es claramente insuficiente para detectar una alteración cromosómica. Por ello, se escatimó a la paciente la posibilidad de decidir someterse a un aborto eugenésico. Destaca que, además de haber nacido su hija con síndrome de Down, también nació con unas cardiopatías severas cuya inobservancia prenatal es injustificable desde el punto de vista médico. Por todo ello, considera que ha existido una infracción de la "lex artis" en el seguimiento del embarazo por no haberse puesto a disposición de la paciente todos los medios diagnósticos disponibles en el estado de la ciencia en el momento de los hechos litigiosos, concurriendo todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ejercita en su demanda. Concluye solicitando la anulación de la resolución impugnada y que se reconozca su derecho a una indemnización por los siguientes conceptos y en las siguientes cuantías: 72.216,93 euros, en concepto de sufrimiento moral y falta de medios e información, con el interés legal previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de abono de la indemnización; y una pensión vitalicia de carácter mensual a favor de la hija de los recurrentes por importe de 700 euros, actualizada anualmente conforme al IPC, desde la fecha de nacimiento de la hija de los recurrentes.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid abunda en cuanto se argumenta en la resolución impugnada. Y así, sostiene que se realizó a la actora uno de los marcadores ecográficos más fiables para el cribado de las cromosomopatías, que es la medición de la translucemia nucal, no dando ningún signo de cromosomopatía y que los defectos de carácter cardiológico que padece la niña suelen diagnosticarse en la infancia o en la adolescencia, siendo muy difícil su diagnóstico prenatal. Concluye que todo el proceso de seguimiento del embarazo se ajustó a los protocolos de la SEGO y a los del Servicio de Ginecología del Hospital 12 de Octubre, destacando, además, que la indemnización solicitada es excesiva. Por todo ello, entiende que no concurren los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial que se ejercita en la demanda, solicitando su desestimación por la Sala.

La aseguradora codemandada, con sustento en el informe pericial por ella aportado, alega que los protocolos de la SEGO vigentes al tiempo de los hechos litigiosos (año 2001-2002) no exigían la realización del "triple cribaje" con marcadores bioquímicos descrito en la demanda por el mero hecho de tener la paciente 35 años, sino que permitían la realización de otras pruebas distintas, como las realizadas a la paciente en el presente caso. Además, considera que se realizó a la paciente la prueba de cribado más fiable y certera al tiempo de los hechos, esta prueba fue el estudio de los pliegues nucales mediante ecografía, junto con la edad materna, prueba que tenía una sensibilidad del 75-80%, frente al "triple cribaje" con marcadores bioquímicos que, en el momento de los hechos litigiosos, tenía una sensibilidad que no llegaba al 65%. Destaca también que, en la propia experiencia del Hospital 12 de Octubre, los marcadores bioquímicos, al tiempo de los hechos litigiosos, daban resultados que no mejoraban los obtenidos con los marcadores ecográficos que fueron los realizados a la actora. Por tanto, concluye que a la paciente se le realizó la prueba que ofrecía mayor sensibilidad diagnóstica o de predicción al tiempo de los hechos litigiosos, la del pliegue nucal, y a pesar de ello, fatalmente, no se detectó ninguna anomalía cromosómica, por lo que no puede sostenerse infracción alguna de la "lex artis" a este respecto. También se alega que la cantidad indemnizatoria reclamada es excesiva y que no procede el interés del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro que se pretende en la demanda. Por todo ello, concluye solicitando la desestimación de la demanda por entender que no se dan los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que en ella se ejercita, debiendo confirmarse, por ser ajustada a Derecho, la resolución impugnada.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos ahora examinar la alegación central que vertebra la demanda que -como ya hemos expuesto- es la de no haberse realizado a la Sra. Lourdes , a pesar de tener 35 años de edad y ser ello exigido por los protocolos de la SEGO, según se afirma, una concreta prueba denominada "triple cribaje" o "triple screening", siendo esta prueba absolutamente necesaria para intentar dilucidar si el nasciturus presentaba, o existía sospecha de que presentara, problemas cromosomáticos y, en especial, el síndrome de Down, prueba omitida ésta que hubiera ayudado a decidir sobre la necesidad de realizar una prueba diagnóstica infalible, pero invasiva y de riesgo, como es la amniocentesis, explicando la parte actora que el "triple cribaje" o "triple screening" consta de tres pruebas (alfa-fetoproteína, fracción beta de la gonadotrofina coriónica y ecografía), de las que sólo se realizó la ecografía. Por ello, concluye la parte recurrente que, al omitirse esta sencilla prueba, se privó a la paciente de la posibilidad de decidir someterse a un aborto eugenésico, considerando que se ha producido, en este caso, una infracción de la "lex artis" en el seguimiento del embarazo por no haberse puesto a disposición de la paciente todos los medios diagnósticos disponibles en el estado de la ciencia en el momento de los hechos litigiosos.

Sin embargo, esta tesis es desmentida en el ampliamente razonado informe pericial aportado por la aseguradora codemandada que ha sido ratificado a presencia de la Sala en forma contradictoria, único dictamen pericial obrante en autos ya que la actora no ha propuesto en forma pericia médica alguna. Y así, en su escrito de proposición de prueba, la parte recurrente solicitó, como prueba pericial, la ratificación del informe de la Inspección Médica obrante en el expediente, petición que fue denegada por la Sala por considerar que el Inspector Médico no puede considerarse un perito a los efectos de los arts. 335 y ss LEC , sin perjuicio de que el informe de la Inspección Médica no aborda la cuestión del "triple cribaje" que ahora se erige en tesis central de la demanda, pues -aunque otra cosa se pretenda sostener en la demanda-, en la reclamación administrativa, la parte actora no mencionaba siquiera esta concreta prueba del "triple cribaje", haciendo hincapié, exclusivamente, en la no realización de la amniocentesis, que se consideraba "absolutamente necesaria", "ni de ninguna otra prueba adecuada para conocer la realidad cromosomática del feto, como puede ser la de vellosidad coriónica", tesis ésta que, formulada en estos términos, se abandona en la demanda en la que, como hemos visto, se centra la parte recurrente en la omisión de la prueba denominada "triple cribaje", no considerando ya la amniocentesis como prueba "absolutamente necesaria" sin cribado previo, derivada exclusivamente de la edad de la paciente, como parecía deducirse de su reclamación en vía administrativa; razones por las cuales, el informe de la Inspección Médica no abordaba tal cuestión del "triple cribaje", centrándose en la prueba denominada amniocentesis.

Así pues, la única pericia técnica sometida a contradicción a presencia de la Sala es la aportada por la aseguradora codemandada que, con amplitud de razonamientos, contradice la tesis que se esgrime en la demanda, concluyendo que se practicó a la actora la técnica de cribado más fiable que, al tiempo de los hechos litigiosos, años 2001 y 2002, existía (la detección del grosor del pliegue nucal mediante ecografía en el primer trimestre del embarazo), sin que los protocolos de la SEGO, exigieran, como prueba única y más fiable, en dichos años, el triple cribado que se afirma en la demanda.

Se explica en dicho informe lo siguiente:

«... las técnicas más fiables para el diagnóstico de cromosomopatías fetales son invasivas, esto quiere decir que no están exentas de complicaciones; la más generalizada es la amniocentesis que consiste en obtener líquido amniótico a través de una punción realizada por el abdomen materno, el útero y de la bolsa amniótica, en donde se aíslan células fetales descamadas de su piel; en estas células se pueden estudiar el mapa cromosómico fetal o cariotipo.

El riesgo de pérdida fetal atribuible a la amniocentesis se estima entre 0,5-1%.

Según los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, las indicaciones para la realización de una amniocentesis son (entre otras) ... la edad materna avanzada (=35-38 años) ...

... Estos protocolos señalan un abanico de edad, de forma que se establece entre los 35 y los 38 años. ...

El no señalar una edad concreta es debido a que en la literatura mundial no existe un consenso al respecto y deberá ser cada Organismo Sanitario Regional o Local el que por ahora establezca la edad límite en base a una serie de criterios, tal como tipo y edad de población a analizar, complicaciones de amniocentesis, etc.

Ahora bien, la edad, tomada de forma aislada, no dispone de una buena sensibilidad para el diagnóstico del síndrome de Down (30%) y es por ello ... que se han descrito distintos métodos de cribaje que intentan seleccionar a las mujeres por debajo de estas edades que posean un nivel de riesgo que justifique la utilización de procedimientos diagnósticos invasivos para obtener material celular y realizar el cariotipo fetal.

A este respecto, actualmente, aparte de la edad materna, se utilizan dos métodos de cribaje con diferente sensibilidad: la edad de la madre junto con marcadores bioquímicos, ya sean del primer o segundo trimestre y la edad materna más la detección del grosor del pliegue nucal en el primer trimestre del embarazo.

Debemos tener en cuenta que se está investigando de forma continua distintas sustancias o combinación de ellas, que pudieran aumentar estas cifras de sensibilidad de forma que lo que se pensaba en el año 2001, cuando acontece el caso que nos ocupa, no puede traspolarse a la actualidad.

¿Cuál o cuáles eran los métodos empleados entonces? ...

... En este estudio (publicado en el año 1998) se señalaba que la combinación de estos dos factores (la edad materna y la medición del pliegue nucal en un estudio ecográfico realizado entre las semanas 11 y 14) poseía una sensibilidad para diagnóstico de síndrome de Down del 75-80%. En ese momento las mejores cifras de sensibilidad de la combinación de la edad materna con el triple screening del 2º trimestre no llegaban al 65%.

En definitiva, la adopción de la medición del pliegue nucal junto con la edad materna, en el año 2001, poseía mejor sensibilidad diagnóstica que el triple screening del 2º trimestre.

En el año 2003 se publicó otro estudio importante añadiendo la determinación de otra sustancia (inhibina-A) al triple screening, mejorando las cifras con una sensibilidad del 81%....

Más recientemente, se han publicado mejores cifras de sensibilidad cuando se combinan los marcadores ecográficos, la edad materna y los marcadores del primer trimestre, llegando a cifras del 95%. Estos marcadores del primer trimestre eran considerados experimentales en el año 2001 y no se aconsejaba su utilización de forma generalizada. ...

... Los protocolos de la SEGO ... señalan que ... sería aconsejable ofertar ... uno de los siguientes procedimientos de cribado, de forma aislada o combinada:

- cribado bioquímico del segundo trimestre basado en la determinación de a-fetoproteína y gonadotropina coriónica humana ...

- cribado utilizando marcadores ecográficos de cromosomopatías observados en el curso de la exploración ecográfica obstétrica básica del primer trimestre y/o en la exploración ecográfica del diagnóstico prenatal del segundo trimestre.

Este protocolo está actualizado en el año 2002, por lo que es muy significativo aplicarlo al caso que nos ocupa.

Es importante recordar aquí el escrito realizado por el Jefe de Departamento de Obstetricia y Ginecología del Hospital 12 de Octubre, el Profesor Pedro de la Fuente, fechado en febrero de 2003, en el que se señalaba que los marcadores bioquímicos del segundo trimestre se están realizando a título de investigación (recordemos que el caso que nos ocupa se situaba en el año 2001), pues hasta entonces daban unos resultados que no mejoraban los obtenidos con los marcadores ecográficos (del pliegue nucal). ...

Se señala (en la demanda) que la decisión de no hacer el triple screening y sí marcadores ecográficos de cromosomopatías va en contra de los protocolos de la SEGO. Esta afirmación es rotundamente falsa, pues hemos visto cómo esos protocolos aconsejan hacer una técnica u otra. Además, el Hospital 12 de Octubre puso en manos de doña Lourdes la mejor técnica para ello, pues, según el Jefe de Departamento, en ese momento los resultados obtenidos por la ecografía mejoraban los del triple screening. ...

No se escatima prueba alguna, tal y como se asegura, sino que se ofrece la que mejor resultados ofrecía entonces en el área sanitaria correspondiente al Hospital 12 de Octubre. ...»

Y concluye dicho perito lo siguiente:

«... Los protocolos asistenciales, y a la vista de la bibliografía publicada hasta el año 2001 (año del caso que nos ocupa) recomendaban la realización de algún tipo de screening en población de bajo riesgo, ya sea bioquímico, ecográfico o mezcla de ambos.

En este caso, y según documentación del Hospital 12 de Octubre, los resultados predictivos de la ecografía eran superiores a los del screening bioquímico, por lo que se le ofreció a doña Antonia la mejor prueba.»

En el acto de ratificación judicial de su informe, el perito, a preguntas de la parte actora, abundó, sin fisuras ni contradicciones, en dichas explicaciones. Y así, a preguntas de la parte actora sobre por qué no se realizó en este caso el "triple cribaje", a pesar de ser éste exigido -se afirma-, desde el año 1999, por los protocolos de la SEGO, el perito respodió que «los protocolos establecen que se haga una prueba de cribaje, pero no especifica que ésta haya de ser de triple screening. De hecho, en este caso, se hizo una de ellas, la medición del pliegue nucal que, en la fecha del caso, 2001, tenía una sensibilidad diagnóstica mayor que el triple screening».

Insiste nuevamente la parte actora en la exigencia por la SEGO del "triple screening" y en por qué el perito, a pesar de ello, manifiesta en su informe que, en este caso, en el que la madre tenía 35 años, no estaba indicada dicha prueba, a lo que el perito responde que «se remite a la anterior (respuesta). Se hizo una prueba de cribaje por ecografía. De hecho, existe informe firmado por Jefe de Servicio del Hospital 12 de Octubre, donde se dice que, en la experiencia de ese hospital, ese test resultaba más sensible para el diagnóstico de la cromosomopatía en la situación que se encontraba la paciente.»

Pregunta después la parte actora que porqué el perito indica en su informe que, en el año 2001, los marcadores bioquímicos (alfa-fetoproteína, fracción beta de la gonadotrofina coriónica -ß-HCG-) se hacían de forma experimental si en la medicina privada y en otras Comunidades Autónomas -se afirma- ya estaban instaurados como rutina y porqué en su informe, en el año 2001, no se aconsejaba la utilización del "triple screening" si se trataba de pruebas inocuas para la madre y el feto, a lo que el perito responde que «hay que diferenciar dos tipos de marcadores bioquímicos. Los que se hacían de forma rutinaria por aquel entonces, se hacían en el segundo trimestre. En fase experimental se encontraban los que hacen hoy habitualmente, que son del primer trimestre (determinación de ß-HCG y P-PAPPA). En el año 2001, la eficacia como técnica de cribaje era superior combinando los marcadores ecográficos con la edad de la mujer con respecto al triple screening del segundo trimestre. La razón de uno u otro lo decidía la experiencia de cada centro. En el 12 de Octubre les daban mejores resultados combinar edad con pliegue nucal que la determinación del screening bioquímico.»

A continuación, pregunta la parte recurrente por lo que considera una contradicción del informe pericial ya que, explica, el perito, en la página 5 de su informe, señala que el "triple screening" ofrece una sensibilidad del 95% para detección de cromosomopatías y que los marcadores ecográficos, únicamente, del 75%, mientras que, en la página 8 del informe, señala que el tanto por ciento de sensibilidad en el diagnóstico de cromosomopatías de los marcadores ecográficos no están mejorados por el triple screening. A lo que el perito responde que «la contradicción no existe como tal. La sensibilidad del 95% está referida a la combinación de la edad materna-pliegue nucal-screening del primer trimestre. Recordemos que estamos en el año 2001, donde la experiencia con triple screening del primer trimestre era limitada y en absoluto mejoraba las cifras de la combinación de edad-marcadores ecográficos, que fue lo que se hizo. ... en aquel momento y en la experiencia del Hospital 12 de Octubre la técnica más adecuada era la combinación edad-marcadores (del pliegue nucal)»

Así pues, el perito ha explicado con claridad, amplia información y sin fisuras ni contradicciones, que, en el año 2001-2002, la técnica de cribado que se aplicó a la Sra. Lourdes (la detección del grosor del pliegue nucal mediante ecografía en el primer trimestre del embarazo) fue la más fiable en esos momentos y, desde luego, de mayor fiabilidad que los marcadores bioquímicos que entonces existían, pues, en esas fechas, la técnica de cribado ecográfica concretamente aplicada a la actora, como ya hemos reflejado, "poseía una sensibilidad para diagnóstico de síndrome de Down del 75-80%. En ese momento las mejores cifras de sensibilidad de la combinación de la edad materna con el triple screening del 2º trimestre no llegaban al 65%. En definitiva, la adopción de la medición del pliegue nucal junto con la edad materna, en el año 2001, poseía mejor sensibilidad diagnóstica que el triple screening del 2º trimestre." Todo ello, sin perjuicio de que, en los años siguientes, el avance de la ciencia haya conseguido, mediante el perfeccionamiento de las sustancias bioquímicas, dar una fiabilidad al "triple screennig" del 95%, (como se explica en el informe pericial comentado, "En el año 2003 se publicó otro estudio importante añadiendo la determinación de otra sustancia (inhibina-A) al triple screening, mejorando las cifras con una sensibilidad del 81%.... Más recientemente, se han publicado mejores cifras de sensibilidad cuando se combinan los marcadores ecográficos, la edad materna y los marcadores (bioquímicos) del primer trimestre, llegando a cifras del 95%"), pero estas pruebas, a la fecha de los hechos de autos, años 2001-2002, eran sólo experimentales, como explica el perito, y no estaba aconsejada su utilización generalizada.

Además, los protocolos de la SEGO no exigían la realización del triple cribado aludido en la demanda, sino que los protocolos vigentes al año 2002, lo que aconsejaban era realizar "uno de los siguientes procedimientos de cribado, de forma aislada o combinada:

- cribado bioquímico del segundo trimestre basado en la determinación de a-fetoproteína y gonadotropina coriónica humana ...

- cribado utilizando marcadores ecográficos de cromosomopatías observados en el curso de la exploración ecográfica obstétrica básica del primer trimestre y/o en la exploración ecográfica del diagnóstico prenatal del segundo trimestre."

Así pues, dichos protocolos de la SEGO aconsejaban en esas fechas realizar, de forma electiva, uno de esos procedimientos, de forma aislada o combinada, habiéndose realizado uno de esos métodos, el de determinación ecográfica del pliegue nucal, porque, en la experiencia del Hospital 12 de Octubre, era el más fiable en aquel momento, con mayor grado de fiabilidad que los marcadores bioquímicos de esas fechas, como ya hemos explicado.

Por tanto, sólo cabe concluir, a la vista del conjunto probatorio obrante en autos, que se aplicaron a la Sra. Lourdes los medios diagnósticos adecuados en el estado de la ciencia médica al tiempo de los hechos litigiosos y, a pesar de ello, desgraciadamente, no pudo diagnosticarse durante el embarazo el síndrome de Down que, fatalmente, tuvo la hija de los demandantes, por lo que, al amparo del art. 141.1 LRJyPAC , el daño por el que por esta razón se reclama no puede calificarse de antijurídico.

Y en cuanto a las resoluciones judiciales mencionadas por la parte recurrente, sin perjuicio de la dificultad de encontrar casos en los que los hechos sean realmente coincidentes, no vinculan a esta Sala ni pronunciamientos dictados por otras jurisdicciones, como la jurisdicción civil, ni las resoluciones dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia o por órganos inferiores de esta jurisdicción.

SEXTO: Y en fin, se alega también en la demanda que, además de haber nacido la hija de los recurrentes con síndrome de Down, también nació con unas cardiopatías "severas" cuya inobservancia prenatal es injustificable, se afirma, desde el punto de vista médico y que pone de manifiesto el deficiente seguimiento del embarazo de la Sra. Lourdes .

En el Fundamento jurídico Segundo ya expusimos que, efectivamente, con fecha 20 de agosto de 2002, se diagnostica que la niña presenta una comunicación interauricular tipo "ostium secundum" y una comunicación interventricular perimembranosa.

Esta cuestión también es abordada en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, aunque, a este respecto, no se formularon aclaraciones por las partes en el acto de ratificación judicial de su dictamen. Explica el perito en su informe lo siguiente:

«... la comunicación interauricular tipo "esteum secundum" es una solución de continuidad a nivel del tabique (en concreto en el foramen oval) que separa ambas aurículas. La presencia de esta comunicación origina un circuito anormal de sangre desde la aurícula izquierda hacia la derecha generando una sobrecarga en esta última, que con el tiempo y dependiendo del tamaño de la comunicación, repercute sobre el pulmón y el corazón, hecho que sucede en la edad adulta.

Los niños portadores de esta enfermedad son asintomáticos gran parte de su niñez. Algunos niños más grandes pueden presentar cierta intolerancia al ejercicio que habitualmente no reviste importancia y no es percibida por la familia. En un 30% de los casos puede ocurrir cierre espontáneo de la comunicación sobre todo en defectos pequeños como el que nos ocupa, siendo mayor dentro del año de vida. En caso de no cerrarse durante la infancia conviene su tratamiento quirúrgico en esta época de la vida, siendo su pronóstico excepcional.

La comunicación intraventricular es la cardiopatía congénita más frecuente, variando su frecuencia entre un 25-30%. El tabique que separa ambos ventrículos presenta una solución de continuidad o falta de cierre en alguna parte de su trayecto. La lesión más frecuente se encuentra en el sector inferior y posterior del tabique. Las manifestaciones clínicas dependen del tamaño de la comunicación y de los cambios que se producen en el flujo sanguíneo y en las presiones de la circulación pulmonar. Las comunicaciones pequeñas, como en el caso que nos ocupa, son las más frecuentes. Habitualmente estos niños no presentan síntomas ni signos de enfermedad cardiaca. La detección se realiza generalmente por la presencia de un soplo cardiaco, en un examen de rutina, sigue siendo la forma más común de descubrir este problema. En las comunicaciones pequeñas, la evolución habitual es hacia la resolución o cierre espontáneo dentro del primer año de vida, aproximadamente en un 30-50% o hasta antes de los cuatro años en su gran mayoría. El manejo de los niños CIV pequeña se basa fundamentalmente en el seguimiento clínico y cardiológico hasta el cierre espontáneo de la misma. Los niños con una CIV pequeña deben llevar una vida normal sin restricciones.»

Y concluye el perito que:

«El diagnóstico de pequeños defectos del cierre del tabique interauricular e interventricular suele hacerse en la infancia o en la adolescencia, siendo difícil prenatalmente.

Los defectos del cierre interauriculares o interventriculares, cuando son de pequeño tamaño suelen cerrarse solos, y aun precisando cirugía el pronóstico es excelente.»

Así pues, las patologías cardiacas que aquejan a la hija de los demandantes no pueden calificarse de severas, sino de pequeñas, como explica el perito en su informe y consta en la documentación clínica obrante al expediente (folio 26), siendo difícil su diagnóstico durante el embarazo, a pesar de que, en este caso, se realizaron a la recurrente todas las pruebas que exigen los protocolos médicos durante el mismo.

Y así, con relación al seguimiento del embarazo de la Sra. Lourdes , se explica por el perito designado por la codemandada en su informe lo siguiente:

«... La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia señala: "La frecuencia de las consultas prenatales sucesivas está determinada por las necesidades individuales de cada mujer y los factores de riesgo asociados, siendo aconsejable un cierto grado de flexibilidad. Generalmente una mujer con un embarazo que evoluciona sin complicaciones debe acudir a la consulta con la siguiente periodicidad:

- Hasta la 36 semana: cada 4-6 semanas.

- De la 37 a la 41 semanas: cada 1 a 3 semanas.

- Después de la 41 semanas: de 1 a 3 veces por semana".

En el caso que nos ocupa el control prenatal estuvo acorde con estas recomendaciones. ...

... Los Protocolos de Asistencia al embarazo normal de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia aconsejan practicar 3 ecografías (semanas 12, 20 y 32) a lo largo de la gestación, describiendo los parámetros a valorar en cada una de ellas, siendo uno de ellos los marcadores de cromosomopatías en la ecografía del primer trimestre. En el caso que nos ocupa ése fue el número de ecografías practicadas y en las edades de gestación recomendadas, por lo que en absoluto se puede hablar de un control ecográfico deficiente. ...»

Por tanto y a la vista de lo expuesto, tampoco esta alegación puede prosperar al no haber existido infracción de la "lex artis", ni en el seguimiento del embarazo, que se ha ajustado a los protocolos de la SEGO, ni en la no detección durante el embarazo de las citadas patologías cardiacas, cuyo diagnóstico suele hacerse en la infancia o en la adolescencia. Por tanto, tampoco el daño que por esta razón se reclama puede calificarse de antijurídico al amparo del art. 141.1 LRJyPAC .

Y faltando, respecto de ambas alegaciones contenidas en la demanda, el requisito de la antijuridicidad del daño, no cabe sino la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 209/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de doña Lourdes y don Diego , contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2005 (Orden nº 220/05), por la que se desestima su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, presentada con fecha 26 de noviembre de 2002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.